CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados HERNANDO PÉREZ ROJAS, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO, JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, EDGARDO CABRERA PIMIENTA y ALVARO GÓMEZ PETRO contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2006 por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiéndoles como penas principales 10 meses y 15 días de arresto, interdicción de 6'2 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS derechos y funciones públicas y multa, al considerarlos responsables del delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron descritos en los siguientes términos por el ad quem: " de los hechos materia de investigación se tuvo conocimiento por denuncia penal formulada por la Secretaria General de la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena- TELECARTAGENA, por medio de la cual se señaló que entre los meses de julio y octubre de 1996, varias personas, al parecer, con nombres imaginarios solicitaron y obtuvieron de la referida empresa la instalación de doce (12) líneas telefónicas, desde las cuales se originaron llamadas que generaron facturas por valor superior a los mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.00), suma que jamás ingresó a las arcas de esa entidad, pues, por obvias razones, nunca fueron pagadas.

Que en el procedimiento de solicitud, instalación y funcionamiento de las referidas líneas telefónicas, se presentaron un sinnúmero de irregularidades, tales como la no identificación de los suscriptores, inconsistencias en la identificación catastral y nomenclatura de las direcciones signadas en los cupones de solicitud de servicio, modificación inconsulta de pares, entre otras ". 2.

La denuncia sirvió para que la Fiscalía 13 Seccional de Cartagena vinculara mediante indagatoria a los arriba nombrados, les definiera situación jurídica y, luego de clausurada la Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS instrucción, el 28 de agosto de 2001, profiriera resolución acusatoria en su contra por el delito de peculado culposo. 3.

El 22 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena condenó a JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, ÁLVARO GÓMEZ PETRO, EDGARDO CABRERA PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO DE JESÚS GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS como autores responsables del delito de peculado culposo, a las penas principales de 10 meses y 15 días de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

Los defensores de los procesados presentaron escritos de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Superior de Cartagena la confirmó a través de la sentencia recurrida en casación, proferida el 22 de noviembre de 2006. 6. El fallo anterior fue objeto del recurso de casación por parte de los defensores, el cual fue concedido por el ad quem mediante auto del 26 de enero de 2007, y luego de los traslados correspondientes se enviaron las diligencias a esta Corporación para los fines consiguientes.

LAS DEMANDAS: 1. La presentada a nombre de HERNANDO PÉREZ ROJAS. 3 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Se interpone por la vía de la casación discrecional bajo la justificación del desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias ordinarias del proceso, y postula dos cargos contra la sentencia impugnada. 1.1.

Primer cargo: lo sustenta en la causal 3a del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando la sentencia se ha dictado en un juicio viciado. Dice que la norma que se estima violada es el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso, el cual determina que para que exista una sentencia condenatoria debe tener una motivación real y no aparente como sucede en éste caso con las decisiones de primera y segunda instancia: La sentencia aparentemente está motivada, pero la misma motivación es falsa, el juzgador se hunde en un debate jurídico y trae a colación pruebas de carácter testimonial que en sí mismas no se pueden considerar definitivas para una sentencia de condena, asume que cualquier causa o infracción de los servidores públicos es definitiva para inculparlos por el punible de peculado culposo, olvida que la infracción al deber objetivo de cuidado no puede ser cualquier infracción sino una que tenga tan (sic) fuerza para acarrear o conseguir un resultado negativo, por algunos de los generadores de culpa.

Agrega que no todo actuar negligente se puede considerar como determinante para predicar la comisión de una conducta punible, pues ello equivaldría a aceptar la responsabilidad 4 (4' Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS objetiva, vulnerando lo preceptuado por el artículo 9° de la ley 599 de 2000. Pide que se decrete la nulidad del proceso y se reenvíe el expediente a su lugar de origen. 1.2.

Segundo cargo: alega que con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 se presenta violación directa del artículo 9 de la Ley 599 de 2000. Aduce que se ataca directamente la tipicidad de la conducta, la conducta desplegada por los agentes no se subsume claramente en el tipo penal de peculado culposo, pues la culpa no se configura, no se vislumbra de las pruebas recaudadas la existencia de una infracción al deber objetivo de cuidado que de lugar a la pérdida de los dineros estatales, la causa real eficiente y final de los extravíos no fue el comportamiento negligente de los funcionarios, sino el caótico funcionamiento de la empresa misma, por lo cual mal hizo el juzgador en trasladar una culpa que pertenece a la administración a unos simples empleados que no tienen real injerencia en la (sic) decisiones de tipo administrativo.

Solicita que se case la sentencia y se absuelva a los acusados 2. Las demandas instauradas separadamente por el mismo defensor en representación de JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO, JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA y EDGARDO CABRERA PIMIENTA Casación 26.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Los libelos también se presentan por el sendero de la casación excepcional para que la Corte indique si, en éste caso concreto, los varios despachos que lo han conocido aplicaron correctamente el postulado del cuidado debido con el fin de establecer la modalidad culposa del delito endilgado.

En cada una de las cuatro demandas se proponen dos cargos idénticos, cuyo similar sustento es el siguiente: 2.1. Primer cargo: el reproche se hace al amparo del numeral 3° del artículo 297 (sic) del Código de Procedimiento Penal de 2000, al haberse proferido la sentencia en un juicio viciado. Manifiesta que el debido proceso es garantía constitucional al tenor del artículo 29 de la norma superior, del cual emana que los funcionarios competentes en las actuaciones judiciales deben respetar la presunción de inocencia del procesado, sin embargo, en el caso que nos interesa toda la actuación adelantada se fundamenta esencialmente en las pruebas testimoniales, para demostrar la supuesta negligencia de mi cliente y del resto de condenados, al no tener presente el deber objetivo de cuidado y solo en ese postulado los vinculó, los aseguró, los encausó y los condenó. En su criterio se incurrió en la aplicación de una responsabilidad objetiva, lo cual viola lo normado por el artículo 90 de la Ley 599 de 2000, porque aquél evento jurídico está proscrito en el sistema penal colombiano. 7/' (x Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Impetra la nulidad de toda la actuación procesal. 2.2.

Cargo segundo: lo enuncia conforme al numeral 1° del artículo 297, se entiende 207, de la Ley 600 de 2000, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. Señala que se vulneró reiteradamente lo previsto en el artículo 9° del Código Penal de 2000 y de contera los artículos 12 y 23 de la misma normativa, que prescriben que sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad y cuándo el delito es culposo, respectivamente.

El incumplimiento del deber objetivo de cuidado enrostrado a los procesados por supuesta negligencia en sus labores, lo que hizo fue encubrir la mala administración por la que pasaba la empresa Telecartagena, razón para ser posteriormente liquidada. La defensa demostró que la conducta de los procesados fue atípica y los distintos funcionarios que conocieron del asunto discreparon respecto de la adecuación típica de la misma.

Pretende que se case la sentencia condenatoria y se absuelva a sus defendidos. 3. La demanda presentada por el defensor de ÁLVARO GÓMEZ PETRO. Por la vía de la casación ordinaria fundamenta el reproche al fallo impugnado en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. 7 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Sostiene que la sentencia recurrida en casación viola de modo indirecto la ley colombiana al imponer una condena con base en pruebas que no ofrecen la certeza que exige el artículo 232 ibídem porque en el expediente quedaron muchas dudas que no pudieron ser despejadas.

No aparece en la actuación prueba que lleve a la convicción que GÓMEZ PETRO tuviera la intención dolosa o culposa de perjudicar a la empresa, por ello, el error del juzgador consistió en que no hizo un análisis profundo de las circunstancias en que actuó, dando lugar a que equivocadamente derivara la certeza exigida para condenarlo. Pide entonces que se invalide el fallo censurado y se profiera en su lugar sentencia de reemplazo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. Cuestiones previas sobre el quantum de la pena como requisito para acceder a la casación y la ley procesal aplicable: Como atrás se reseñó, en este proceso se juzgaron hechos ocurridos en el segundo semestre de 1996, los cuales fueron resueltos en sentencia de segunda instancia proferida el 22 de noviembre de 2006 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó la condena impuesta a los procesados JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, ALVARO "t' Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS GÓMEZ RETRO, EDGARDO CABRERA PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS por la conducta punible de peculado culposo cuya pena máxima legislativamente determinada era de dos (2) años de arresto (artículo 137 del Decreto- Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995).

Para determinar el cumplimiento del requisito legal de procedibilidad referido al quantum punitivo para acudir a la casación, en el propósito de determinar si hay o no lugar a la admisión del recurso interpuesto, previamente se harán las siguientes precisiones: 1. Los precedentes legales: El legislador nacional, prolijo en la elaboración de estatutos procesales penales, desde 1971 hasta la fecha ha expedido diferentes normas para regular la procedencia del recurso extraordinario de casación, habiendo establecido en ellas un requisito referido al quantum de la pena el cual ha variado en los siguientes términos: 1.1.

En los Estatutos de Procedimiento Penal de 1971 — artículo 569—, 1987 —artículo 218— y 1991 —artículo 218—, se requería para acceder al recurso extraordinario una cantidad de pena igual o superior a los cinco (5) años. En el Código de 1991 se introdujo como novedad la denominada casación excepcional. Se dijo: 9 14--- Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Artículo 218.

Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de cinco años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.

De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 1.2.

Con la Ley 81 de 1993 se elevó a 6 años la cantidad de pena máxima exigida para acceder al recurso extraordinario y se mantuvo la casación excepcional: Artículo 35. El artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, quedará así: Artículo 218. Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.

De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado, o del Defensor, cuando lo considere necesario para el Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 1.3.

Con la Ley 553 de 2000 se modificó el Decreto 2700 de 1991 y en lo que tiene que ver con el quantum de la pena exigida para acceder a la casación, se dijo que la casación procedía en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. 1.4. El Código de Procedimiento Penal de 2000 acogió tal aumento en el límite punitivo para acceder al recurso extraordinario Articulo 205.

Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad'. 1.6.

El Estatuto Procesal Acusatorio o Ley 906 de 2004, variando la tradición legislativa, no estableció un quantum de pena como requisito para la procedencia del recurso de casación. Se reguló la materia así: Artículo 181. Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos Recuérdese que el texto original señalaba la procedencia contra las sentencias ejecutoriadas, pero tal característica fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, sentencia C-25212001.

Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales Como ha quedado visto, tradicionalmente se exigió por parte del legislador a manera de requisito esencial para poder acceder al trámite del recurso extraordinario de casación que la sentencia correspondiera a un delito que tuviera señalada una cantidad de pena privativa de la libertad mínima, inicialmente establecida en 5 años y luego incrementada a 6 años y por último elevada hasta un tope máximo que debía exceder de los 8 años.

Fue el legislador de 2004, al desarrollar los estatutos necesarios para implementar el sistema acusatorio introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, quien dispuso abolir el requisito del quantum de pena privativa de la libertad, con lo que a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 2004 o Ley 906 de tal año, que en los términos del artículo 530 de dicho estatuto entró a regir a partir del 1° de enero de 2005 en forma progresiva en algunos lugares del territorio nacional, pueden acceder al recurso extraordinario de casación todos los procesados condenados por delitos sin importar la cantidad de pena que en abstracto consagra el tipo penal, siempre que se refiera a conductas punibles ocurridas a partir de su vigencia y teniendo en cuenta la gradualidad territorial de su implementación. Así, entonces, se concluye que fue a partir del Código de Procedimiento Penal de 1991 cuando nació la casación excepcional o discrecional a cuyo alero se facultó a la Corte para admitir demandas de casación bajo condición de sustentarse el recurso extraordinario en la necesidad de desarrollar la Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS jurisprudencia y/o para hacer efectiva la protección y garantía de los derechos fundamentales, sin importar la cantidad de pena que en abstracto consagra el tipo penal ni el funcionario que en segunda instancia profirió el fallo. 2.

Los precedentes de la Sala: Dada la claridad de las diferentes regulaciones legales en lo que tiene que ver con el quantum de pena exigida para la procedencia del recurso de casación, se profirieron decisiones de la Sala uniformes o votadas por amplia mayoría. Los cambios de legislación y el aumento en la cifra de pena sí han propiciado la elaboración de decisiones en las cuales se ha impuesto una mayor carga argumentativa para resolver satisfactoriamente temas conexos, como son los referidos a la vigencia de la ley en el tiempo, especialmente en lo que tiene que ver con las leyes que regulan la ritualidad de los procedimientos y el principio de favorabilidad 2, asunto al que no ha sido ajena la Corte Constituciona1 3.

La Sala de manera uniforme venía señalando, apoyada en la mejor doctrina, que la posibilidad de apelar o recurrir una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debía regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue proferido el fallo, son las que determinan si 2 Por ejemplo, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 19 de agosto de 2004, radicación 22238. 3 Sentencia T-252/2001. 13 g Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS cabe el recurso de casación 4, siendo tal línea jurisprudencial mantenida durante mucho tiempo, sosteniéndose que el punto de partida es establecer cuál era la legislación vigente al momento de interponer el recurso y cuál la introducida para la fecha en que se resuelve a ese respecto; puesto que si un procesado o su defensor interpone en oportunidad un recurso bajo las condiciones que en ese momento consagra la ley y luego ésta modifica las exigencias para hacerlas más rigurosas, sería desleal, además de desfavorable, denegarle el trámite a esa impugnación. En cambio, si la sentencia se profiere después de que la ley ha modificado las condiciones de procedibilidad de un recurso, no es posible invocar y aplicar el principio de favorabilidad por la sencilla razón de que no surge una concurrencia legislativa con relación al acto de impugnación 5.

Adelante y siempre de manera reiterada, se reafirmó así: En conclusión, el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 nunca tuvo vida jurídica dentro de este proceso, pues el supuesto de hecho que el mismo exigía no existió durante su vigencia. De una norma de procedimiento que establece los requisitos de procedencia de un recurso, el supuesto de hecho es la existencia del acto procesal sobre el que puede ejercerse la impugnación, de donde resulta que las partes no pueden reclamar derecho alguno que se derive de una norma cuyo juicio de pertinencia y validez resulta negativo dentro del proceso concreto en que la pretenden hacer valer a. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL.

Recurso de hecho del 12 de julio de 1994. 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL, Recurso de hecho del 18 de agosto de 1994. 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Cas. 29 de abril de 1997. 14 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS 3. El nuevo criterio jurisprudencial derivado de la aplicación y vigencia de la nueva legislación procesal': La Sala consideró, a partir de una precisión sobre el alcance del artículo 29 de la Carta Política que hace énfasis en el principio de legalidad del delito, la pena, el juez y el procedimiento, en concordancia con el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, que surge un contexto positivo desde el cual pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente anteceden al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 16 de febrero de 2005, radicación 23006, opinión reiterada en Autos de 2 de marzo de 2005. radicación 21614 y 20 de octubre de 2005, radicación 23981, entre otros. 15 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04).

En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad. 4.

Del caso concreto. 4.1. Los procesados JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, ÁLVARO GÓMEZ PETRO, EDGARDO CABRERA PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS fueron acusados y condenados como autores responsables de un delito de peculado culposo, en hechos sucedidos entre los meses de julio y octubre de 1996. 4.2.

Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 137 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía una pena máxima de dos (2) años de arresto para el agente responsable de esa clase de conducta punible. 4.3. Igualmente, la normatividad procesal en vigor para el momento de ejecución de la conducta típica era el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (reformatorio del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991), de modo que para la procedencia de la casación ordinaria se exigía que el tipo penal al que se refería la sentencia 16 6¿ Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS atacada, con todas y cada una de las circunstancias que lo modifican, debía tener señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. 4.4.

Resulta evidente concluir en este asunto que el recurso de casación común presentado por el defensor del procesado ALVARO GÓMEZ PETRO no procedía, toda vez que la conducta por la que fue condenado el procesado recurrente tenía una pena privativa de la libertad que en su máximo no alcanza los 6 años. Tampoco era procedente dicho recurso extraordinario bajo los requisitos de procedibilidad que aceptaba la anterior jurisprudencia de la Sala, pues la ley procesal vigente para el momento de la sentencia contemplaba para tal efecto los delitos que tuvieran pena privativa de la libertad cuyo máximo excediera de ocho años.

II. De la casación excepcional. 1. Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del citado artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 (actual artículo 205 de la ley 600 de 2000), como lo hicieron los defensores de HERNANDO PÉREZ ROJAS, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO, JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA y EDGARDO CABRERA PIMIENTA.

Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS 2. Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 3.

En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. En relación con la casación discrecional compete al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto ya la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el 18 tt- Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 4.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 5. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencia!, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que 19 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS prestarla a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 6.

Ninguna de las demandas que se presentaron al amparo de la casación discrecional -la 1 y la 2 relacionadas en el acápite Las Demandas- se atemperan a las exigencias acabadas de reseñar. En efecto, si bien la defensora de PÉREZ ROJAS indica que busca el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de un derecho fundamental, a partir de que la Corte haga precisiones sobre los postulados de la imputación objetiva, el principio de confianza desde el punto de vista de las teorías finalista y normativista, porque existen sendos vacíos en la jurisprudencia que hacen que el juez no tenga claro el camino a seguir, no queda claro cuál es su pretensión al extenderse a generalizaciones y conflictos doctrinarios que no se concretan. 6.1.

Como ha sido dicho en ocasiones anteriores, no se puede pensar que el recurso de casación excepcional fue concebido para lograr que la Corte, a manera de órgano consultivo, se pronuncie sobre temas que las partes estimen poco estudiados o que no haya tenido oportunidad de examinar. Por lo demás, temáticas atinentes a conductas culposas, han sido examinadas por la Corporación y en el específico tópico del peculado culposo ha sostenido: La violación al deber objetivo de cuidado se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio a la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeña el d Auto de 26 de febrero de 2000! radicación 18447, entre otros. 20 g7L-- Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS autor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo o dejó de hacer.

En orden a examinar la violación del deber de cuidado objetivo, rige la regla de confianza, elaboración doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida que actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio (Sentencia de Septiembre 16 de 1997, Rad. 12665).

Las mismas razones sirven para descartar la admisibilidad de las demandas que separadamente formuló el defensor de los otros cuatro acusados, como recurso excepcional, puesto que no atina a precisar su finalidad. 7. La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 8.

En consideración a que el primer cargo de las demandas antes mencionadas, denuncian la violación del debido proceso, la primera, por aparente o falsa motivación de la sentencia y, la segunda, por haberse desconocido la presunción de inocencia Casación 26.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS que ampara a los procesados, lo cual vendría a representar una violación a un derecho fundamental, y esto permitiría entender que la casación excepcional que se propone busca la materialización del primer fin previsto en la norma (protección de las garantías fundamentales), este ejercicio complementario es factible a nivel de las instancias, pero no en casación, porque en esta sede rigen los principios de motivación suficiente, en virtud del cual se exige que la demanda se baste así misma para lograr el desquiciamiento del fallo, y el de limitación, que le impide a la Sala entrar a suplir las deficiencias argumentativas del libelo o enmendar sus yerros. 9.

No obstante estas falencias, de por sí suficientes para desestimar el acceso a la casación excepcional, los reparos propuestos por los dos demandantes y que se analizarán en conjunto, evidencian fallas de técnica y de fundamentación por lo siguiente: Cargo primero: como ya se dijo se soportan en nulidad por violación del debido proceso debido a aparente o falsa motivación de la sentencia —primera demanda-, y desconocimiento de la presunción de inocencia —segundo bloque de demandas-. 9.1.

De la causal tercera, esto es, la nulidad en la Ley 600 de 2000, se ha dicho de tiempo atrás que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación pues la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario.

Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo a su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación. También será imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y de demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia).

De la lectura de las demandas 1 y 2 en su primer cargo, se desprende que nada de lo anterior plasmaron los impugnantes al "13 t/c Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS desarrollar el dislate, ni siquiera advirtieron en qué fase del proceso se generó el yerro. Cuando en casación se ataca la sentencia por defectos de fundamentación, el recurrente debe tener en cuenta que aunque la Sala ha identificado cuatro situaciones que implican falta de motivación, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por tanto atacables a través de la causal tercera de la ley 600 de 2000 (segunda de la ley 906 de 2004), esto es: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivación, 00 cuando la motivación es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, originada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio in iudicando atacable por la vía de la causal primera del procedimiento penal de 2000, tercera en el sistema acusatorio. La primera hipótesis se presenta cuando el juez no expone las razones de orden jurídico ni probatorio en las cuales sustenta la decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada; y la cuarta, cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada. 24 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS En relación con la motivación falsa, la Sala ha sostenido que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada, debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, ignora, las distorsiona o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera de la ley 600 de 2000.

La discrepancia de la casacionista con el fallo radica no en la falta de motivación de las sentencias de primera y segunda instancia, que efectivamente la hubo, determinando en su apreciación probatoria y jurídica que los procesados cometieron el delito de peculado culposo porque actuaron como servidores públicos desatendiendo por desinterés y desidia los procedimientos establecidos para el trámite que culminaba con la instalación de líneas telefónicas, lo hicieron con violación al deber de cuidado, lo que se tradujo en pérdidas económicas para Telecartagena, sino que esboza su personal criterio para concluir que la sentencia impugnada ofrece una motivación aparente o falsa, quedándose al margen de su demostración. 9.2.

La primera demanda enuncia como segundo cargo la violación directa del artículo 9° del Código Penal, el cual define la conducta punible; el segundo bloque de demandas basa el otro reproche en la causal primera del artículo 297, aunque se entiende que es el artículo 207 del Estatuto Procesal Penal, mientras que el tercer libelo afianza el ataque en la violación indirecta de la ley colombiana al imponerse una condena con Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS base en pruebas que no brindan la certeza exigida por el artículo 232 ejusdem. 9.2.1.

Las falencias comunes en que incurrieron los tres demandantes al proponer cargos con fundamento en la causal primera de casación se hacen notorias, por lo siguiente: a) Cuando se presenta violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación —error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente pero no es aplicable. - aplicación indebida —error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea —error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 26 Casación 28 729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS La libelista que señaló como causal de casación la violación directa de una norma sustancial no indicó la modalidad del error, lo cual debió hacer en la forma que acaba de reseñarse. b) Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. - Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).

Si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de error se puede presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su 2 7 (%v Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio), Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 28 /4L" Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado 9.

Ninguno de los impugnantes se aproximó siquiera a fundamentar estos cargos ciñéndose a los anteriores parámetros que la ley y la jurisprudencia enseñan. 10. Como los demandantes no han sometido sus demandas a las reglas técnicas propias del trámite casacional en su especie discrecional y porque por el quantum punitivo no procedía la ordinaria, es claro que no reúnen los requisitos formales exigidos por el estatuto procesal penal, por tanto, se impone su inadmisión. 11.

Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los procesados ni la necesidad de un desarrollo jurisprudencial específico, como para que se hiciera ineludible el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección o un desarrollo teórico. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503. 29 30 ALFREDO G¿ DE LEMOS Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas presentadas. 2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. iMP -s.- - JULIO ENRIQUE SOCHAS Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. 31