CORTE SUPREMA DE JUSTICIA il. Cas ión 28.724 ALEXÁNDER R GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 070 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil, ocho (2008) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2005, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró a los señores Carlos Milciades Dussán Chacón y Alexánder Roa Gallego penalmente responsables del concurso de conductas punibles de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado; al último también le dedujo cohecho por dar u ofrecer.

Les impuso, en su orden, 28 años y un mes y 28 años y dos meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, la 1 Casalón 28.724 ALEXÁNDER RO GALLEGO obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la condena de ejecución condicional.

El fallo fue recurrido por Roa Gallego y los defensores y ratificado por el Tribunal Superior de Armenia (Corporación a la que el Consejo Superior de la Judicatura le asignó la competencia) el 21 de noviembre de 2006. Roa Gallego y el apoderado de Dussán Chacón interpusieron casación, que fue concedida. Por ausencia de sustentación, la impugnación en favor del último fue declarada desierta.

La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada por el nuevo representante de Alexánder Roa Gallego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 9 de enero de 2003, el señor Norberto Rincón Moreno ingresó a la casa ubicada en la diagonal 4a número 70 A - 30 de 2 Castón 28.724 ALEXÁNDER R Á GALLEGO Bogotá, lugar donde se encuentra el apartamento donde reside. Cuando se disponía abrir éste, fue abordado por tres hombres, que, mediante amenaza de arma de fuego y de un cuchillo, lo obligaron a entrar.

Lo amarraron, lo requisaron y le quitaron el dinero que llevaba consigo, varios enseres y sus documentos, entre estos una tarjeta para cajero electrónico, así como otra que hallaron en un armario. Lo presionaron para que suministrara las claves de las tarjetas; así lo hizo, pero la segunda la dio equivocada. Uno de los individuos salió con los documentos.

Los otros se quedaron cuidándolo y lo amordazaron. Transcurrida una hora regresó el primer hombre y, al dar cuenta de lo sucedido, lo golpearon con la pistola para obligarlo a entregar la clave correcta, tras lo cual la misma persona volvió a irse. Pasados unos cuarenta minutos se recibió una llamada, en la que se informaba que todo (el retiro de dinero de los cajeros) había salido bien.

Le hicieron beber una sustancia para adormecerlo. Sobre las once de la noche, la víctima indagó la razón por la que todavía permanecían en el lugar; le respondieron que esperaban un carro y el momento preciso para irse; le dieron más líquido y perdió el conocimiento, para 3 Casat 28.724 ALEXÁNDER ROA GALLEGO despertar a las tres y media de la tarde del día siguiente, momento en el que llegó la policía. Previo al último acto, a las 11:30 de la mañana del 10 de enero, en un banco de la carrera 100 con calle 27 de Fontibón, miembros de la Policía Nacional capturaron a Carlos Milciades Dussán Chacón cuando intentaba retirar dinero con una tarjeta y una cédula que no le pertenecían (eran las del ofendido).

En ese momento el aprehendido expresó su deseo de colaborar. Dijo que esos papeles eran de un señor que tenían retenido en una casa, que Alexánder Roa Gallego fue quien planeó la "vuelta"; que éste lo había llamado en la mañana para que le hiciera el favor de ir a una entidad bancaria a retirar un dinero; que le dio la tarjeta para hacerlo y le dijo que era de propiedad de un señor que habitaba en el mismo inmueble en que lo hacía Alexánder.

Dussán Chacón entregó la dirección de la víctima (la misma de Alexánder); se comunicó con Roa Gallego, al teléfono móvil de éste, y lo citó para entregarle el dinero que supuestamente había cobrado en el banco. El último llegó en un carro y fue capturado, luego de que 4 Casacl 28.724 ALEXÁNDER ROA ALLEGO intentara huir. En su poder se encontró la segunda tarjeta del ofendido, momento en el que manifestó que "cuadraran el brinco", que tenía dos millones de pesos para que lo dejaran ir en paz. 2.

Adelantada la investigación, el 26 de junio de 2003 la fiscalía acusó a Roa Gallego como coautor del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y cohecho por dar u ofrecer, previstos en los artículos 169, 170.2.6.9, 239, 240.2 e inciso segundo, 241.10 y 407. A Dussán Chacón sólo le imputó los dos primeros comportamientos.

La decisión fue recurrida en reposición y ratificada mediante resolución del 8 de agosto siguiente. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo, al amparo de la primera parte de la causal primera, violación directa por aplicación indebida de la ley sustantiva. 5 Casacin 28.724 ALEXÁNDER ROA tLLEGO Dice que los jueces violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 31, 239 y 240 del Código Penal, al adicionar la conducta de cohecho, cuando sólo eran aplicables las normas que regulan el hurto.

Afirma que el dolo fue dirigido exclusivamente a hurtar, descartándose el secuestro. De manera subsidiaria, aclara, debe considerarse que la retención fue la necesaria para apoderarse del dinero, de donde solamente se estructuraría un secuestro simple. Como pretensión principal solicita que se condene por el hurto y el cohecho. En este caso, agrega, evidentemente hubo una retención, pero la misma tuvo como objetivo exclusivamente colocar a la víctima en estado de indefensión que permitiera la consecución del hurto.

En ninguna parte, ni siquiera por la víctima, se dice que su retención fue con el ánimo de secuestrarlo, tanto que no hubo cuerdas para amarrarlo, sino que se utilizó cinta adhesiva. El ofendido, además, quedó libre en su casa, al punto que fue quien abrió la puerta a la policía. Por eso, el cautiverio fue apenas el necesario para que entregara las claves de su tarjeta, con las que se consumó el hurto, al hacerse al dinero de los cajeros automáticos. 6 CasaoTn 28.724 ALEXÁNDER ROA GALLEGO De no prosperar esta tesis, bajo los mismos argumentos solicita que el secuestro sea tenido como simple, no como extorsivo agravado.

De no accederse a su pedido, se estaría penalizando dos veces el mismo hecho. Agrega que el acusado estuvo asistido por cuatro abogados, lo que evidencia ausencia de defensa técnica, porque no lo asesoraron para que alegara un error de tipo. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las siguientes son las razones: 1. El defensor invoca la violación directa de la ley sustancial, producto de su aplicación indebida. 7 Casan 28.724 ALEXÁNDER ROA ALLEGO No obstante, en el desarrollo del único cargo, mezcla argumentos que lo tornan no sólo contradictorio, sino totalmente incomprensible. Así, señala que los jueces afectaron el debido proceso (cita el artículo 29 constitucional como vulnerado) y el derecho a la defensa técnica.

Tales cuestionamientos desatienden la prohibición legal de formular cargos contradictorios, toda vez que el anuncio (violación directa) repele aquellas faltas, en tanto éstas exigen como solución la declaratoria de nulidad, por oposición a la violación directa, en virtud de la cual se impone un fallo de reemplazo. De tal manera que en forma simultánea el censor reclama la invalidación del trámite, para restablecer garantías afectadas, y un fallo de fondo, que exige el respeto irrestricto de ellas. 2.

El casacionista indistintamente y bajo el único cargo postula diversas soluciones, que niegan la censura y se muestran incoherentes. 8 Casaln 28.724 ALEXÁNDER RO pALLEGO En el apartado de "Normas que se estiman como infringidas", reprocha la condena por cohecho, en cuanto las únicas normas aplicables eran las relacionadas con el hurto. Pero en la "Demostración del cargo" afirma que pretende "la desaparición" del secuestro extorsivo, o subsidiariamente se tipifique como secuestro simple, para pedir que se condene por hurto y cohecho.

En el mismo contexto y bajo una sola censura, entonces, se reclama exoneración por el cohecho, pero, a la par, que se condene por éste en concurrencia con el atentado contra el patrimonio económico. Otro tanto sucede en punto del secuestro, respecto del cual se pide absolución y condena, supeditada la última a que la adecuación sea por secuestro simple.

Además, pretende desvirtuar el atentado contra la libertad, con la tesis de que la víctima fue amarrada con cinta adhesiva, no con cuerdas, sin explicación alguna sobre qué diferencia, en punto de la tipicidad de esa conducta, hacía el empleo de uno u otro elemento. 9 Casaapn 28.724 ALEXÁNDER ROMGALLEGO A lo anterior se agrega la alusión al supuesto error de tipo, que no solamente no especificó cómo fue demostrado dentro del proceso, sino que lo utilizó, sin razonamiento alguno, para acusar a sus antecesores en la defensa de negligentes por una supuesta asesoría técnica deficiente. 3.

Las diversas peticiones desconocen la valoración probatoria y la fijación que de los hechos hizo el Tribunal. Ello está vedado cuando se invoca la violación directa, como que en tal supuesto la inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley hecha por el juez. Si bien el censor hizo alguna alusión a que no reabría un debate probatorio, lo cierto es que eso fue lo que propuso, porque para desvirtuar la tipificación del atentado contra la libertad insistió en que lo demostrado era que la retención ejercida sobre la víctima estructuraba la violencia propia del hurto.

Tal postura niega las conclusiones probatorias de los fallos, que el propio defensor resalta, en cuanto tuvieron por verificado que hubo dos momentos claramente deslindables: 1 0 Casac n 28.724 ALEXÁNDER ROA ALLEGO Uno, que consistió en la violencia ejecutada para despojar al ofendido del dinero que llevaba consigo, así como otros bienes de su residencia, conducta que se adecuó al hurto calificado y agravado.

El segundo, relacionado con el encierro y presiones diversas (amarrarlo, amordazarlo, encerrarlo en su habitación) para obligarlo a suministrar las claves de sus tarjetas, comportamiento que recorrió los elementos propios del secuestro extorsivo. La oposición del casacionista a esas conclusiones judiciales, comportaba cuestionar la estimación probatoria judicial, lo que sólo podía ser propuesto por vía de la violación indirecta, con la especificación de las pruebas apreciadas equivocadamente, los errores cometidos, si de hecho o de derecho, y los falsos juicios a través de los cuales se cometieron tales irregularidades: existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Con nada de lo anterior cumplió el demandante, de tal forma que si en una laxitud extrema la Sala quisiera entender que el propósito fue acudir a la violación 11 k Casac "n 28.724 ÁLEXÁNDER ROÁ ALLEGO indirecta, no a la directa, la solución igualmente sería el rechazo. 4.

La Sala inadmitirá la demanda porque la revisión del proceso tampoco muestra que se hubiera incurrido en causal de nulidad o vulnerado alguna garantía fundamental, de tal manera que no hay lugar a su intervención de oficio, respecto de los temas propuestos por el defensor. 5. El procesado allegó un escrito, que dijo constituía una "adición a la demanda de casación".

La Corte se abstendrá de revisarlo, porque: (1) Del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal surge que la presentación de la demanda y, por ende, su corrección o complementación es de resorte exclusivo y excluyente del defensor. (II) El ejercicio simultáneo de la postulación en sede de casación, en este caso, obliga al funcionario a dar prevalencia a las peticiones del togado, según el artículo 127 del mismo Estatuto. 12 Casaciák28.724 ALEXÁNDER ROA LLEGO Casación oficiosa. 1.

La inadmisión de la demanda de casación no impide la intervención oficiosa de la Corte, en aras del restablecimiento de garantías fundamentales, para optar por lo cual no hay lugar a disponer el traslado al Ministerio Público, toda vez que tal trámite fue reglado para aquellos supuestos en que el escrito cumple las exigencias del artículo 213 y, por tanto, es admitido.

Lo anterior deriva de la norma citada que manda surtir el traslado al Procurador Delegado en lo Penal cuando quiera que la demanda de casación es admitida. Por su parte, la primera parte del artículo 216 procesal, bajo el título de "Limitación de la casación" dispone que la Sala solamente puede ocuparse de las causales expresamente alegadas por el demandante, lineamiento que parte del supuesto necesario de la admisión del escrito y del previo concepto de la Procuraduría, porque el análisis del fondo del reproche solamente es dable si la demanda se admite, acto que exige el obligatorio estudio de la Procuraduría. 13 Casacili 28.724 ALEXÁNDER ROA, ALLEGO La segunda parte de la disposición aclara que tratándose de la causal de nulidad y de la ostensible vulneración de garantías fundamentales, "la Corte deberá declararla de oficio".

La facultad oficiosa, entonces, permite a la Sala resolver por fuera de los lineamientos de la demanda, de donde resulta obvio que no se imponga el concepto del Ministerio Público, cuya procedencia el legislador la vinculó a la admisión del escrito. Si la potestad de actuar de oficio compete a la Corte, no tiene sentido que se la supedite a un trámite dilatorio, cuando, finalmente, el artículo 216, en al apartado que se menciona, impone el deber de actuar para corregir la lesión a los derechos fundamentales, inmediatamente el yerro es detectado, esto es, no regula ningún trámite previo.

En punto del tema tratado, la Sala ha precisado': "Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, I Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967. 14 Casacil 28.724 ALEXÁNDER ROA 'ALLEGO disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.

Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando La Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.

Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental". 2. En el caso estudiado, las sentencias impusieron a los procesados la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas "por el mismo lapso de la privación de libertad", esto es, por 28 años.

Con ese procedimiento desatendieron el principio y derecho fundamental de la legalidad preexistente de tos delitos y de las penas, porque de los artículos 51 y 52 de la Ley 599 del 2000 deriva que ese castigo no puede superar los 20 años. Por ello, la Sala intervendrá para corregir el yerro. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Casac4 nk 28.724 ALEXÁNDER ROA ALLEGO RESUELVE 1.

Casar, oficiosamente y parcialmente, el fallo del 21 de noviembre de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Armenia, exclusivamente para dejar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que deben cumplir los señores Carlos Milciades Dussán Chacón y Alexánder Roa Gallego. En todo lo demás, la sentencia permanece vigente. 2.

Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. 16 ■. \----- 1S Casaci128.724 ALEXÁNDER ROA LLEGO 17