28724(20-11-07) — Corte Suprema

28724(20-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS - La declaratoria de inexequibilidad del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 rige hacia futuro -efectos ex tunc- Tesis: «Para el Tribunal la circunstancia de la inexequibilidad posterior “no impide su inaplicación, y concesión de la pensión por el ISS, ya que no hay cosa juzgada, subsistían para la época las mismas razones jurídicas que originaron su inexequibilidad y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CN hace posible esta interpretación y forma de decidir”. (Folio 23 del cuaderno del Tribunal). Al discurrir de esa manera el fallador de segundo grado incurrió en la violación de la ley que le atribuye el cargo, porque desconoce la tesis que esta Sala de la Corte sostenida en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación N° 27464, donde asentó textualmente lo siguiente: “De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario. De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política. Según lo ha explicado la Corte Constitucional ‘los efectos hacia el futuro o ex nunc -desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella’. (Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003)”. Por lo tanto, es el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 el que debe gobernar la controversia, pues no se le pueden extender los argumentos de inexequibilidad, de manera diversa a la que se desprende de la sentencia que la dispuso, con efectos hacia futuro, como también tuvo oportunidad la Corte, en la sentencia del 29 de agosto de 2005, radicación 24072, de explicarlo en los siguientes términos: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con la disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”. Por lo expuesto, el cargo es fundado pero no puede prosperar, por lo que se pasa a indicar». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » DESAFILIACIÓN AUTOMÁTICA » REQUISITOS - Para la eficacia de la desafiliación automática del sistema de general de riesgos profesionales a causa del incumplimiento del pago de los aportes por parte del empleador, es necesario comunicar la mora al trabajador y al empleador a fin de que formulen objeciones o adopten las medidas conducentes a remediarla -reseña jurisprudencial- Tesis: «Como consideraciones de instancia la Sala tendría en cuenta que en sus primeros pronunciamientos sobre el alcance del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, en las sentencias dictadas en el año de 2001, concretamente la sentencia del 2 de noviembre, radicación 16344, dijo lo siguiente: “Con arreglo al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, la falta de pago de dos o más cotizaciones periódicas comporta la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, e independientemente de si deben entenderse sucesivas o no, no hay lugar a quebrantar la sentencia impugnada, ya que ésta modalidad de desafiliación mal puede entenderse forzosa o inexorable para las entidades Administradoras, pues ellas según las circunstancias podrán condonarla o aplazarla como por ejemplo si prefieren agotar algunos trámites de recaudación directa o si encuentran que el incumplimiento es en alguna medida justificable, fuera de que bien pueden preferir las acciones de cobro que contempla el artículo 23 del aludido decreto. De ahí que sea admisible concluir, conforme lo hizo el ad-quem en este caso, que si pese a la presunta desafiliación, la entidad admite sin observaciones de ninguna clase las cotizaciones posteriores del empleador, significa que en realidad la afiliación persistió”. Orientación doctrinal que fue seguida en pronunciamiento del año siguiente, de 5 de marzo de 2002, radicación N° 17118 cuando asentó la Corporación: “Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla. Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio. “Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas”. No pasa por alto la Sala, la oscilación doctrinal, cuando en pronunciamientos posteriores, como el del 1° de marzo de 2005, radicación 22921, se planteó la tesis contraria haciendo valer la desafiliación automática, aunque se tratara de casos disímiles a los anteriormente referidos y al del sub lite, pues como se indica en la misma providencia, se trataba de un caso como el presente en el que el incumplimiento patronal no admite ninguna posibilidad de disculpa dado que desde la afiliación de su empleado no realizó ninguno de los pagos a los que estaba obligado. Pero en pronunciamiento más reciente -en sentencia del 13 de febrero del 2007, radicación 28865-, se reafirmó aquella primera postura, en los siguientes términos: “Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha dicho que la mora en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en comento, no traía como consecuencia inexorable la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por no ser ésta forzosa y porque de todas maneras, dada la entidad de los derechos en juego, en el evento de que la A.R.P. decidiera acogerse a esa desafiliación automática era menester comunicar previamente la decisión al empleador y al afiliado (Sentencias de 5 de marzo de 2002 rad. N° 17118 y 19172 de 6 de diciembre de 2002)”. No se opone a su texto el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, porque interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, se le incorporen aspectos previstos en el orden jurídico, como la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, o usuales como la notificación, aquí al empleador y a los afiliados, para alcanzar, eventualmente, la normalización de pagos, y así superar la situación que impide la realización de la finalidad de la seguridad social. La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo. Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales. El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron. La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección. De esta manera, en el sub examine, en el que el afiliado lo estuvo desde abril de 1996 a noviembre de 1999, y por el que se objeta mora en el pago del primer y del quinto ciclo del último año, infiriéndose que luego de la mora, los pagos de las cotizaciones siguieron efectuándose antes de acaecido el infortunio, sin que se hubiere dado el aviso referido, se habría de entender que estaba protegido por el sistema de Riesgos Profesionales, y a cargo de la administradora a la que se haya afiliado el trabajador, asumir las prestaciones reclamadas por sus beneficiarios. Bastan las anteriores consideraciones para no declarar prósperos los cargos, aunque sí fundados». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » DESAFILIACIÓN AUTOMÁTICA » REQUISITOS - La desafiliación automática del sistema de general de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buena fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 24 Radicación Nº 28724 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 28724 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A.R.P. PROTECCIÓN LABORAL contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sala de Decisión, de fecha 4 de octubre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por CLEMENTINA MARÍN TANGARIFE.

ANTECEDENTES. - Clementina Marín Tangarife demandó al Instituto de Seguros Sociales ARP Protección Laboral para que se declare que su compañero permanente, Julio César Alzate Tejada, falleció en accidente de trabajo; y que, en consecuencia, se le condene a pagarle las mesadas pensionales desde el momento del fallecimiento de su compañero y las costas del proceso.

En sustento de tales súplicas afirmó que Julio César Alzate Tejada falleció por homicidio el 17 de noviembre de 1999 mientras se desempeñaba como jardinero y vigilante de Juan Campos Montiel; que solicitó la pensión de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales, pero le fue negada mediante Resolución No. 293 de 13 de diciembre de 2000, por “desafiliación automática”, según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994; que apeló de la decisión pero ésta fue confirmada con Resolución No. 21 de 13 de febrero de 2001; que Juan Campos Montiel afilió al trabajador fallecido al Instituto de Seguros Sociales desde el 28 de septiembre de 1995 hasta el 17 de noviembre de 1999, fecha de su deceso con ocasión de intento de hurto en la vivienda del empleador; y que fue compañera permanente del occiso, por más de 15 años, en forma ininterrumpida, sin hijos dentro o fuera del hogar marital.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso, admitió el accidente de trabajo, adujo que los demás hechos no le constan y deberán probarse e invocó las excepciones de falta de legitimación en la causa por parte actora, carencia del derecho reclamado, presunción de legalidad de los actos administrativos y prescripción. El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, en sentencia de 8 de agosto de 2005, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes, absolvió de las demás pretensiones y gravó con las costas al demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- De la decisión apeló el Instituto de Seguros Sociales en virtud de lo cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sala de Decisión, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y le impuso las costas del recurso. El ad quem reprodujo algunos fragmentos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1° de marzo de 2005, radicación 22921, y aseveró que la mora de dos o más cotizaciones periódicas tenía como fundamento legal el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-254 de 2004, precepto que transcribió, y arguyó que la demandante tiene razón sobre la inconstitucionalidad de esa norma respecto de la desafiliación automática que afecta al trabajador por una conducta incumplida de la que no ha sido partícipe y de la cual no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, esa previsión es injusta y desproporcionada, y desconoce el principio de la confianza legítima de la relación trabajador-empleador y la continuidad de la prestación del servicio público de salud, como lo examinó esa Corte en la Sentencia C-800 de 2003.

Explicó que por haber fallecido el afiliado Julio César Alzate Tejada en noviembre de 1999, cuando estaba vigente la frase derogada (sic) del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, ello no impide su inaplicación porque para la época subsistían las mismas razones jurídicas que generaron la inexequibilidad y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política.

Adujo que sobre la convivencia no hubo negativa del Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones 293 de 2000 y 21 de 2001, pues sólo se planteó la desafiliación automática para negar la pensión de sobrevivientes, lo que implica que había admitido la condición de compañera permanente de la demandante, y concluyó “que hoy en día no es factible seguir el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sobre la desafiliación automática, ya que el soporte legal en que amparaba sus consideraciones ya no está vigente, por lo tanto se debe confirmar la sentencia apelada.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN.- Lo interpuso el demandado y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas. Con esa finalidad propuso tres cargos que no fueron replicados así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 10 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario del Decreto Ley 1295 de 1994 y su “original” artículo 16, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política y el “nuevo” artículo 16 del Decreto 1295 de 1994.

Para su demostración acepta las conclusiones fácticas establecidas en el proceso y dice que el ad quem se rebeló expresamente contra la aplicación del “original” artículo 16 del Decreto Ley 195 de 1994, norma que estuvo vigente hasta que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-250 de 16 de marzo de 2004, y transcribió unos breves fragmentos de la sentencia del Tribunal y del referido artículo original, por lo que considera que ese juzgador aplicó indebidamente el “nuevo” artículo 16 del referido decreto, porque no aplicó lo que determina el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y arguye que si en aras de la discusión se aceptaran los planteamientos del sentenciador de segunda instancia sobre la inexequibilidad retroactiva del precepto original ha debido aplicar de todas maneras el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, norma que no ha sido declarada inexequible ni derogada y que no empleó por ignorancia respecto de su existencia, cuyo texto copia a continuación junto con algunos pasajes de las sentencias de esta Sala de la Corte, de 1° de marzo de 2005, radicación 22921, 24 de julio de 2003, radicación 20332, 30 de agosto de 2000, radicación 13818, y 4 de marzo de 2003, radicación 19610.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por violación de medio, los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, y 53 y 230 de la Carta Política, y como consecuencia de esto dejó de aplicar el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario del Decreto Ley 1295 de 1994 y el “original” artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del “nuevo” artículo 16 del Decreto 1295 de 1994.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea el “original” artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994. En la sustentación de estos cargos, el censor acude con algunas variaciones, a la demostración desplegada en la primera acusación. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los tres cargos elevados contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, la directa, acusan similar elenco normativo, y se orientan a idéntico objetivo.

La controversia gira sobre si la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales consagrada en el inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, debía ser aplicada al sub lite para el día 17 de noviembre de 1999, fecha en que aconteció el infortunio cuya protección se reclama, sin que su vigencia pueda ser alterada por la declaración, años más tarde, de su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional -la sentencia C-254 de 2004-.

Para el Tribunal la circunstancia de la inexequibilidad posterior “no impide su inaplicación, y concesión de la pensión por el ISS, ya que no hay cosa juzgada, subsistían para la época las mismas razones jurídicas que originaron su inexequibilidad y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CN hace posible esta interpretación y forma de decidir”.

(Folio 23 del cuaderno del Tribunal). Al discurrir de esa manera el fallador de segundo grado incurrió en la violación de la ley que le atribuye el cargo, porque desconoce la tesis que esta Sala de la Corte sostenida en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación N° 27464, donde asentó textualmente lo siguiente: “De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario.

De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política.

Según lo ha explicado la Corte Constitucional ‘los efectos hacia el futuro o ex nunc –desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella’.

(Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003)”. Por lo tanto, es el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 el que debe gobernar la controversia, pues no se le pueden extender los argumentos de inexequibilidad, de manera diversa a la que se desprende de la sentencia que la dispuso, con efectos hacia futuro, como también tuvo oportunidad la Corte, en la sentencia del 29 de agosto de 2005, radicación 24072, de explicarlo en los siguientes términos: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con la disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”.

Por lo expuesto, el cargo es fundado pero no puede prosperar, por lo que se pasa a indicar. Como consideraciones de instancia la Sala tendría en cuenta que en sus primeros pronunciamientos sobre el alcance del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, en las sentencias dictadas en el año de 2001, concretamente la sentencia del 2 de noviembre, radicación 16344, dijo lo siguiente: “Con arreglo al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, la falta de pago de dos o más cotizaciones periódicas comporta la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, e independientemente de si deben entenderse sucesivas o no, no hay lugar a quebrantar la sentencia impugnada, ya que ésta modalidad de desafiliación mal puede entenderse forzosa o inexorable para las entidades Administradoras, pues ellas según las circunstancias podrán condonarla o aplazarla como por ejemplo si prefieren agotar algunos trámites de recaudación directa o si encuentran que el incumplimiento es en alguna medida justificable, fuera de que bien pueden preferir las acciones de cobro que contempla el artículo 23 del aludido decreto.

De ahí que sea admisible concluir, conforme lo hizo el ad-quem en este caso, que si pese a la presunta desafiliación, la entidad admite sin observaciones de ninguna clase las cotizaciones posteriores del empleador, significa que en realidad la afiliación persistió”. Orientación doctrinal que fue seguida en pronunciamiento del año siguiente, de 5 de marzo de 2002, radicación N° 17118 cuando asentó la Corporación: “ Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla.

Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio. “Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas”.

No pasa por alto la Sala, la oscilación doctrinal, cuando en pronunciamientos posteriores, como el del 1° de marzo de 2005, radicación 22921, se planteó la tesis contraria haciendo valer la desafiliación automática, aunque se tratara de casos disímiles a los anteriormente referidos y al del sub lite, pues como se indica en la misma providencia, se trataba de un caso como el presente en el que el incumplimiento patronal no admite ninguna posibilidad de disculpa dado que desde la afiliación de su empleado no realizó ninguno de los pagos a los que estaba obligado.

Pero en pronunciamiento más reciente –en sentencia del 13 de febrero del 2007, radicación 28865-, se reafirmó aquella primera postura, en los siguientes términos: “Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha dicho que la mora en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en comento, no traía como consecuencia inexorable la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por no ser ésta forzosa y porque de todas maneras, dada la entidad de los derechos en juego, en el evento de que la A.R.P. decidiera acogerse a esa desafiliación automática era menester comunicar previamente la decisión al empleador y al afiliado (Sentencias de 5 de marzo de 2002 rad.

N° 17118 y 19172 de 6 de diciembre de 2002)”. No se opone a su texto el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, porque interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, se le incorporen aspectos previstos en el orden jurídico, como la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, o usuales como la notificación, aquí al empleador y a los afiliados, para alcanzar, eventualmente, la normalización de pagos, y así superar la situación que impide la realización de la finalidad de la seguridad social.

La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo.

Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales.

El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron.

La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección. De esta manera, en el sub examine, en el que el afiliado lo estuvo desde abril de 1996 a noviembre de 1999, y por el que se objeta mora en el pago del primer y del quinto ciclo del último año, infiriéndose que luego de la mora, los pagos de las cotizaciones siguieron efectuándose antes de acaecido el infortunio, sin que se hubiere dado el aviso referido, se habría de entender que estaba protegido por el sistema de Riesgos Profesionales, y a cargo de la administradora a la que se haya afiliado el trabajador, asumir las prestaciones reclamadas por sus beneficiarios.

Bastan las anteriores consideraciones para no declarar prósperos los cargos, aunque sí fundados. Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundadas las acusaciones y no haber sido replicadas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de cuatro (4) de octubre de dos mil cinco (2005), dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso ordinario laboral promovido por CLEMENTINA MARÍN TANGARIFE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A.R.P. PROTECCIÓN LABORAL.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO J OSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Me aparto de la decisión de instancia. Para sustentar mi disentimiento, transcribo lo pertinente de la ponencia que presenté y que no fue aceptada: “Por lo expuesto, habrá de casarse el fallo impugnado.

Como consideraciones de instancia debe tenerse en cuenta que en este caso no se discute que la empleadora del actor incurrió en la falta de pago de dos o más cotizaciones al sistema de riesgos profesionales antes del fallecimiento del afiliado, de modo que resultaba aplicable el artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, vigente, como se ha visto, en el momento del accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Alzate Tejada, y por lo tanto aplicable al caso analizado, precepto que, se reitera, disponía en la parte pertinente que “Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema general de riesgos profesionales.

El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.” De conformidad con ese precepto es claro que la Aseguradora de Riesgos Profesionales no está obligada a cubrir la referida prestación porque, en razón de la mora, el empleador incumplido no pudo sustituir esa responsabilidad en aquélla.

Sobre la falta de pago de dos o más cuotas de cotizaciones a una Administradora de Riesgos Profesionales, de que trata el analizado artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, esta Sala de la Corte ha precisado con insistencia, como lo asentó en la sentencia de 1 de marzo de 2005, radicación 22921, lo que a continuación se transcribe y que ahora se ratifica para despejar cualquier equívoco en torno a la inteligencia que al aludido precepto le otorga esta Corporación: “En cuanto al otro aspecto de la acusación, cabe decir que la tesis que actualmente acoge la Sala en relación con la mora en el pago de los aportes al sistema de riesgos profesionales y por ende el alcance que debe imprimírsele a los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1772 del mismo año es la contenida en la sentencia del 24 de julio de 2003 (expediente 20332), ratificada en otras posteriores, donde se dijo: “Ciertamente, para que el empleador quede legalmente subrogado por la Administradora de Riesgos Profesionales en la atención de las prestaciones económicas ocasionadas por un accidente de trabajo de sus empleados, es necesario que aquél, como lo dispone el Decreto Ley 1295 de 1994 (letras c) y d) del art. 4), afilie a éstos a una de dichas entidades y efectue cumplidamente las cotizaciones definidas en la Ley (Art. 16), pues, de no proceder así, queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.

“En efecto, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: "El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.

Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso." “No se desconoce que el Régimen de los Riesgos Profesionales (art. 23 del Decreto - Ley 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994) contempla mecanismos efectivos para que las entidades administradoras de tales riesgos cobren a sus afiliados, con sus respectivos intereses de mora, las cotizaciones dejadas de hacer, por lo que no se justificaría que el trabajador destinatario de la seguridad social, quien normalmente desconoce la situación de incumplimiento de su empleador, quedara ante un posible desamparo frente a la ocurrencia de un siniestro, ya que el empleador no cuenta con los mismos elementos ni con la misma estabilidad de una entidad de seguridad social, por lo que resulta consecuente colegir que las dichas administradoras cuentan con medios a los que deben acudir en procura de impedir el desequilibrio en lo que significa un régimen contributivo, para que funcione en la forma como ha sido diseñado.

“Pero lo anterior no impide aceptar la perentoriedad con que la norma transcrita contempla el traslado de la responsabilidad por la materialización de los riesgos profesionales para ubicarla en cabeza del empleador cuando éste incurre en la situación de la mora allí prevista, lo cual resulta más claro en un caso como el presente en el que el incumplimiento patronal no admite ninguna posibilidad de disculpa dado que desde la afiliación de su empleado no realizó ninguno de los pagos a los que estaba obligado.

“Es pertinente destacar, que se trata de un sistema, el de riesgos profesionales, en el que se cubren unas contingencias que surgen específicamente del hecho de prestarse el servicio para el cual el trabajador ha sido contratado, por lo que existe un nexo necesario entra la actividad empresarial del empleador y la potencialidad del daño que de la misma pueda resultar para el empleado, lo cual brinda una explicación a la mecánica de cubrimiento que supone ubicar la carga de las cotizaciones exclusivamente en cabeza del empresario, a la vez que le adjudica al mismo la facultad de decisión sobre la administradora a la cual se vincule para que ella atienda a sus trabajadores.

“Lo expuesto conduce a aceptar el planteamiento del cargo, pues efectivamente el Tribunal derivó de la norma, unos condicionamientos para que la misma opere que ella no contempla, incurriendo así en su equivocado entendimiento, sin que el mismo pueda superarse con base en el artículo 8º del Decreto 1530 de 1996, pues el mismo cubre una situación diferente a la que atiende el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, pues éste supone el acaecimiento del accidente o enfermedad después de presentada la mora y aquel se refiere al insuceso ocurrido antes de la misma.

“En la forma anterior la Sala recoge el entendimiento que plasmó sobre la disposición analizada en las sentencias dictadas con fechas 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, Radicaciones Nros. 16344 y 17118 consecutivamente. “Es pertinente agregar que cuando el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994 dice que la desafiliación se producirá “de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente” en ningún caso está consagrando o insinuando la existencia de un procedimiento previo o calificado para que se produzca la desafiliación pues como lo establece de manera categórica la norma reglamentada y lo reafirma la norma reglamentaria la desafiliación es “automática.” “Cabe también tener presente que la misma norma reglamentaria que se acaba de transcribir dispone en sus incisos 3º y 4º que la desafiliación automática no libera al empleador de su obligación de afiliación y pago de las cotizaciones en mora, ni las correspondientes al tiempo durante el cual estuvo desafiliado; ni el pago de las cotizaciones durante el tiempo de la desafiliación tampoco lo libera de la asunción de las prestaciones derivadas del infortunio profesional.

De manera que el pago de las cotizaciones atrasadas hecho con posterioridad al insuceso de trabajo, y su aceptación por parte de la Administradora, en ningún caso significa que desaparece o sea susceptible de extinguirse la obligación con que quedó gravado el empleador al incurrir en la conducta morosa que arriba se mencionó. Con las anteriores consideraciones se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se absolverá al Instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra por la demandante”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación N° 28724 Magistrados Ponentes: Drs. Luis Javier Osorio López y Eduardo López Villegas. Aunque comparto la decisión de no casar la sentencia dictada en el proceso de la referencia, discrepo de las consideraciones de la Sala respecto de la limitación para el juzgador de acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando la Corte Constitucional opta porque la inconstitucionalidad de una determinada norma obre hacía el futuro, imponiendo así la vigencia de la norma inconstitucional durante el tiempo que duró aquélla.

En mi concepto, el que exista ese pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede traducirse en que los jueces queden despojados de ejercer el control constitucional difuso sobre un periodo en que la Corte no se pronunció, facultad que les asiste por mandato superior (artículo 4° constitucional). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la declaración de exequibilidad de una norma excluye la posibilidad de la excepción de inconstitucionalidad sobre ella, con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal constitucional, más no que una inconstitucionalidad suponga que no pueda ser declarada ésta posteriormente al respectivo fallo constitucional, a través de la vía excepcional por algún juez en un periodo de vigencia anterior al comprendido por la decisión de la Corte Constitucional.

Teniendo en cuenta que la excepción de inconstitucionalidad la aplica el juez en el caso concreto, dentro del proceso que tiene bajo su conocimiento y con efectos inter partes, sus razones pueden ser distintas y válidas, frente a las que llevaron al Tribunal constitucional a no optar por una decisión erga omnes con efectos retroactivos. Por lo demás no resulta coherente la posición de la Sala con relación al pronunciamiento suyo en sentencia del 27 de mayo de 2004, radicación 22109, cuando a propósito de si procede o no declarar la excepción de inconstitucionalidad en casación, asentó: “ Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar pro su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar lasa manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto”.

Fecha ut supra, Eduardo López Villegas 2 24