SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28718 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28718 Acta N° 71 Bogotá D.C, cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor EDGAR GAVIRIA MENESES, contra PANAMCO INDEGA S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la sociedad demandada a la reliquidación de las prestaciones sociales, sanción moratoria y costas del proceso. Como sustento de esos pedimentos, argumentó que prestó servicios a la sociedad demandada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, del 24 de febrero de 1986 al 31 de octubre de 1997, desempeñando el cargo de prevendedor; y que solicitó a la empleadora la reliquidación de las prestaciones sociales, la indexación de las mismas, y la indemnización moratoria por no haberse tenido en cuenta el excedente adeudado al momento del despido.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes y sus extremos temporales, así como el cargo desempeñado por el actor; los demás dijo que no eran ciertos por carecer de fundamento o que entrañaban una pretensión. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, carencia de acción o derecho a demandar, pago, prescripción y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 29 de abril de 2004, en la que absolvió a la sociedad accionada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 25 de octubre de 2005, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la sociedad accionada a pagar al actor los siguientes reajustes: de cesantías $889.938,oo; de intereses sobre la cesantía $175,968,oo; de prima de servicios $28.496,oo y de vacaciones $26.224.oo igualmente, a título de indemnización moratoria, a la suma diaria de $32.213.oo, desde el primero de noviembre de 1997, hasta la fecha en que se le paguen las cantidades adeudadas y a las costas del proceso en ambas instancias.

Para esa decisión consideró que la liquidación final realizada al actor por la empleadora respecto de tales conceptos, se hizo teniendo en cuenta un salario inferior al que devengó, y que era procedente la indemnización por mora, toda vez que la empleadora no dio explicación alguna que pudiera justificarla. Al respecto precisó: “Pide la demanda reliquidación de las prestaciones sociales causadas a favor del actor, pretensión para decidir la cual es necesario determinar cuál fue el salario promedio que percibió en el último año de servicios, toda vez que su salario era variable como se constata con las planillas de pago que obran a folio 84 y siguientes, según las cuales los valores que percibió quincenalmente entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1997, lapso al que corresponde el último año de servicios fueron los siguientes: FECHA DE PAGO SALARIO RECIBIDO 1RA.

QUINCENA DE NOVIEMBRE/96 $170.537 2DA. QUINCENA DE NOVIEMBRE/96 $311.109 1RA. QUINCENA DE DICIEMBRE/96 $227.386 SDA. QUINCENA DE DICIEMBRE/96 $693.507 2DA. QUINCENA DE ENERO/97 $275.812 1RA. QUINCENA DE FEBRERO/97 $1.131.496 2DA. QUINCENA DE FEBRERO/97 $522.734 1RA. QUINCENA DE MARZO/97 $198.430 2DA. QUINCENA DE MARZO/97 $313.830 1RA. QUINCENA ABRIL/97 $2.199.754 2DA.

QUINCENA ABRIL/97 $80.011 1RA. QUINCENA MAYO/97 $471.802 2DA. QUINCENA MAYO/97 $470.871 1RA. QUINCENA JUNIO/97 $415.599 2DA. QUINCENA JUNIO/97 $410.079 1RA. QUINCENA JULIO/97 $447.365 2DA. QUINCANE JULIO/97 $396.912 1RA. QUINCENA AGOSTO/97 $604.369 2DA. QUINCENA AGOSTO/97 $517.364 1RA. QUINCENA SEPTIEMBRE/97 $508.223 2DA. QUINCENA SEPTIEMBRE 97 $404.661 1RA.

QUINCE OCTUBRE/97 $388.602 2DA. QUINCENA OCTUBRE/97 $436.142 La sumatoria de los valores anteriores asciende a $11'596.595, que equivale a un promedio mensual de $966.382,9 (sic). La liquidación del auxilio de cesantía que efectuó la empresa demandada se hizo con base en un salario de $890.247, notablemente inferior al verdadero, lo que hace procedente la reliquidación solicitada cuyo resultado es el siguiente: 4.208 X 966.382/ 360= 11'295.936.

Descontados los anticipos por valor de $7'377.914 que figuran en la liquidación de folio 3 el valor de la cesantía es de $3'918.022. Como la liquidación de la demandada fue por valor de $3'028.084 se le adeuda una diferencia de $889.938, suma a pagar la cual se condenará. El valor de los intereses de la cesantía es de $391.802 (3'918.022 X 10%) y solamente recibió 303.818, por lo cual se le adeuda un saldo de $87.984, que con la multa por no pago oportuno asciende a $175.968.

La prima proporcional de servicios del último semestre debe liquidarse con el promedio devengado entre el 1° de julio y el 31 de octubre de 1.997. Según las planillas de pago de ese lapso durante él percibió en total $3.703.638 o sea un promedio mensual de $925.909. La demandada liquidó dicha prima con un salario de $833.474 y por tanto procede su reliquidación así: 925.909 X 120 / 360= 308.636.

Lo pagado por la empresa fue $280.140, por lo que se le adeuda una diferencia de $28.496. La compensación en dinero de las vacaciones proporcionales a la terminación del contrato debe liquidarse con el último salario que devengó, como lo ordena el numeral 3° del artículo 189 del C. S. del T., lo que hace procedente su reajuste ya que la empresa tomó un salario inferior.

El último salario promedio fue de $966.382.91 y por tanto el valor de las vacaciones de los últimos 248 días es de $332.865 y como la empresa le pagó $306.641 le adeuda una diferencia de $26.224. ( ) En cambio se condenará a pagar la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., ya que la empleadora no dio explicación alguna que pudiera justificar el no pago de la diferencia adeudada, ni aportó prueba alguna que sirviera para desvirtuar la presunción de mala fe que la norma en cita consagra por el solo hecho del no pago oportuno, razón por la cual se debe condenar al pago de la suma de $32.213 diarios desde el 1° de noviembre de 1.997 hasta el día en que se cancele el monto adeudado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…. los artículos 253 del Código Sustantivo de Trabajo (en los términos en que fue subrogado por el D L 2351/65, artículos 17), 249, 99 de la Ley 50 de 1990, 189 y 192, 236 y 237, al igual que el artículo 127, artículos 7° y 20 del Decreto 1295 de 1994 y artículos 2°, 3° y 7° de la Ley 772/02, lo anterior en consonancia con los artículos 27, 30, 1494, 1495, 1501, 1502, 1527, 1602, 1608, 1618, 1621 y 1622 del Código Civil, violaciones estas de fin a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 48, 51, 52 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y de los artículos 37, 40, 174, 175, 176, 177, 181, 183, 187, 220, 244. 246, 248, 250, 251, 258, 305, del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato expreso del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral como de los artículos 51 y 55 de la misma obra”.

Manifiesta que el error de hecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia impugnada, fue: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa tomó mal el promedio de los conceptos de salario para la liquidación final de prestaciones sociales.” Como pruebas erróneamente apreciadas señala: “• Comprobantes de pago de nómina. (Fls. 84 a 123) • Liquidación final de prestaciones.

(Fl. 3)” Y como pruebas dejadas de apreciar: “• Relación de conceptos de pago nómina. (Fls, 127 a 131).” Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “Dijo el Tribunal: “Pide la demanda reliquidación de las prestaciones socales causadas a favor el actor, pretensión para decidir la cual es necesario determinar cual fue el promedio que percibió en el ultimo año de servicios, toda vez que su salario era variable como se constata con las planillas de pago que obran a folio 84 y siguientes, según las cuales los valores que percibió quincenalmente entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1997, lapso al que corresponde el ultimo año de servicios fueron los siguientes”, y seguidamente mostrar los pagos quincenales en un cuadro, mes por mes, del ultimo año. Sigue diciendo el Tribunal: "La sumatoria de los valores anteriores asciende a $11.596.595.oo, que equivale a un promedio mensual de $966.382.o".

(Sic) "La liquidación del auxilio de cesantía que efectúo la empresa demandada se hizo con base en un salario de $890.247.oo, notablemente inferior al verdadero, lo que hace procedente la reliquidación solicitada cuyo resultado es el siguiente…”, lo cual impuso como resultado las condenas por cesantías, intereses, prima de servicios, vacaciones y la indemnización moratoria por el no pago completo de las acreencias a la finalización del contrato.

SI el Ad quem hubiere analizado debidamente el contenido de los comprobantes de nómina quincenal o planillas de pago que obran a los folios 84 a 123 del expediente del juzgado (indebidamente valorados), los mismos que le sirvieron de base para extraer los valores pagados y el promedio de salario para prestaciones que relaciona en la sentencia a folios 9 y 10 del cuaderno del Tribunal y, adicionalmente, la relación con el contenido de los conceptos de pago que aparecen a los folios 127 a 131 del mismo cuaderno (no tenidos en cuenta) habría encontrado que no todos los valores totales tenidos en cuenta por el sentenciador y que aparecen como ingreso neto son salario; lo anterior habida cuenta que entre ellos aparecen conceptos como son los de: (190) horas pendientes de vacaciones;

(150) vacaciones; (169) Anticipo de cesantías; (171) intereses de cesantías; (148) incapacidad y (180) escolaridad. En efecto: Al folio 88 del cuaderno del juzgado el Tribunal tomó el total de $ 170.537.oo como salario de la segunda quincena de noviembre de 1996, sin descontar el pago por $5.000,oo por (concepto #190) horas pendientes de vacaciones que no son salario.

Al folio 93 del cuaderno del juzgado se observa el pago de la primera quincena de diciembre de 1996 por $639.047.oo, y no de $693.507.oo tomado por el Tribunal como pago de la misma quincena. (Casilla cuarta de la columna del folio 9 del cuaderno del Tribunal. A folio 98 del cuaderno del juzgado el Tribunal tomó el total del pago por $275.812.oo como salario de la segunda quincena de enero de 1997 sin descontar el pago por 5.000.oo por horas pendientes de vacaciones del concepto #190.

A folio 101 del cuaderno del Juzgado el Tribunal tomó el total del pago por $1'131,496.00 como salario de la primera quincena de febrero de 1997, sin descontar $136.oo, concepto #150 que son vacaciones. A folio 102 del cuaderno del juzgado el Tribunal toma el total del pago por $522.734.00 como salario de la segunda quincena de febrero de 1997, pero no descuenta el concepto # 190 de $5.000.oo que horas pendientes de vacaciones.

A folio 107 del cuaderno del juzgado el Tribunal toma el total del pago por $2'199.754. oo como salario de la primera quincena de abril de 1997, pero no tuvo descuenta $1.700.000.oo (concepto #169 que es de anticipo de cesantías) que, como los demás anteriores no son salario. A folio 114 del cuaderno del juzgado el Tribunal toma el total del pago por $410.079.oo como salario de la segunda quincena de junio de 1997, sin descontar $8.oo que corresponde a incapacidad (Concepto # 148) que no es salarial.

A folio 117 del cuaderno del juzgado el Tribunal toma el total del pago por 604.369.oo como salario de la primera quincena de agosto de 1997 sin descontar el concepto #180 por $107.944.oo que corresponde a auxilio de escolaridad. Al descontar el total de los pagos indebidamente tenidos en cuenta por el Tribunal ($147.467.oo), el promedio mensual resulta bastante inferior al tenido en cuenta por la empresa en la liquidación final de prestaciones de $890.247.oo del fl. 3 y, a la vez, muy inferior al encontrado por el Ad quem de $966.382.9 con el cual procedió a imponer condenas a la demandada.

En consecuencia, cuando el Tribunal equivocadamente toma los totales pagados por la empresa quincenalmente sin restar los conceptos que no son salario (los que aparecen relacionados en el documento visible a los folios 127 a 131 que no fueron tenidos en cuenta) y los suma, el promedio resulta mayor al que muestra el documento del folio 3 y erróneamente lo lleva a imponer las condenas.

El flagrante y evidente error de hecho que se ha dejado demostrado conduce a reiterarle a esa H. Corporación el quebrantamiento de la sentencia impugnada conforme con el alcance de impugnación.” VII. SE CONSIDERA Comienza la Sala por reiterar, que en el error de hecho que es motivo de casación por falta de valoración o apreciación errónea de las pruebas señaladas en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, es necesario que se alegue por el recurrente, relacionando esos medios de convicción claramente, explicando frente a cada uno de ellos que es lo que verdaderamente acreditan, de qué manera incidió su estimación o falta de ella en la sentencia acusada y en qué consistió el error que es el presupuesto de la aplicación indebida que se endilga a la decisión y permite a la Corte establecer la magnitud del mismo, el cual debe ser manifiesto, ostensible, protuberante y trascendente.

Ahora al analizar las pruebas relacionadas por la censura, como erróneamente apreciadas por el juez colegiado, que se armonizan con la que se indica como dejada de apreciar consistente en la relación de conceptos de pago de nómina, documento aportado en inspección judicial, y que obran todas ellas en el cuaderno principal, se observa lo siguiente: En el documento de folio 88, aparece un pago al actor, correspondiente a la segunda quincena de noviembre de 1996, de $5.000,oo, por horas pendientes de vacaciones, que hace parte de un total cancelado de $311.109,oo, tenido en cuenta por el Tribunal;

En el documento de folio 93, figura un pago al demandante correspondiente a la primera quincena de diciembre de 1996, por un total de $639.047,oo, y el Tribunal tuvo en cuenta $693.507,oo, cifra que no aparece pagada en dicha quincena; En el documento de folio 98, aparece un pago al actor, correspondiente a la segunda quincena de enero de 1997, de $5.000,oo, por horas pendientes de vacaciones, que hace parte de un total cancelado de $275.812, tenido en cuenta por la Corporación;

En el documento de folio 101, figura un pago al demandante, correspondiente a la primera quincena de febrero de 1997, de $136,oo, por concepto de vacaciones, que hace parte de un total cancelado de $1’131.496,oo, considerado por el ad quem; En el documento de folio 102, aparece un pago al demandante correspondiente a la segunda quincena de febrero de 1997, de $5.000,oo, por horas pendientes de vacaciones, que hace parte de un total cancelado de $522.734, acogido por la colegiatura;

En el documento de folio 107, figura un pago al actor, correspondiente a la primera quincena de abril de 1997, de $1’700.000,oo, por anticipo de cesantías, que hace parte de un total cancelado de $2’199.754,oo, valorado por el juez de apelaciones; En el documento de folio 114, aparece un pago al demandante, correspondiente a la segunda quincena de junio de 1997, de $8.oo, por incapacidad, que hace parte de un total cancelado de $410.079,oo, apreciado por el Tribunal;

Y en el documento de folio 117, aparece un pago al actor, correspondiente a la primera quincena de agosto de 1997, de $107,944,oo, por auxilio de escolaridad, que hace parte de un total cancelado de $604.369,oo, analizado por el juez de alzada; Así las cosas, el error en que incurrió el ad quem resulta ser manifiesto y trascendente, pues para efectos de contabilizar el total devengado por el actor durante el último año en cuantía de $11’596.595,oo, e inferir que el promedio mensual era de $966.382,90, tuvo en cuenta factores no constitutivos de salario, como lo fueron entre otros el pago por vacaciones en cuantía total de $15.136,oo; un anticipo de cesantías por valor de $1’700.000,oo, y $54.460,oo por salarios de la primera quincena de diciembre de 1996; y al descontarse tales cantidades el total sería de $9’826.999,oo, por un promedio mensual de $818.916,58, suma inferior a la tenida en cuenta por el Tribunal y aun a la que le sirvió de base a la demandada para la liquidación final de prestaciones que según el documento de folio 3 fue de $890.247,oo.

Por todo lo expuesto el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto revocó la de primer grado que había absuelto a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda, para que en su lugar condenarla a reajustar las cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones y a pagar la indemnización moratoria.

En sede instancia, fuera de las consideraciones, acabadas de esbozar, es de agregar que el auxilio de cesantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del C. S. del T. corresponde a un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y según lo preceptúa el artículo 253 ibídem, para liquidarlo se toma como base el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses, caso en el cual y en el de los salarios variables se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo si fuere menor de un año. Así mismo, el artículo 14 del D. L. 2351 de 1965, dispone que el monto de la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas en tiempo por el trabajador durante la vigencia del contrato, debe liquidarse con base en su último salario.

Como pude verse, la liquidación de ambos conceptos se hace sobre salarios, y por lo tanto en ella no pueden involucrarse, como lo hizo el juez, factores que no lo constituyen, para el caso anticipo de cesantías y vacaciones, ello acorde con lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del C. S. del T. En consecuencia, se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia, que absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda inicial.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada y además prosperó el recurso. En cuanto a las de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor EDGAR GAVIRIA MENESES, contra PANAMCO INDEGA S.A., en cuanto revocó la decisión de primer grado para condenar a la accionada a reajustar las cesantías, los intereses a la cesantía, la prima de servicios, las vacaciones y le impuso la indemnización moratoria En sede de instancia, se confirma íntegramente la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 29 de abril de 2004, en la que absolvió a la sociedad accionada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14