CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28715 LUZ MARINA DIOSA PÉREZ Y OTROS VS. UNIÓN DE ARROCEROS S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28715 Acta No.13 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUZ MARINA DIOSA PÉREZ y OTROS, contra la sentencia del 7 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la UNIÓN DE ARROCEROS S.A.

ANTECEDENTES LUZ MARINA DIOSA PÉREZ, en representación de sus menores hijas ANDREA VILLALBA DIOSA y YESIKA VILLALBA DIOSA, y en su condición de hija del causante; ARACELY DIOSA PÉREZ, en representación de sus menores hijos CAMILO ANDRÉS MENDOZA DIOSA, y CRISTIAN FERNANDO DIOSA PÉREZ, y en su calidad de hija del causante; BENJAMÍN DIOSA PÉREZ, como representante de sus menores hijos MARLLY ALEXANDRA E IVÁN RICARDO DIOSA LOZANO, y en su condición de hijo del causante; y RONAL ANDRÉS VILLALBA DIOSA, en su condición de nieto del causante JORGE IVÁN DIOSA, demandaron a la UNIÓN DE ARROCEROS S.A., para que se declare que es responsable de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, por la muerte de JORGE IVÁN DIOSA; que como consecuencia, les pague la totalidad de esos perjuicios, así: a LUZ MARINA DIOSA PÉREZ, $118.800.000 por daño emergente y/o lucro cesante, $100.000.000 o su equivalente en salarios mínimos o en gramos oro, por daño moral, y $100.000.000 o su equivalente en salarios mínimos o en gramos oro, por "pérdida a la vida de relación y/o alteraciones en las condiciones de existencia"; a ARACELY DIOSA PÉREZ, a BENJAMÍN DIOSA PÉREZ, a RONAL ANDRÉS VILLALBA DIOSA, y a los menores PAULA ANDREA y YESIKA VILLALBA DIOSA, CRISTIAN FERNANDO DIOSA PÉREZ, CAMILO ANDRÉS MENDOSA DIOSA, MARLLY ALEXANDRA e IVÁN RICARDO DIOSA LOZANO, $200.000.000 para cada uno, o su equivalente en salarios mínimos o en gramos oro, por daño moral y por "pérdida a la vida de relación y/o alteraciones en las condiciones de existencia"; y las costas y gastos del proceso.

En sustento de sus pretensiones adujeron que JORGE IVÁN DIOSA estuvo vinculado a la demandada, entre el 4 de julio de 1989 y el 4 de octubre de 1999; que su cargo fue el de oficios varios, con una asignación mensual promedio de $544.576; que el 4 de octubre de 1999, el Jefe de secamiento le ordenó limpiar los techos de los silos del molino y estando en tal labor cayó de la altura donde se encontraba, accidente por el que falleció; que existe culpa de la empresa, dado que su edad de 64 años impedía que se le asignaran labores en extremo peligrosas, y que en el informe patronal del accidente, se dice que la causa fue por "imprevistos".

La empresa al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó la prestación del servicio por el causante, sus extremos, el salario, el cargo y la ocurrencia del accidente, pero aclaró que tomó la medidas de seguridad al entregarle el casco, los guantes, los lasos, y el cinturón de seguridad. Propuso las excepciones de inexistencia o ausencia de culpa patronal, y de las pretensiones.

(fls. 61 a 67). En la primera audiencia de trámite, se adicionó la demanda, incluyendo a los siguientes demandantes: DORA INÉS DIOSA PÉREZ, en representación de su menor hija LEYDI ROJAS DIOSA, y en calidad de hija del causante; JORGE DIOSA PÉREZ, como representante de su menor hijo DIEGO FABIAN DIOSA CAMPOS, y en su condición de hijo del causante, y YONY MAURICIO ROJAS DIOSA, nieto del trabajador fallecido, para que les paguen, a cada uno $200.000.000, o su equivalente en salarios mínimos o en gramos oro, por daño moral y por "pérdida a la vida de relación y/o alteraciones en las condiciones de existencia"; junto con las costas y gastos del proceso (fls.95 a 108).

La sociedad al contestar la adición de la demanda, ratificó los argumentos y las excepciones plasmados al responder el libelo inicial (fl.109). La primera instancia terminó con sentencia de 10 de septiembre de 2003, reanudada el 29 de los mismos mes y año (fls. 313 a 322), mediante la cual, el Juzgado Laboral del Circuito del Espinal, negó las pretensiones de la demanda, e impuso las costas a los actores.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte actora, el ad quem, por providencia de 7 de septiembre de 2005, confirmó la de primer grado, con costas en la alzada a cargo de los demandantes. (fls. 41 a 50). El Tribunal advirtió que “los demandantes al presentar la demanda atribuyen culpa al empleador en el accidente de trabajo del causante, por el hecho de haberle ordenado la realización de una labor peligrosa sin consideración a la edad que tenía el trabajador (62 años de edad), sin embargo en el recurso que se resuelve presentan un argumento diferente, manifestando ahora que existió negligencia en el empleador y sus representantes al no vigilar la actividad realizada por el causante”.

A continuación, analizó la pieza procesal de la demanda inicial, la testimonial rendida por Miguel Vargas Arteaga, Carlos Alirio Acosta, Fredy Cortés Ospina, Arquímes Olave Guzmán, José Joaquín Sotelo Vidal (fls. 135 a 155), el dictamen pericial (fls. 258 a 260), y sostuvo que el "insuceso", que terminó con la muerte del trabajador, obedeció al exceso de confianza de éste en el desempeño de su labor; que si bien el testigo Carlos Alirio Acosta explicó que las medidas de seguridad se dotaron después del accidente, se contradijo al aseverar que tales elementos había que buscarlos en el taller; además que la afirmación inicial del declarante quedó controvertida con el testimonio de FREDY CORTÉS, quien ejecutó la actividad de limpieza junto con el causante, y que contó que retiró del taller los "elementos de seguridad", incluidos los que debía usar el trabajador fallecido.

Reprodujo un aparte del pronunciamiento de la Corte, de 10 de abril de 1975, sin indicar su radicación, respecto al tema de la indemnización plena de perjuicios, y agregó que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, “…en tanto alegó primeramente que la culpa de la demandada en el deceso del causante como consecuencia del accidente de trabajo, devenía de la edad del trabajador quien para ese momento contaba con 62 años, no siendo apto para la ejecución de la labor encomendada, sin embargo una vez desvirtuado tal argumento de acuerdo con la sentencia de primer grado, cambia su sustento y en el recurso de apelación atribuye negligencia al empleador, aspecto que tampoco demostró…”.

Sostuvo que estaba plenamente acreditado que cuando la demandada dio la orden al causante, para que limpiara los techos, contaba con los elementos de seguridad apropiados para dicha labor, e hizo extensiva la orden al uso de los mismos, al punto que el compañero de trabajo del fallecido, FREDY CORTÉS los retiró del almacén, pero al llegar al sitio del "insuceso", ya DIOSA había subido al tejado, demostrando una actitud desobediente frente a la orden del empleador, a pesar de que CORTÉS, le había insistido que usara los elementos de seguridad que había retirado del almacén, deduciéndose de la respuesta recibida, un exceso de confianza del trabajador, dada la experiencia que poseía en ese oficio.

Respecto a la falta de vigilancia y supervisión de la labor, adujo que, aunque la recomendación y consejo no vino del Jefe inmediato de DIOSA, lo cierto era que FREDY CORTÉS su compañero de trabajo en ese momento, había sido insistente en expresarle que procurara su protección, sin resultados positivos, demostrándose terquedad y exceso de confianza del causante, conducta que le originó la muerte, y por la cual no puede atribuirse culpa al empleador, máxime que por la forma como ocurrió el accidente, se debió a un "hecho aislado, fortuito, difícil de predecir".

Finalmente, con relación al tema de los "imprevistos en accidente de trabajo", reprodujo un aparte del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 10 de julio de 2002, radicación 18323, para luego concluir que al no acreditarse la culpa del empleador, en el accidente que le originó la muerte al trabajador, confirmaba la decisión de primer grado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia; que como Tribunal de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones. Propone dos cargos que no fueron replicados.

PRIMER GARCO Acusa la sentencia por: “ violación directa de la ley por falta de aplicación de las siguientes normas: Código Sustantivo del Trabajo: la aplicación indebida de los artículos 1, 18 (normas de interpretación); artículo 9° (Protección al Trabajo); 22, 1 (dependencia y subordinación); 55 (buena fe); 56 (obligaciones de las partes);199(definición de accidentes); 203(consecuencias); 204 (prestaciones en accidente); 218 (salario base prestaciones); con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo por la culpa patronal.

Como violaciones de medio artículos 48, 49, 50, 60 y 61". "De la Ley 100/93, 161-4(obligaciones de prevenir el riesgo); Decreto 1295/94, artículos 8(riesgos profesionales) 9(definición de accidente); 21 ordinales c y d (obligaciones del empleador) 56(responsabilidad del empleador. "Del Código Civil artículo 63". En lo que titula "CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN- ANÁLISIS DE LA CAUSAL INVOCADA", luego de transcribir apartes del fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte, de 20 de mayo de 1973, manifiesta que pese a que serían "múltiples los reparos" sobre las conclusiones fácticas del ad quem, no lo hace, dada la vía escogida para el ataque.

Copia apartes de las conclusiones de la decisión del Tribunal, y sostiene que éste dio por demostrada la ocurrencia del accidente de trabajo de JORGE IVÄN DIOSA, el 4 de octubre de 1999, cuando realizaba la limpieza de los techos de la empresa demandada; que a pesar de contar con los elementos de seguridad, la empresa no le hizo entrega efectiva, ni requirió al trabajador fallecido, para que los utilizara; que FREDY CORTÉS, su compañero de trabajo, y no su Jefe inmediato, fue quien le recomendó que los utilizara; que el trabajador accidentado “contaba con experiencia en la ejecución de las labores y que existió exceso de confianza en el trabajador”.

En lo que denomina "FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA PATRONAL", reproduce los artículos 1°,18, 55, 56, y parte del 57 y del 216 del C. S. T.; fragmentos del 161 de la Ley 100 de 1993; el 8°, el 9°, y el 56 del Decreto 1295 de 1994; apartes de la sentencias de la Corte, de 24 de junio de 1988, radicado 2262, de 22 de octubre de 1993, radicación 5489, de 30 de noviembre de 1990, radicado 3985, de 9 de febrero de 1984, radicado "9952", de 26 de enero de 1954, sin indicar su radicado; se refiere a la Ley 9 de 1979, y a la Resolución 2400 de 1979, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y luego sostiene que en el presente caso se quebrantaron las disposiciones enlistadas, al dejar de aplicarlas, dado que, según el acervo probatorio analizado por el Tribunal, al cual se adhiere, al trabajador no se le entregaron los elementos de seguridad, ni se supervisó que efectivamente se usaran, situación que se enmarca dentro de la culpa patronal.

SE CONSIDERA La acusación presenta carencia de técnica, toda vez que -en el mismo cargo- acusa la violación "directa por falta de aplicación", y a la vez la "aplicación indebida" de las mismas disposiciones sustanciales e instrumentales, modalidades de quebranto normativo que son excluyentes entre sí, pues el sentenciador no puede dejar de aplicar y aplicar idénticos preceptos al mismo tiempo.

Así mismo, resulta inapropiado que la censura mezcle, no obstante formular el cargo por vía directa, argumentos de estirpe fáctica, amén de exponer conjeturas o sus propias conclusiones, como cuando sostiene que " Para el caso, es claro que el trabajo a desarrollar se presenta en una altura significativa, y la empresa ha debido procurar o construir elementos físicos adecuados para tal labor ", o cuando afirma que la empresa, "envía a caminar sobre unos techos a mas de siete metros de altura a los trabajadores, sin que haya puentes, soportes excepto unas tablas ", o como que " el empleador no hizo entrega efectiva de los elementos, lo cual se deduce del acervo probatorio ".

Realmente, si el propósito de la parte recurrente era demostrar que el Tribunal equivocadamente había dejado de aplicar varias disposiciones aplicables al asunto, debió apuntar a ese fin en el desarrollo del cargo, lógicamente con argumentaciones de tipo jurídico, dada la vía escogida. En el mismo sentido, si de la aplicación indebida se trata, siendo que la acusación está enderezada por la vía de puro derecho, estaba en el deber de señalar la razón por la cual el Tribunal, eventualmente, había aplicado equivocadamente las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.

Con todo, cabe predicar que el Tribunal aplicó el artículo 216 del C. S. del T., que es la norma que regula el caso controvertido y encontró que no hubo responsabilidad de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo, producto del análisis de las pruebas, por sobre todo de los testimonios rendidos, específicamente, el de FREDY CORTÉS, a quien le otorgó entera credibilidad, pues de él extrajo que el fallecido no atendió las recomendaciones relacionadas con su seguridad, es decir el de la utilización de los elementos de protección. En el anterior orden de ideas, es claro que si la deducción del sentenciador de segundo grado tuvo su soporte en las pruebas, la censura estaba en la obligación de encauzar el ataque por la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO Afirma que la sentencia viola la ley sustancial " por vía indirecta a causa de error de hecho manifiesto en la equivocada apreciación de la referida prueba por aplicación indebida de los artículos 1, 18 (normas de interpretación); artículo 9° (protección al Trabajo); 22, 1 (dependencia y subordinación); 55 (buena fe); 56 (obligaciones de las partes); 199(definición de accidentes),203 (consecuencias) 204 (prestaciones en accidente) 218 (salario base prestaciones); con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo por culpa patronal.

Como violaciones de medio artículos 48, 49, 50, 60 y 61. "De la Ley 100/93, 161-4(obligaciones de prevenir el riesgo); Decreto 1295/94, artículos 8(riesgos profesionales) 9(definición de accidente); 21 ordinales c y d (obligaciones del empleador) 56(responsabilidad del empleador". Como prueba erróneamente apreciada señala," la inspección judicial, con intervención de perito".

Al desarrollar el cargo, en el aparte que denomina "CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN", refiere que se practicó inspección judicial en las instalaciones de la empresa demandada, y en la misma se produjo el dictamen rendido por el perito FREDY CABRERA ROJAS, el 21 de octubre de 2002. Copia partes de lo plasmado en la diligencia de inspección judicial, del dictamen pericial, de las conclusiones del ad quem al analizar tal probanza, del testimonio de FREDY CORTÉS, y asegura que con la inspección judicial se acreditó que las instalaciones, en las cuales ejecutaba la labor el trabajador fallecido, eran "absolutamente inseguras", que el empleador envió a los trabajadores a caminar sobre unos techos a, más de siete metros de altura, sin que hubiera puentes, ni soportes, sólo unas tablas, que, a modo "acrobático", debía ir conduciendo el propio trabajador, sin otra protección que su propio "equilibrio".

Agrega, que el ad quem se limitó a concluir que el accidente era imputable a la imprudencia del trabajador, pero que olvidó que de la inspección judicial y del peritazgo, se deduce contundentemente la "culpa es patronal". Reproduce un párrafo del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 22 de octubre de 1993, sin indicar su radicación; copia los artículos 8°, 9° y parte del 21 del Decreto 1295 de 1994, al igual que el 55, el 56 y el 57, parcialmente, del C. S del T., y el 161 de la Ley 100 de 1993, para concluir que se violaron las indicadas disposiciones, al no dar por probada la conducta negligente del empleador, al no supervisar la labor desarrollada, ni exigir la utilización de los elementos.

CONSIDERACIONES La censura no cumple con lo ordenado por el artículo 90 del C.P. L. y SS., toda vez que no determina expresamente el error o errores de hecho en que pudo incurrir el fallador de alzada, pues simplemente afirma que se violó la ley sustancial " a causa de error de hecho manifiesto en la equivocada apreciación de la referida prueba ".

Ahora, si se entendiera que el eventual primer error consistió en no evidenciar que existió "culpa patronal" en el accidente de trabajo del causante DIOSA, enunciado que se extrae del desarrollo del cargo, la verdad es que el ad quem no incurrió en esa equivocación, pues de las pruebas que valoró, infirió que se demostró una "actitud de terquedad y exceso de confianza en la persona del trabajador, conducta que le originó su muerte y por la cual no puede atribuirse culpa del empleador, ", aserción no derruida por el censor.

En cuanto a lo que se cree, es el segundo error de hecho, consistente en que el sentenciador dio por demostrado, que " el accidente es imputable a la imprudencia del trabajador", a pesar de que las pruebas demuestran "que la culpa es patronal", el impugnante sostiene que conforme a la inspección judicial, y al peritazgo, se demostró que el medio era peligroso, y el empleador no supervisó que efectivamente se realizaran las actividades de vigilancia. Sin embargo, la inspección judicial no fue soporte de la decisión del ad quem, por lo cual no procedía denunciarla como valorada erróneamente.

Respecto al dictamen pericial, cabe afirmar que no es prueba calificada en casación, por lo que le está vedado a la Corte entrar a analizarlo, a menos que se evidenciara error en la apreciación de las probanzas que si lo son, lo que no ocurre en punto al tema de estudio. Ahora, si se entendiera que el eventual tercer yerro fáctico consistió en " no dar por probada la conducta negligente del empleador " dado que "no se supervisó efectivamente la labor desarrollada ni se exigió la utilización de los elementos", enunciados éstos que se obtienen de lo que la censura denomina "CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN", lo cierto es que de las pruebas apreciadas, concluyó el ad quem que "Está plenamente acreditado que la demandada cuando da la orden al causante de realizar la limpieza de los techos, contaba con los elementos de seguridad apropiados para dicha labor e hizo extensiva la orden al uso de los mismos, al punto que el compañero de trabajo del fallecido, procedió a retirarlos del almacén pero al llegar al sitio del insuceso, ya el señor Jorge Iván Diosa se había subido al tejado, demostrando una actitud desobediente frente a la orden del superior", o que FREDY CORTÉS a quien se le encomendó la labor de limpieza de techos junto con el causante, "insistió a éste para que usara los elementos de seguridad que había retirado del almacén ", o que aunque la recomendación no vino del Jefe inmediato de DIOSA, "lo cierto es que su compañero de labor en ese momento fue insistente en procurar su protección sin resultados positivos, demostrándose una actitud de terquedad conducta que le originó su muerte y por la cual no puede atribuirse culpa del empleador ".

Quiere decir lo anterior que el ad quem para formar su convencimiento, se basó en los testimonios, que si bien, no es prueba apta de examen en casación, conforme a la jurisprudencia, debe denunciarse, ya como analizada con error, ora como no valorada, toda vez que su estudio procede, en la medida en que se acredite yerro fáctico con las que si lo son.

No obstante, la censura no cuestionó la prueba testimonial, lo que conduce a que la decisión recurrida permanezca inmodificable, soportada en esa consideración del sentenciador de alzada, no rebatida por el impugnante. En consecuencia el cargo no es de recibo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario de LUZ MARINA DIOSA PÉREZ, ANDREA VILLALBA DIOSA, YESIKA VILLALBA DIOSA, ARACELY DIOSA PÉREZ, CAMILO ANDRÉS MENDOZA DIOSA, CRISTIAN FERNANDO DIOSA PÉREZ, BENJAMÍN DIOSA PÉREZ, MARLLY ALEXANDRA E IVÁN RICARDO DIOSA LOZANO, RONAL ANDRÉS VILLALBA DIOSA, DORA INÉS DIOSA PÉREZ, LEYDI ROJAS DIOSA, JORGE DIOSA PÉREZ, DIEGO FABIAN DIOSA CAMPOS, y YONY MAURICIO ROJAS DIOSA, contra la UNIÓN DE ARROCEROS S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 20