CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28714 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.28714 Acta No. 78 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARINA LAMBERTINO GIRALDO en su propio nombre y en representación de sus menores hijos SANDRA PAOLA, SERGIO ANDRES, KELY TATIANA e INGRIS JHOANNA MARMOLEJO LAMBERTINO contra la recurrente.
I-.
ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a la citada sociedad para que se le condene a pagar la pensión de sobrevivientes por riesgo común, desde el 31 de octubre de 1998, fecha de desaparición del señor José Andrés Marmolejo Bernal, o subsidiariamente desde el 31 de octubre de 2000, fecha del registro de la muerte del mencionado señor, más las mesadas adicionales y los demás derechos que gozan los pensionados.
También solicitó los intereses de mora por las mesadas dejadas de percibir. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que convivió en unión libre con el señor José Andrés Marmolejo Bernal por más de 15 años, hasta el 31 de octubre de 1998, y con quien procreó cuatro hijos, todos menores de edad. El señor Marmolejo Bernal se desempeñaba como Coordinador de Campo en la Finca Petra para el empleador Francisco Restrepo Girona & Cia. S. en C. durante más de 14 años, hasta el 31 de octubre de 1998, cuando salió de su lugar de trabajo a las 5 de la tarde y no regresó ni a su hogar ni a la finca, no se volvió a saber nada de él y por ello se adelantó el proceso de muerte presunta por desaparecimiento, el que terminó con sentencia en las dos instancias y se ordenó registrar su muerte el 31 de octubre de 2000.
Con fundamento en lo anterior se le solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, la que fue negada en atención a que el señor Marmolejo Bernal no estaba cotizando al sistema y que debió cotizar 26 semanas entre el 30 de octubre de 1999 y el 30 de octubre de 2000. Considera que lo anterior contraría la jurisprudencia de esta Corporación sobre la condición más beneficiosa, pues el desparecido tenía más de 400 semanas cotizadas al sistema, 328 con el ISS y 92 con Colfondos.
La demandada en la contestación de la demanda admitió la mayoría de los hechos, manifestó que el causante no se encontraba realizando aportes al sistema general de pensiones al momento de su deceso, pues el último aporte realizado antes de su muerte, cuya fecha se fijó el 31 de octubre de 2000, fue el correspondiente al mes de noviembre de 1998.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa y prescripción. Mediante sentencia del 26 de agosto de 2005 el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, condenó a la demandada a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes por causa de origen común, por la muerte de su compañero permanente y padre José Andrés Marmolejo Bernal, desde el 1 de noviembre de 2000 fecha de la declaración de muerte presunta por desaparecimiento hasta el 31 de julio de 2005, la suma de $21´822.000,00 y a partir del 1 de agosto de 2005, la mesada pensional será de $381.500,00, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los incrementos anuales.
La condenó también a reconocer y pagar los intereses moratorios. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sentencia del 18 de octubre del 2005, confirmó el fallo del juzgado. Sostuvo, el Tribunal, que el tema de la pensión de sobrevivientes, cuando se trata de muerte por desaparición, concretamente en cuanto a la fecha que se debe tomar en cuenta, la determinada en la sentencia judicial o aquella en que efectivamente desapareció el afiliado, ya fue resuelto por esa Corporación con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, cuyos apartes pertinentes transcribe, en el sentido de que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser el de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.
Precisa, que judicialmente se probó que el señor José Andrés Marmolejo Bernal despareció el 31 de octubre de 1998, y por ello no puede exigirse razonablemente prueba de la cotización durante el año inmediatamente anterior a la declaración judicial de muerte por desaparición. En estos eventos la fecha que se tiene en cuenta es aquella en que se tuvo la última noticia del afiliado.
Aclaró, con fundamento en lo afirmado por el mismo recurrente, que las cotizaciones de las 26 semanas de conformidad con la norma legal, son suficientes para pagar la prima o seguro que en estos casos debe contratar la AFP. Y el señor Marmolejo Bernal cotizó desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de noviembre de 1998, mucho más de las 26 semanas exigidas para asegurar el riesgo de muerte común por parte de la demandada.
Además, se acreditó dentro del proceso que Colfondos tiene contratado seguros de invalidez y sobrevivencia con la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Anotó, finalmente, que la condena por intereses moratorios se fundamenta en una doctrina obligatoria de la Corte Constitucional. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pido con la presente demanda, la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su lugar, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado en cuanto condenó a la AFP COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS - a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes desde el 1 de noviembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2005, equivalente a la suma de ($21.822.000.oo), a la mesada pensional de ($381.500.oo) a partir del 1 de agosto de 2005 con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los incrementos anuales, así como los intereses moratorios y costas.
5. CAUSAL DE CASACIÓN Con fundamento en la causal primera de casación laboral, violación de la Ley sustancial consagrada en los artículos 87 del Código de Procedimiento de Trabajo y de la Seguridad Social, 64 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, formulo la siguiente acusación: CARGO ÚNICO La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea los artículos 6° del decreto 2351 de 1965; 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 22, 23, 24, 27, 51, 53 y 140 del C.S.T.; 27 y 97 del C.C.C.; lo que la condujo a aplicar indebidamente los artículos 14, 35, 36, 46, 48, 73, 74, 115, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Admito supuestos fácticos que soportan la decisión atacada. También acepto que en el presente caso no se trata de la aplicabilidad de la ley 589 de 2000 por ser posterior a los hechos aquí debatidos. Con base en la interpretación jurisprudencial del propio tribunal y de una sentencia de la Corte en la que cree encontrar apoyo, consideró el fallo gravado que en caso de desaparición forzada de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de contabilizar el número de semanas cotizadas al mismo, no pueden exigirse las posteriores a la desaparición, ya que la ausencia le impide continuar efectuando los aportes respectivos, por tanto no podían exigirse los requisitos previstos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, a efectos de la pensión de sobrevivientes, ya que sería imposible que el desaparecido hubiese cotizado 26 semanas anteriores a la indicada como muerte presunta porque no tiene posibilidad física ni jurídica de efectuarlas.
Bajo esos supuestos, para el ad quem, la fecha a partir de la cual se cuenta la obligación de densidad de cotizaciones sino aquella en que el desaparecido tuvo posibilidad física y jurídica de realizarlas, siempre que con posterioridad al desaparecimiento se dicte la sentencia de muerte presunta. Concluyó el proveído que si bien el finado Marmolejo Bernal no tenía las 26 semanas cotizadas antes de su muerte presunta, sí las tenían dentro del año anterior a su desaparición, por lo que sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes impetrada.
El criterio en que se funda el fallo gravado es equivocado porque, en primer lugar, el solo hecho del desaparecimiento de un trabajador no comporta per se la extinción del vínculo laboral, ni la cesación de la obligación patronal de pagarle salarios (Art. 140 del C.S.T.), aún antes de la expedición de la ley 589 de 2000, dado que esa circunstancia no está contemplada legalmente como modo de terminación del contrato laboral (Art 6° del decreto 2351 de 1965).
Si bien la desaparición forzada de un trabajador es un acto de fuerza mayor para que el trabajador preste el servicio, no es menos cierto que en tal situación continúan incólumes el contrato laboral y las obligaciones patronales con la seguridad social, especialmente se mantiene intangible su condición de responsable de las cotizaciones respectivas.
De manera que el vicio de puro derecho del fallador consiste fundamentalmente en confundir el sujeto pasivo de la obligación de cotización, quién es el responsable de tal deber ante la seguridad social. Error jurídico que se produjo al alterar el sentido de los artículos 17, 20 y 22 de la ley 100 de 1993, que radican en cabeza del empleador tal deber, aún en el evento en que el trabajador dependiente se niegue a cumplirlo.
En consecuencia, la desaparición del trabajador no era óbice físico ni jurídico para que su patrono, pagara los aportes a su cargo y descontara del salario del trabajador las sumas pertinentes, esto es, para la cotización plena para el sistema general de pensiones en el monto ordenado por la ley. Solamente cuando el trabajador reúne los requisitos para la pensión de vejez cesa la obligación patronal de cotizar al sistema, lo que implica que mientras el vínculo laboral no se haya terminado, subsiste en el empleador la susodicha obligación. Por otra parte, como se advirtió, para efectos del cómputo de las 26 semanas el tribunal tuvo en cuenta las cotizadas por el causante desde el momento de su desaparición del entonces trabajador hacia atrás, lo que constituye un cambio al tenor de la ley y por ende un quebranto al artículo 27 del C.C.C. por cuanto cuando el texto de la norma consagratoria de un derecho es claro no le es dable al intérprete cambiarle su sentido, ni siquiera so pretexto de interpretar su espíritu.
En el caso presente es diáfano que conforme al artículo 46 de la ley 100, en armonía con el 73 y 74 ibidem, tal densidad de semanas cotizadas tienen el referente inexorable de la muerte del afiliado y no un momento anterior a la misma, como es la simple fecha del desaparecimiento, cómo lo entendió equivocadamente el tribunal. Conviene recordar, conforme lo explicó la entidad apelante, el diseño del régimen de ahorro individual con solidaridad implica que las cotizaciones son el mecanismo para construir la base financiera del reconocimiento pensional.
Si la administradora del fondo obligatorio de pensiones se ve desprovista del pago de las mismas se verá igualmente imposibilitada para pagar la prima del seguro que ampara las contingencias de invalidez y sobrevivencia, por lo que no puede ser condenada al pago de una pensión cuando no ha recibido los aportes inherentes a un sistema esencialmente contributivo.
Es condición sine que non el cumplimiento de la obligación primaria del pago del aporte pensional, para que se de el cumplimiento de la obligación del pago de la pensión a cargo del fondo de pensiones obligatorio. En ese orden de ideas, si el patrono no cumplió con su obligación de seguir cotizando por el trabajador hasta la fecha su muerte presunta, es éste y no mí representada quien debe cubrir la pensión de sobrevivientes.
Si el Tribunal no hubiere interpretado erróneamente las disposiciones denunciadas en la proposición jurídica con tal vicio, no habría aplicado indebidamente las demás que lo condujeron a condenar ilegalmente a mi acudida, la cual no violó ninguna obligación de carácter legal.” (Folios 14 a 18). El opositor sostiene que la sentencia del Tribunal fue acertada, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación y los artículos del C. S. del T., al no ser pertinentes no fueron citados por el Tribunal en su sentencia y en consecuencia no se puede hablar de interpretación errónea de los mismos.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, para confirmar la condena impuesta por el juzgado, se limitó a manifestar que el tema en discusión ya había sido tratado y decidido por esa Corporación, siguiendo un pronunciamiento de esta Sala dentro de un proceso similar, y en consecuencia concluyó que las semanas mínimas de cotización exigidas para la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte por desaparecimiento, se deben contabilizar a partir de la fecha de dicho hecho y no a partir de la muerte presunta.
En efecto, esa ha sido la posición de la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala de Casación Laboral. En sentencia del 24 de julio de 2002, radicación 16947, se dijo: “Para la Corte, realmente la conclusión del Tribunal no resulta desacertada, puesto que, pese a que la muerte por desaparecimiento fue declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995, no podría exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes.
De aceptarse el razonamiento del ISS, según el cual, como a la fecha de la muerte presunta del desaparecido (30 de septiembre de 1995) éste no había cotizado las 26 semanas dentro del año anterior a la muerte que exige el artículo 46, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es lógico que en todos los casos en que como fecha de la muerte presunta se fije el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (artículo 97, regla 6º, Código Civil) será imposible que el desaparecido haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha señalada como de muerte presunta y lo será, porque por razones obvias, el desaparecido en cuanto tal no tiene posibilidad física ni jurídica de realizar las tales cotizaciones desde el momento de su desaparecimiento.
Tiene establecido la lógica, y lo ha recogido el derecho civil como de sus principios en aforismo, que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). De allí que pueda decirse que el desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.
Si ello es así -se repite- no considera la Corte desacertado el juicio del fallador colegiado cuando se apartó de la exigencia prevista por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el señor ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES había desaparecido el 30 de septiembre de 1993 y así la exigencia de seguir efectuando cotizaciones no podía hacerse sino hasta esta misma fecha.
Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.
Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.
“ Valga reiterar por la Corte que cuando, como en el presente caso, desaparece una persona que venía cotizando, corresponde al juez realizar una ficción jurídica para aplicar las disposiciones en cita y entender que para estos eventos la fecha que debe observarse no es la de la muerte fijada judicialmente, sino aquella en que sucedió el desaparecimiento.
Por manera que si el causante cotizó al ISS más de las 300 semanas (685), durante su afiliación a dicho Instituto, antes de su desaparecimiento, conforme a los dispuesto por las normas indicadas en el párrafo precedente, los demandantes tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes. Valga anotar que la tesis que aquí se ha sostenido, es válida siempre y cuando, con posterioridad a la ocurrencia de la desaparición de la persona, se dicte la correspondiente sentencia de muerte presunta.” La anterior posición fue reiterada en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, radicación 21953, cuyos apartes transcribió el Tribunal en su providencia. Por lo tanto, si el Tribunal se ajustó de manera fiel a esa tesis jurisprudencial mal puede afirmarse que se incurrió en interpretación errónea o aplicación indebida de las normas pertinentes al presente caso.
El cuanto a las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan la suspensión del contrato de trabajo y sus efectos, basta señalar que el Tribunal no hizo referencia alguna a dichas disposiciones y en consecuencia no pudo interpretarlas de manera equivocada. Por lo demás, tratándose de un cargo orientado por la vía directa, es decir, que se admiten todos los supuestos de hecho de la sentencia, y en el sub lite no se da por aceptado que se esté frente alguna de las circunstancias o causales que generen la suspensión del contrato de trabajo.
Anotar, finalmente, en relación con el aspecto financiero del régimen de ahorro individual, que el Tribunal de manera acertada, sostuvo que si la ley prevé conceder pensión con solo 26 semanas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es porque con ello es suficiente para pagar los seguros o primas que sean necesarios contratar.
Por lo dicho el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 19 de octubre de 2005, en el proceso seguido por LUZ MARINA LAMBERTINO GIRALDO en su propio nombre y en representación de sus menores hijos SANDRA PAOLA, SERGIO ANDRES, KELY TATIANA e INGRIS JHOANNA MARMOLEJO LAMBERTINO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandada.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria