CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión No. 28714 Elver Enrique Orozco Zabaleta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 419 Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil diez. Resuelve la Corte la acción de revisión promovida por el apoderado de Elver Enrique Orozco Zabaleta, contra la sentencia del 2 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca al confirmar el fallo proferido por el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito, lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de 128 meses de prisión, en su condición de autor responsable del delito de acceso carnal violento.

HECHOS En la actuación se resumen señalando que, “… para el día primero de marzo de presente año (2003), entre las 3:00 pm y 4:00 pm, el cabo del Ejército de nombre ELVER ENRIQUE OROZCO ZABALETA, quien junto con un pelotón hacía presencia militar en el sector de LA MANGA, jurisdicción del municipio de Puerto Rondón, Arauca, estuvo presente en la residencia de la señora ROSA CECILIA VARGAS, ubicada en el barrio Aeropuerto de dicha localidad con el fin de pedir un vaso de agua.

En ese momento habitaban la cas solo seis menores de edad, todas mujeres, entre ellas la niña de tan solo siete años… quien fuera objeto de acceso carnal violento por el suboficial en mención, siendo señalado de tal transgresión sexual por parte de la menor de 13 años de edad y hermana de la víctima… quien se hallaba ese día en la casa al mando de las menores hermanas.

Sometida la menor víctima al examen físico correspondiente, el médico de turno del hospital San Juan de Dios de Puerto Rondón, sobre su área genital y anal observó: ‘Labios vulvares con leves signos de eritema de forma y tamaño normal, en vestíbulo hacia el eje de las 4 y 5 horas del reloj se observa equimosis de 5 por 3 mm eritematosa, himen circular con desgarro hacía el eje de las 4 a 5 horas con bordes acompañados de edema y eritema, indicando desfloración reciente…’ concluyendo de la siguiente manera: ‘Al examen médico legal se observan hallazgos con acceso carnal reciente y vaginosis bacteriana’.” ACTUACIÓN PROCESAL Ordenada la apertura formal de la instrucción la Fiscalía Seccional de Arauca escuchó en indagatoria el implicado Orozco Zabaleta, a quien le resolvió la situación jurídica mediante proveído del 29 de abril de 2003, con el cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, y lo convocó a juicio con resolución de acusación del 21 de agosto siguiente, como posible autor del delito de acceso carnal violento agravado en consideración a la edad de la víctima.

El Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Arauca dictó sentencia el 27 de febrero de 2004, en virtud de la cual lo condenó por el delito referido, a la pena de 128 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad. La decisión anterior frente a la cual el defensor del señor Orozco Zabaleta presentó recurso de apelación, fue confirmada en su integridad con la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 2 de agosto de 2004.

La defensa impugnó en forma extraordinaria el fallo de segundo grado, pero la Corte aceptó el desistimiento del recurso de casación con auto del 6 de junio de 2007. DEMANDA DE REVISIÓN Se postula con base en la causal quinta del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), la cual establece la procedencia de la acción de revisión cuando se demuestra mediante decisión en firme que el fallo se fundamentó en prueba falsa.

Al respecto en forma escueta el actor afirma lo siguiente: “El 10 de enero de 2006, el suscrito recibe una llamada a mi celular, proveniente del señor JOSÉ MORERA UBATÉ, padre de la menor víctima, quien me manifestó que su hija…le había confesado que se sentía mal con ella misma, al saber que habían condenado al cabo del Ejército ELVER OROZCO ZABALETA, por culpa de su falso testimonio, que ella no podía dormir en las noches porque todo lo que ella había declarado era falso, lo había inventado como venganza, porque a ella unos hombres vestidos de soldados del Ejército la violaron cuanto tenía 13 años, hechos que sucedieron en el municipio de TAME-ARAUCA, en diciembre del año 2002… El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Arauca mediante sentencia del fecha 27 de noviembre de 2006, debidamente ejecutoriada, resolvió declarar (sic) a la menor… por haber testimoniado falsamente como única testigo presencial, en unos supuestos hechos con los cuales fue condenado injustamente el cabo del Ejército ELVER ENRIQUE OROZCO ZABALETA.” PREBAS PRACTICADAS A la actuación se allegó el expediente tramitado en el proceso que culminó con la sentencia objeto de revisión, los fallos de primara y segunda instancia dictadas en el proceso contencioso administrativo promovido por Rosa Cecilia Vargas y otros contra la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en el cual se declaró administrativamente responsable a la demandada y se le ordenó cancelar los perjuicios ocasionados a los demandantes por el cabo Elver Enrique Orozco Zabaleta, con ocasión del delito de naturaleza sexual referido en este trámite.

También se allegó copia de la actuación adelantada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia contra Elizabeth Morera Vargas (en esa época menor de edad), dentro de la cual mediante sentencia del 27 de noviembre de 2006, declaró la existencia del delito de falso testimonio, rendido en el proceso penal en el que se condenó a Elver Enrique Orozco Zabaleta por el punible de acceso carnal violento, y le impuso a la menor referida la amonestación como medida de rehabilitación. Conforme las copias de la actuación aludida el fundamento de la sentencia, estriba en que la menor amonestada “… afirma que {en} la declaración rendida ante el Juzgado de Puerto Rondón el 6 de Marzo de 2003, ella afirmó hechos falsos en contra del militar ELVER OROZCO, pues si bien es cierto este soldado estuvo en su residencia, en ningún momento ella presenció que cometiera ilícito alguno en contra de su hermana menor, expresa que según el informe médico efectuado a su hermana, esta no fue víctima de Abuso, únicamente se le determinó que presentaba una enfermedad, al soldado en mención también se le revisó y no se le encontró evidencia alguna de los hechos en ese momento investigados, la joven ELIZABETH MORERA VARGAS argumenta que hizo esas acusaciones, debido al resentimiento que posee pues ella fue víctima de abuso sexual por cuenta de un militar y porque coincidencialmente el día que su hermana menor resultó enferma, el soldado ELVER OROZCO estuvo en la residencia de ellas, hechos que la hicieron presumir esa responsabilidad, no obstante afirma que con el tiempo y al enterarse que el militar en comento había sido privado de su libertad en virtud de sus acusaciones, decidió hablar con su padre, comentarle la verdad de los hechos para aclarar la situación del soldado en mención.” ALEGATOS DE CONCLUISIÓN El apoderado del accionante sostiene que resulta procedente en esta especie declarar sin valor la sentencia demandada, porque probatoriamente se establece que la joven Elizabeth Morera Vargas, fue sometida a medida de protección por haber incurrido en el delito de falso testimonio, al declarar falsamente unos hechos que no fueron ciertos “… pero que conllevó con su declaración a que se condenara a mi defendido.” Asegura que ese testimonio es la única prueba que fundamenta la condena impuesta en contra del señor Orozco Zabaleta y que la amonestación impuesta en contra de Elizabeth Morera revive las dudas identificadas por la defensa en el proceso materia de revisión, pues, afirma, los exámenes médicos practicados a la víctima refieren la presencia de bacterias que no se hallaron en el organismo del condenado; se sabía que previamente a los hechos, la testigo mendaz había sido víctima de abuso sexual al parecer por un miembro del ejército y, además, que en la casa donde se desarrollaron los sucesos vivía también un hermanastro de la ofendida “… que desapareció de la casa y no volvió, pero la Fiscalía no ahondó en la investigación, me supongo que por temor a la guerrilla, quien mandaba en Puerto Rondón y Tame, la etapa investigativa fue huérfana y no se procuró por buscar la verdad verdadera.” Puntualiza que “… no existen testigos en la escena de los hechos, únicamente la menor ELIZABETH MORERA VARGAS, que fue condenada por falso testimonio por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Arauca, LAS DEMÁS PERSONAS QUE HABLAN LO HACEN POR CONOCIMIENTO DE OÍDAS, DESPUÉS DE LOS HECHOS.” La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, igualmente solicita dejar sin efecto la condena proferida en contra del condenado Orozco Zabaleta y que en su lugar se dicte fallo de reemplazo en el cual se lo absuelva del delito de acceso carnal violento.

Lo anterior teniendo en cuenta dice la representante del Ministerio Público, que el testimonio de Elizabeth Morera Vargas, el cual constituyó el fundamento de la condena materia de revisión, fue declarado falso por la jurisdicción de menores y porque “… el objeto de prueba dictada en la sentencia condenatoria, correspondió en forma exacta en su cause, sentido y alcance, al medio probatorio con el cual los falladores accedieron al grado de certeza para proferir una sentencia de carácter condenatorio.” Es decir, agrega la Procuradora Delegada, resulta evidente que la condena en este asunto se soporta en una prueba falsa, en tanto se basa en el testimonio de la menor Elizabeth Morera Vargas “… luego de no haber existido este medio probatorio la forma de resolver la situación jurídico sustancial de procesado hubiere tenido un carácter absolutorio en tanto nunca comedió el hecho punible.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de revisión es un mecanismo jurídico establecido para alcanzar la invalidación de las decisiones que han adquirido firmeza, de las cuales resulta razonable predicar que comportan un contenido de injusticia material, en tanto la verdad procesal que declaran no corresponde con la histórica que enmarcó los acontecimientos objeto de juzgamiento; aserto que sólo puede evidenciarse en el contexto de las causales taxativas señaladas en la ley.

La causal de revisión que invoca el peticionario en este asunto, la quinta de las contenidas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, establece que procede la acción “Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa.” Del contenido de la norma se desprende que dos son los presupuestos para su configuración: i) que exista decisión judicial en firme donde haya sido declarada la falsedad de un medio de prueba que hace parte del proceso cuya revisión se solicita; y ii) que el medio de prueba declarado falso haya determinado el sentido del fallo, o de la decisión objeto de revisión (preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, sentencia).

En la actuación materia de revisión se advierte que con base en la denuncia presentada por la señora Rosa Cecilia Vargas, se ordenó la práctica de diligencias previas dentro de las cuales se dispuso escuchar en declaración juramentada, entre otras personas, a Elizabeth Morera Vargas, menor de edad por esa época, quien en relación con los hechos que demandaban su testimonio, manifestó que sucedieron “… en mi casa del barrio aeropuerto de esta localidad, el Cabo llegó como a las dos de la tarde, llegó sólo, me pidió agua a mí, y yo le dije vaya saque agua allá y él sacó agua del pozo que hay ahí, de ahí se puso a jugar con las niñas, mis otras hermanitas que están en la casa… también él les tumbó unos cocos para comer, jugaban por toda la casa, en los corredores, después se le fue a la pata de ella de (la víctima), yo había acabado de hacer el almuerzo… el cabo OROZCO ese se fue para la pista del aeropuerto, luego él se devolvió para la casa otra vez, entró en la casa, cuando miró que no estábamos por ahí, empezó a silbar, a llamarnos, nosotras estábamos todas las niñas escondidas en una pieza, menos ella (la ofendida), porque se fue a poposiar en una matica, no contestó nada, y él se sentó al pie del lavadero, cuando (…) llegó, se metió en la cocina, y él más atrás se metió, nosotras esperamos a (…) a ver si nos tocaba la puerta de la pieza donde estábamos, yo miré por una rendija de la pieza, que se ve derecho a la cocina, que el le cogió el plato… yo vi todo le quitó la ropa, le bajó mejor los calzoncitos y el short, se los bajó ambos, parada le quitó los calzones, la acostó en el piso, yo miré porque subí bien arriba para ver, ya después él se bajó el pantalón hacia la rodilla y se le subió encima, no duró tanto, de ahí él se paró, la niña… pujó, escuchamos la bulla, de ahí nosotras abrimos la puerta de la pieza donde estábamos con mis hermanitas fuimos a la cocina por la puerta abierta… y lo miramos que estaba encima de la niña, yo le grité usted qué le está haciendo a la niña, él no me dijo, se puso como colorado y luego él mismo rapiditico le subió la ropa a la niña y él también se la subió… de ahí al rato se fue… ya a las seis llegó mi mamá y mi padrastro y le contemos todo.” En ampliación del testimonio el 16 de enero de 2004, la declarante ratificó su versión inicial.

Sin embargo, en diligencia de exposición rendida ante el Juzgado Segundo de Menores de Villavicencio dentro del proceso que se inició en su contra por falso testimonio, refirió haber mentido cuando sindicó al señor Elver Enrique Orozco Zabaleta del punible de acto sexual violento, pues no es cierto, según dijo, que lo hubiera visto violando a su hermana pues “todo eso es mentira”, ya que lo cierto es que “… él estuvo ahí en la casa como a las dos de la tarde él llegó y me pidió agua a mí, yo le dije que sacara de un aljibe el sacó y tomó agua, después fue y bajó unos cocos y salió y se fue para una manga de coleo donde viven ellos los militares.” Dijo también que el sentenciado estuvo cerca de una hora en la casa jugando con sus hermanas y que la menor de ellas comenzó a cojear y presentaba manchas de sangre.

No obstante, agregó, “A mi hermanita en los exámenes le salió que no había sido violada pero le salió una infección dicha infección pudo haber sido de un golpe o de una enfermedad.” En síntesis, sostuvo que las afirmaciones que lanzó en contra de Orozco Zabaleta no era cierta y que todo lo manifestó “Porque sentía odio, porque yo también fui violada por un militar cuando tenía 12 años.” (se destaca).

En la diligencia para presentación de alegatos dentro del proceso seguido contra Elizabeth Morera Vargas, la defensora de familia solicitó al juzgado de conocimiento (2º Promiscuo de Familia) declarar que la menor no es responsable del delito de falso testimonio “… pues solo reposa como prueba contra ella su propia versión y como es de amplio conocimiento normalmente las personas denunciantes de procesos penales por delitos CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, por algún motivo y en cualquier momento se les hace que se retracten de su denuncia, por tanto al no haber realizado la conducta la joven se deberá decretar el cese de procedimiento y el archivo del respectivo proceso.” Esta solicitud fue coadyuvada por la defensa.

Sin embargo, la Juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca, con fundamento en la versión de la menor procesada y en las afirmaciones del denunciante, declaró demostrado el delito de falso testimonio y le aplicó como medida pedagógica y de protección la amonestación, conforme con lo previsto en el Decreto 2737 de 1999, o Código del Menor.

De lo expuesto puede convenirse con el demandante y con la Procuradora Delegada lo siguiente: i) Elizabeth Morera Vargas declaró en el proceso objeto de pedimento de revisión, y ii) su testimonio fue declarado falso por la jurisdicción de menores. En lo que la Corte no puede otorgarle razón a las partes, es que ese último hecho resulte suficiente para declarar probada la causal de revisión que aquí se examina, pues recuérdese que en orden a su demostración, además de exigirse el surgimiento de una sentencia judicial que declare la falsedad del medio probatorio, se requiere que la prueba espuria sea la causa determinante de la decisión que se revisa, es decir, que si se la retira del acervo probatorio resulta imposible mantener el sentido de la providencia, porque sin ella lo justo y lo jurídico es proveer de manera diferente a como providenciaron los jueces en la actuación. El demandante y el Ministerio Público dejan de lado otros elementos de juicio con plena capacidad demostrativa de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del sentenciado, los cuales resultan suficientes para mantener la firmeza de la condena dispuesta en su contra.

En efecto, a pesar que la jurisdicción de menores declaró falso el testimonio de Elizabeth Morera Vargas, esta circunstancia no desdibuja la materialidad de la conducta por la cual fue condenado el señor Orozco Zabaleta, acreditada en la actuación a través de la versión de la víctima y con el dictamen médico legal que se le practicó el día de los hechos, a través del cual se concluyó que había sido recientemente desflorada.

De igual manera, aunque se declaró judicialmente falso el testimonio de la aludida Elizabeth Morera Vargas en cuanto a las sindicaciones que hizo en contra del condenado Orozco Zabaleta como autor del delito de acceso carnal violento, la sentencia objeto de revisión en cuanto a la responsabilidad del sentenciado, se basa no solo en la prueba referida, como que también se fundamenta en la versión que de los sucesos ofreció la directamente ofendida.

Al respecto téngase en cuenta que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca, precisó que el aspecto atinente a la responsabilidad del sentenciado (abstracción hecha del testimonio de Elizabeth Morera), aparece demostrado con las declaraciones de la denunciante, de la víctima del delito, del CT del Ejército Juan Carlos Moreno Carvajal, de la religiosa Stella del Socorro Castañeda y del Personero Municipal de Puerto Rondón, Arauca, Francisco Gregorio Valderrama Medina.

De manera específica el juez de instancia consideró el testimonio de la víctima, porque “… a pesar de su corta edad, siete años, explicó ante el funcionario instructor… la forma como fue violada por el soldado, habiéndose utilizado una muñeca para que la misma manifestara la forma como fue violada, en su testimonio da las características del violador, como su apellido OROZCO, todo lo cual deja se llega (sic) a la conclusión indubitable que efectivamente se produjo dicha violación sexual.” El Tribunal de Arauca también fundamentó su decisión en la declaración de la ofendida al señalar: “No en vano obra dentro del plenario la declaración de la menor víctima… quien a través de una muñeca da a conocer los pormenores de su agresión, como que el Militar ‘la había acostado en el piso y había metido entre sus piernitas el pene’ y acostando la muñeca encima de sus piernas, muestras sus genitales como el lugar por donde el militar introdujo su miembro viril.

De la misma manera, obra dentro del plenario la declaración del Comandante de la Tropa Compañía B adscrita al Batallón Navas Pardo, quien señala que mandó a llamar al Cabo Orozco porque la mamá de la niña dijo que él era el presunto agresor de la menor y que cuando ‘… se acercó el Suboficial le dijo a la señora… que sí él era el agresor, a lo que la niña, cuando el Cabo estaba cerquita dijo que él era, entonces yo le dije a la señora o su (sic) mamá de la niña que viniera a ponerle denuncia a él’…” De lo expuesto la Corte concluye que si bien el demandante con el fin de acreditar la causal de revisión que postula, trajo a la actuación la sentencia en firme en virtud de la cual se declaró falso el testimonio referido de Elizabeth Morera Vargas, no fue ésta la única prueba que atendieron los juzgadores para fundamentar la condena impuesta en contra de Elver Enrique Orozco Zabaleta y, en consecuencia, su exclusivo análisis no generó un grado significativo de persuasión en el sentido de que si se prescinde de esa prueba declarada judicialmente falsa, la condena no subsistiría. Dicho en otros términos, la pretensión de revisión elevada por el accionante dentro del contexto de la casual quinta, resulta infundada motivo por el cual se negará. Cuestión final.

No corresponde a la Corte examinar la legalidad del proceso adelantado en contra de Elizabeth Morera Vargas, ni revisar la decisión adoptada en esa actuación por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Arauca, a través de la cual declaró falso el testimonio que rindió en el proceso seguido en contra de Elver Enrique Orozco Zabaleta. Sin embargo, tampoco advierte razonable ni jurídicamente entendible el origen de ese proceso, la exposición que acerca de su supuesto delito rindió la joven Morera Vargas, la falta de actividad investigativa requerida para demostrar la veracidad de los sucesos, mucho menos la determinación de la juzgadora que declaró la existencia de la infracción penal e impuso la medida de protección a la menor referida; todo lo cual conduce a advertir que el éxito de la presente acción de revisión se apuntaló a una acción posiblemente fraudulenta que amerita ser investigada penal y disciplinariamente, razón por la cual se remitirán copias de esta decisión, del proceso penal seguido contra Elver Enrique Orozco Zabaleta y de la actuación tramitada frente a Elizabeth Morera Vargas, en la cual se declaró que realizó la conducta punible de falso testimonio, con destino a la Fiscalía Seccional de Arauca y al Consejo Seccional de la Judicatura, para que según su competencia, establezcan las responsabilidades del caso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Declarar infundada la causal de revisión que se aduce por el apoderado de Elver Enrique Orozco Zabaleta, destinada a derruir la validez de la sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, por el delito de acceso carnal violento, en virtud de la cual se le impuso la pena de 128 meses de prisión. 2.

Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la secretaría de la Sala. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fols. 164 a 230 � Fols. 1 a 111 c 2 Corte � Fallo que cobró ejecutoria el 15 de diciembre de 2006 sin que hubiere sido objeto de recursos. � Fol. 96 Ib. � Fol. 34 c 1 � Fols. 27 y 28 c 2 Corte � El proceso por falso testimonio en contra de Elizabeth Morera Vargas se inició por denuncia formulada por el abogado Moncaliano Cabarcas Gil, profesional del derecho que representa al demandante en el trámite de la acción de revisión. � Fol. 103 c 3 � Fol. 21 c Tribunal PAGE 1