CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 28702 P/: JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 28702 P/: JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA. Corte Suprema de Justicia Proceso No 28702 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 180 Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA contra la sentencia del ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), por medio de la cual el Tribunal Superior de Yopal confirmó el fallo del 26 de marzo de 2007 proferido por el Juez Primero Penal del Circuito de Yopal, en virtud del cual lo sentenció a las penas de trescientos cuarenta y dos (342) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por veinte (20) años (así lo precisó el Tribunal) y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión efectiva por prisión domiciliaria, por hallarlo penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado del que fuera víctima el señor Libardo González Cuevas y hurto calificado y agravado del que fuera víctima la señora Flor Delia Bernal Moreno, empleada de una bomba de gasolina del municipio de Yopal – Casanare.

HECHOS El sábado 20 de enero de 2006 a eso de las 11:30 de la noche, cuando Flor Delia Bernal Moreno cumplía su turno como expendedora de gasolina en la estación de servicios “La carpa” de Yopal, se acercó un hombre que le pidió el favor de descambiar un billete de diez mil pesos y luego la amenazó para que le entregara la totalidad de dinero que tenía en su poder.

El vigilante de la estación - Libardo González Cuevas- se percató del hurto a su compañera y sacó su arma para intervenir, cuando un segundo hombre que acompañaba al asaltante disparó en una oportunidad, impactó la cara del vigilante y le causó la muerte pocas horas después; en la necropsia se recuperó un proyectil deformado, compatible con arma tipo revólver.

Los agresores lograron huir llevando consigo ciento treinta y ocho mil pesos. En entrevista que la señora Bernal Moreno rindió ante la Policía Judicial de Casanare, describió al agresor como “… un sujeto de 20 a 22 años de edad aproximadamente, tez blanca, cara redonda, cabello lacio peinado hacia atrás, contextura delgada, pantalón jean y camisa amarilla” y dijo que estaba en capacidad de reconocerlo.

En la madrugada del 9 de febrero siguiente se presentó un hurto de dinero en una gasolinera cercana, donde fueron capturados los asaltantes, uno de ellos –menor de edad- que portaba revólver calibre 38 con tambor de seis cápsulas, con dos cartuchos percutidos. (Cfr. Oficio Nº. 141 COEYO –DECAS, folio 34 / 1). Como la Policía –DIJIN- encontró coincidencias tanto en la manera como se ejecutaron los hechos en las bombas de gasolina, como en las características físicas de uno de los capturados (según la descripción física que había dado la señora Flor Delia Bernal Moreno en la entrevista), requirió la Fiscalía que practicara una diligencia de reconocimiento en fila de personas la colaboración de la testigo, con el fin de que hiciera el reconocimiento.

(Fl. 26 y 27 / 1). Para el efecto, la Fiscal 32 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal dispuso la diligencia ya reseñada en fila de personas el 10 de febrero de 2006, donde la testigo identificó a JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA como la persona que ejecutó el hurto del dinero la noche del 20 de enero de 2006, cuando el acompañante disparó contra el vigilante González Cuevas y le causó la muerte.

Así lo identificó: “PREGUNTADO: Cuáles son las características físicas de la persona que la cogió a usted y le quitó el dinero? CONTESTO: No pasa de 30 años, era mas o menos joven, era elegante, con una camisa amarilla y llevaba una bolsa en la mano, era como de 1, 67 mts., de estatura, no era ni gordo ni flaco, piel como trigueño, ni negro ni blanco, cabello negro como semi ondulado, corto, peinado hacia atrás parejito, cara redonda, no era cachetón, ojos medianos, oscuros, no tenía acento en especial… si lo veo yo me acuerdo físicamente de él, porque era elegante, bien presentado… CONTESTO: Es el que tiene el número 3 en la mano… la persona que tiene el número 3 da un paso adelante y dice llamarse JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA …”.

(Folios 29 y 30 / 1).

ANTECEDENTES La diligencia de indagatoria se recaudó el 14 de febrero de 2006 con la asistencia de un defensor público designado por la Fiscalía (folios 37 – 40 / 1). Después de definir la situación jurídica el 21 de febrero de 2006 (Folios 45 – 48 / 1), el imputado nombró defensor de confianza quien lo asistió de manera ininterrumpida desde el 4 de abril de 2006, hasta –inclusive- la sustentación del recurso extraordinario de casación (Cfr. folios 51 – 53 / 1).

La Fiscalía Treinta y Uno de la Unidad Delegada ante los Juzgados del Circuito de Yopal, profirió resolución de acusación el 9 de junio de 2006 contra el señor JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA, como coautor impropio del delito de homicidio agravado – porque se ejecutó para facilitar la materialización de un delito contra la propiedad privada - (Artículos 103 y 104 – 2) y coautor de hurto calificado y agravado de ciento treinta y ocho mil ($138 000) pesos, toda vez que para el éxito de su conducta sometieron a la víctima a condiciones de inferioridad y ejecutaron el comportamiento en connivencia con otra persona no identificada.

(Artículos 239, 240 – 2 y 241 – 10 del C.P.) El Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal tramitó el juicio y profirió sentencia condenatoria el 26 de marzo de 2007 (fls. 193 – 206 / 1), que a instancias de la apelación que interpusiera el defensor del procesado, fue confirmada el 8 de junio de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

(Fls. 8 – 17 / 2). LA SENTENCIA IMPUGNADA Como existe unidad inescindible entre las decisiones de primera y segunda instancia, lo pertinente es decir que la condena se fundamentó en la credibilidad del dicho de la testigo único de cargos y víctima de la agresión, quien reconoció en fila de personas al procesado y posteriormente ratificó la versión. LA IMPUGNACIÓN Cargo único.

Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa (Artículos 29 de la C. Política, y 303 de la ley 600 de 2000) + A juicio del libelista, la sentencia se profirió con soporte en una prueba obtenida con violación del debido proceso. Alegó que el reconocimiento en fila de personas que hiciera la testigo Flor Delia Bernal Moreno es la única prueba que existe contra el procesado, y que esa diligencia se practicó con irregularidades que vulneran las garantías debidas al procesado, que implican la nulidad de la prueba: 1.

No se advirtió al sindicado del derecho que tenía de escoger un lugar dentro de la fila de personas por reconocer; 2. A la persona a reconocer se le entregó de manera previa el número 3, para que integrara la fila, de manera que fue etiquetado antes del reconocimiento; 3. La fila se integró con seis patrulleros de policía que tenían corte de pelo estilo militar, asunto que los diferencia de JONÁS EFRÉN TORRES porque su cabello era largo, liso, y fácil de diferenciar de los demás integrantes que conformaban la fila. 4.

El defensor de oficio designado para la diligencia de reconocimiento no tuvo comunicación con el imputado, de manera que no le indicó en qué consistía la diligencia; el defensor limitó su intervención en la diligencia de reconocimiento a la firma del acta, mas no aparece constancia de que hubiese participado de alguna manera. Por las razones anotadas, solicitó casar la sentencia y proferir la absolución como reemplazo.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Alegó que las vicisitudes referidas por el casacionista son insubstanciales, especulativas, que no se presentó desconocimiento trascendente de garantías procesales o defensivas porque la diligencia se adelantó de manera regular, de conformidad con el rito del artículo 303 del C. de P.P.; de suerte que los temas de crítica que propone el recurrente no tienen entidad alguna para quebrar la legalidad del fallo objeto del recurso extraordinario de casación. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.

Cargo único. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa (Artículos 29 de la C. Política, y 303 de la ley 600 de 2000) La Sala responde el núcleo de la demanda de la siguiente manera: 1. En la diligencia de indagatoria que se realizó el 14 de febrero de 2006, el imputado negó su responsabilidad penal y alegó que por los días del 20 de enero de 2006 se encontraba trabajando en la finca de su tío Reinaldo, localizada en el municipio de Tauramena; negar el compromiso con los hechos investigados fue la táctica defensiva.

En el acta de indagatoria, la Fiscalía dejó constancia de las siguientes características físicas del procesado: “ …1,69 metros aproximadamente, contextura atlética, piel trigueña media, cabeza redonda, cabello negro, peinado hacia atrás, corto, liso, frente amplia, cejas rectilíneas, ojos hundidos iris cafés, nariz recta base caída, boxea mediana (sic.), labios medianos, mentón triangular, barba y bigote incipiente, orejas medianas lóbulo separado, en la ceja derecha presenta cicatriz antigua de unos tres cm. de diámetro, manifestando que se pegó con un palo…”.

(Folios 37 – 40 / 1). 2. Por otra parte, la señora Flor Delia Bernal compareció en una segunda oportunidad, el 27 de abril de 2006, y en su testimonio responsabilizó de nuevo a JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA por la muerte del vigilante, en iguales términos a como lo hiciera en la diligencia de reconocimiento en fila de personas del 10 de febrero anterior.

Esto dijo: “PREGUNTADO: Obra dentro de la investigación que usted participó en una diligencia de reconociendo en fila de personas, realizada el pasado 10 de febrero del presente año, por parte de la Fiscalía 32 de la URI, Fiscalía que conoció inicialmente de esta investigación, en donde reconoció al hombre que la noche del 21 de enero del año que avanza, fue la persona que llegó a la estación de servicio “La carpa” y le hurtó el dinero, además que éste iba acompañado por el otro sujeto que fue el que le disparó a Libardo González segándole la vida.

Díganos qué fue lo que la llevó a reconocer al hombre?. CONTESTO: Porque como yo lo pude mirar bien al momento que llegó a la bomba a que le descambiara el billete, por eso lo reconocí, es decir, yo le pude ver muy bien la cara esa noche y esa es una imagen que no se me borra, estoy completamente segura que es el mismo que vi el día del reconocimiento en fila de personas… me mostraron una fila como de siete personas y ahí fue donde reconocí al tipo, cuando lo vi de primera vez lo reconocí, yo dije es el tipo que está de terceras…”.

(Cfr. folios 65 – 67 / 1). 3. Las críticas a la formalidad en la aducción de la diligencia del reconocimiento en fila de personas son verdaderamente intrascendentes (así lo hicieron notar con acierto, tanto el Tribunal como la Procuraduría Delegada en casación): No tiene incidencia alguna, con entidad para comprometer la legalidad de la sentencia, el hecho de que se hubiera omitido hacer saber a la persona por reconocer el derecho que tiene de escoger un lugar dentro de la fila de personas; tampoco es relevante la entrega de un número de ubicación a quienes integran la fila, porque tal procedimiento se suele utilizar en este tipo de diligencias.

El hecho (no probado) de que la fila se haya integrado con patrulleros de policía es insustancial; lo determinante a la luz del artículo 303 del C. de P.P. es que la fila se integre con personas “ de características morfológicas semejantes ” a la de quien va a ser reconocido. La participación del defensor en la diligencia de reconocimiento (ya de confianza o miembro de la defensoría pública) es una garantía legal, un requisito sin el cual no puede recaudarse la prueba (inciso sexto del artículo 303 del C. de P.P.).

En el acta de reconocimiento, el defensor “podrá” dejar constancia de lo ocurrido en la diligencia; si no lo hace y la suscribe, ha de colegirse que su práctica se hizo dentro de los parámetros de la legalidad. El Defensor suscribió la diligencia mas no dejó constancia alguna. Por otra parte, en garantía del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales del procesado, la misma finalidad tiene la intervención facultativa del Agente del Ministerio Público en la diligencia (artículo 277 de la Constitución Política), siendo del caso hacer notar que el Procurador judicial que intervino dejó la siguiente constancia: “ …la testigo de manera segura señala al señor JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA como la persona que (sic.) a la cual se ha referido en la diligencia y seguidamente la testigo se pone a llorar y vuelve a observar al señor TORRES e indica que es la persona a quien se refirió y a quien describió”.

(Folio 30 / 1). 4. Lo trascendente es que el proceso contó con un testigo único de cargos que intervino en dos oportunidades (a través del reconocimiento en fila de personas y mediante declaración en la que refrendó el dicho), que de manera enfática, precisa y con la credibilidad meridiana que reporta la versión del testigo directo y víctima del ataque, hizo la incriminación. El señor fiscal hizo énfasis sobre la manera inequívoca e insistente del señalamiento, de donde dedujo la coherencia del dicho y la credibilidad que reporta la incriminación de la testigo cuando dijo “sin vacilación alguna” que JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA fue el autor del hurto del dinero, que ejecutó la acción en compañía de otro hombre que portaba el arma de fuego, cuyas características físicas no pudo detallar, y quien descargó el arma contra su compañero de trabajo. 5.

Finalmente, la Sala reitera que: “…Cuando se tiene prueba contundente (como en este caso); cuando la finalidad de la investigación penal aparece despejada desde el principio de la investigación; cuando la Fiscalía, como entidad que ejerce la acción penal, tiene establecidos con claridad meridiana los presupuestos para acusar, y cuando se vislumbra en términos razonables –por la contundencia de la prueba directa de cargos- que la Administración de justicia cuenta con la demostración de la responsabilidad penal y ha aducido la prueba suficiente para emitir sentencia condenatoria (artículo 232 inc. 2 de la Ley 600 de 2000), es claro que la parte defensiva tiene limitadas las posibilidades de lograr un fallo absolutorio.

Desde esa perspectiva, a la parte defensiva (defensa material, defensa técnica) le corresponde adoptar una estrategia seria y coherente frente al verdadero estado de la investigación penal. La negación indefinida del compromiso penal no siempre es una actitud recomendable, aunque en el ámbito de la autonomía de parte sea la defensa quien debe definir sus propias conductas de sujeto procesal en un Estado democrático y de cara a un proceso penal de la misma estirpe.

Sin embargo, en eventos como el que ahora atiende la Sala, cuando desde los albores de la investigación existe un reconocimiento en fila de personas preciso, unívoco, realizado en presencia del defensor y del representante de la Procuraduría, por dos testigos directos (víctimas) que declararon de manera razonable y coherente el atropello a su libertad, la parte defensiva –imputado y defensor- deberá considerar en serio alternativas diversas a la negación indefinida del compromiso con el delito.

El proceso penal (L. 600) ofrece alternativas defensivas diferentes a la negación a ultranza: existía la estrategia de sometimiento al trámite de la sentencia anticipada en diferentes momentos procesales (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) en aras de obtener beneficios punitivos y esa posibilidad la desechó el procesado… sencillamente porque creyó que negar era el mejor camino. Sin embargo, la indocilidad, la desobediencia, la negación indefinida, el silencio, como estrategias no impiden adelantar con validez el proceso penal, siempre y cuando el Estado garantice (como así se hizo) el derecho de defensa con la designación y posesión de un abogado de oficio (artículos 128 a 131 L. 600) que naturalmente asiste al procesado renuente con las limitaciones defensivas que ello implica: De una parte la contundencia de la prueba de cargo y de otra, la conducta procesal que adopte el sindicado ”.

El cargo no prospera. En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia contra JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA, proferida el 8 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de Yopal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Determinar si ha ocurrido un delito, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad y la identificación del autor (Artículos 322 de la Ley 600 de 2000). �Artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, Conc.

Artículo 114 num. 1 de la Ley 600 de 2000. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencia del 27 de agosto de 2008, rad. núm. 24437. PAGE 17