CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Radicación Nº 28693 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 28693 Acta No. 10 Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 16 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por NATAYLDE GUTIÉRREZ VARGAS.

I.

ANTECEDENTES Nataylde Gutiérrez Vargas demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, en lo que interesa al recurso extraordinario, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 15 de abril de 1997 y el 30 de junio de 2003, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa. En consecuencia solicita que se condene a reintegrarla y a pagarle los salarios dejados de percibir previstos en la convención colectiva de trabajo, más el auxilio de cesantías, los intereses de cesantías, la prima de navidad, la prima de servicio, la compensación de las vacaciones en dinero y la prima de vacaciones, la indexación de esas condenas y las cotizaciones de seguridad social en pensiones.

Fundamentó esas súplicas en que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales entre el 15 de abril de 1997 y el 30 de junio de 2003, como Psicóloga, mediante contratos de prestación de servicios, y sus labores eran supervisadas en forma continua y permanente, con horario de trabajo de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2 a 6 p.m.; que el ISS disfrazó la relación laboral para no pagarle los derechos convencionales y legales; que su última remuneración fue de $770.620,oo mensuales y al suscribirse las convenciones colectivas de trabajo se hallaba vinculada, por lo que su contrato se convirtió en uno a término indefinido y culminó el 30 de junio de 2003, según el artículo 5 de la convención colectiva, de la que es beneficiaria, por ser trabajadora oficial y el sindicato tener afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso, admitió los contratos de prestación de servicios con interrupciones entre uno y otro, y la convención colectiva, y negó los demás hechos. Propuso las excepciones de prescripción, mala fe de la demandante, pago, compensación y buena fe del ISS. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, en sentencia de 23 de junio de 2005, declaró la existencia de 18 contratos de trabajo a término fijo y parcialmente probada la excepción de prescripción; condenó al demandado a pagar a la demandante el auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de navidad, la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, la indexación de esas condenas, y el pago a la gestora que la demandante elija por cotizaciones en pensiones.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó, excepto el numeral primero que modificó para declarar que existió contrato de trabajo a término indefinido entre las partes; revocó el numeral quinto y, en su lugar, condenó a reintegrar a la demandante y a pagarle los salarios con sus incrementos legales, las prestaciones sociales legales y extra legales y las cotizaciones a la seguridad social.

El ad quem precisó que no sólo hay que tomar en cuenta la ley que regula los contratos de prestación de servicios, sino también el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 53 de la Constitución Política sobre primacía de la realidad, y que según lo dispuesto por el Decreto 2148 de 1992, reiterado en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el demandado tiene la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado por lo que sus servidores, por regla general, son trabajadores oficiales, salvo los que por estatutos sean empleados públicos por desarrollar actividades de dirección o confianza.

Razonó que si un contrato es de trabajo, o no, ello no depende de la denominación que las partes le hayan asignado, sino de las circunstancias que rodean la prestación de los servicios convenidos, y que su principal característica es el elemento subordinación o dependencia de que trata el literal b) del artículo 2 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Arguyó que aquí se trató de un típico contrato de trabajo que fue terminado de manera injusta e ilegal, pese a que el demandado alegó que ello ocurrió el 30 de junio de 2003, por vencimiento del término pactado (folio 292), y como dan cuenta de ello las pruebas documentales (folios 20 a 80 y 342 a 402) y los testimonios rendidos por María del Socorro Arias Carrillo (folios 414 a 416), Graciela Molina Álvarez (folios 414 a 418) y Rosa Clara Castillo Uhia (folios 418 a 420), medios de convicción que “ponen de presente que la actividad fue servida con subordinación y dependencia, en la medida que hacen constar que el actor estaba obligado a cumplir un horario de trabajo, que tenía jefe inmediato, que se le asignaban tareas y que incluso fue calificado en sus labores, todo lo cual no sucede con aquellas personas vinculadas por contratos bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, sino que por el contrario son aspectos propios de una relación laboral subordinada o dependiente.” Aseveró que la pretensión de reintegro está soportada en la primera parte del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente en el momento de la desvinculación, la cual transcribió, y que obra a folios 210 a 279 con su constancia de depósito oportuno, por lo que cumple las exigencias del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reprodujo un breve fragmento de una sentencia de la Sala de Casación Laboral, de 25 de noviembre de 2004, que no identificó con número de radicación, y arguyó que la convención colectiva, en su artículo 1, consagró que Sintraiss es un sindicato mayoritario, a lo cual se refirió la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 29 de septiembre de 2003, por lo cual es aplicable el artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965, que modificó el 471 del Código Sustantivo del Trabajo, pese a que la actora no estuviera afiliada a dicha organización sindical, pues su contrato debe entenderse como celebrado por duración indefinida, en virtud de la norma convencional, por lo que su despido devino en injusto e ilegal, contrario a lo decidido por el a quo de que el contrato terminó por vencimiento del término pactado.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva “de lo pretendido en la demanda inicial o ajustar las condenas que sean procedentes exclusivamente a lo que al respecto disponga la ley por no ser aplicable la convención colectiva de trabajo a la demandante.” Con ese propósito planteó tres cargos que no fueron replicados, de los cuales será primero estudiado por razón de método el segundo: CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de los artículos 1, 3, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, 305 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 35 de la Ley 712 de 2001, y por aplicación indebida el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su demostración, que también se resume por su extensión, afirma que el Decreto Ley 1750 de 2003 creó siete empresas sociales estatales que se escindieron del Instituto de Seguros Sociales para atender servicios de salud y cuando entró en vigencia el 26 de junio de 2003 el demandado dejó de tener servidores con el servicio médico porque aquellos que realizaban esas actividades se incorporaron automáticamente a las plantas de personal de aquéllas, y en su artículo 18 estableció el régimen salarial y prestacional de sus empleados públicos.

Enfatiza que si la accionante debe ser reintegrada “al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría”, es obligación imposible de cumplir porque todos los servidores del demandado que se ocupaban de la salud fueron incorporados automáticamente a las nuevas plantas de personal de las empresas sociales del Estado creadas mediante el Decreto Ley 1750 de 2003, por lo que con “su disparatada sentencia el tribunal de Valledupar infringió directamente los artículos 1º, 3º, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, puesto que para poder darle cumplimiento al fallo sería necesario contravenir dicho decreto y crear un empleo de “Psicóloga” en el Instituto de Seguros Sociales.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que la demandante se desempeñó como Psicóloga en el CAB del instituto demandado en la ciudad de Valledupar hasta el 30 de junio de 2003 (folio 292), fecha en que se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios por vencimiento del término pactado, como lo estableció el ad quem en su sentencia (folio 16, cuaderno del Tribunal).

El 26 de junio de 2003 se expidió el Decreto 1750 de 2003, cuyo artículo 1 dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, lo cual significa, que la institución para la cual prestaba servicios la accionante fue escindida de dicho Instituto.

En este caso el Tribunal no tomó en consideración lo dispuesto en el citado decreto, lo que significa que su decisión deba ser quebrada porque a juicio de la Corte la escisión ordenada conlleva el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo laboral, pues dejaron de ser trabajadores oficiales, la condición que ostentaban ante el ISS, y al pasar a la ESE adquirieron la de empleado público.

En casos análogos al presente, en los que se debatió la cuestión jurídica en comento, la Sala enseñó, en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 28249: En efecto, si se dio por establecido que el actor prestó servicios al Instituto demandado mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 24 de junio de 1996 y que se habría dado por finalizada por la empleadora el 30 de junio de 2003, resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica donde aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.’s), la situación del aquí demandante quedó cobijada por las previsiones de dicha norma.

De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “ Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”.

Esa normatividad entró en vigor a partir de la publicación la cual se dio el 26 de junio de 2003, esto significa que a esa fecha el vínculo laboral del actor con el I.S.S. en calidad de trabajador oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se dio la incorporación automática a las E.S.E.’s, concretamente, a la José Prudencio Padilla; incorporación automática que sin embargo, implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, servidores como el demandante pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales” que no es aquí el caso.

De lo dicho surge con nitidez, que cuando se dio la supuesta desvinculación del trabajador del I.S.S. -30 de junio de 2003-, éste tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y no era ya servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces el demandante cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía ser reintegrado con fundamento en ella, por lo que hubo aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo como lo denuncia el censor por lo que el cargo prospera.

Como consecuencia de lo anotado en precedencia, se ha de admitir que la relación laboral del actor con el I.S.S. se dio hasta el 26 de junio de 2003 cuando operó la incorporación automática a la E.S.E. José Prudencio Padilla; esto a pesar de la impropiedad del Tribunal al estimar que la incorporación se dio el 1° de julio de 2003 y por lo que llamó “cesión de contrato”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que no obstante que los trabajadores como el demandante desde la vigencia del Decreto 1750 de 2003, con la incorporación automática a las E.S.E.’s dejaron de ser servidores del I.S.S. y perdieron la calidad de trabajadores oficiales salvo las excepciones anotadas, no tienen derecho al reintegro o a la indemnización por despido injusto, porque con el paso automático a las E.S.E’s, se garantizó la estabilidad laboral cuya trasgresión aquellas figuras sancionan.

En sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, rememorada en la de 23 de enero de 2008, rad. N° 31044, dijo la Corte lo siguiente: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal”. Efectivamente, se resalta que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Ciertamente, atendiendo la reclamación desde la perspectiva que corresponde al juez ordinario laboral, al no haber sido despedido como trabajador oficial y haber continuado sin solución de continuidad en la nueva entidad, no hay lugar a disponer el reintegro ni a condenar a indemnización por despido injusto, como lo dispuso equivocadamente el Juez Ad quem.

Nada se opone a que las reclamaciones que al actor correspondan como empleado público sean formuladas ante la jurisdicción correspondiente. La Sala ya ha señalado tal orientación cuando en sentencia del 10 de diciembre de 2008, radicación 33127, asentó: “Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: … 2°) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se trasforma en empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.” Por lo expuesto, el cargo prospera y la Sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto modificó la sentencia de primera instancia en materia de reintegro.

Como el primer cargo pretende restablecer la violación del conjunto de normas constitucionales y legales por disponer el reintegro de la actora a cargos que no “ estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”, y con el tercero, a controvertir la aplicación de las normas convencionales que otorgan el derecho del reintegro, uno y otro cargo, por sustracción de materia, quedan sin sentido al infirmar el reintegro dispuesto por el Ad quem.

En instancia baste lo dicho para CONFIRMAR la sentencia del A quo en cuanto absolvió del reintegro y el pago de los salarios, prestaciones y contribuciones derivadas de éste. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de la segunda instancia a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 16 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por NATAYLDE GUTIÉRREZ VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto modificó la sentencia de primera instancia en materia de reintegro y sus consecuencias.

No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma la sentencia del A quo en cuanto absolvió del reintegro y del pago de los salarios, prestaciones y contribuciones derivadas de este. Costas en la segunda instancia a cargo de la demandante. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 28693 No comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión no ha debido casarse el fallo impugnado por las razones que expuse en el proyecto que la Sala no aceptó y que transcribo en lo que es pertinente respecto del cargo que se halló próspero en la decisión que no comparto: “Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que la demandante se desempeñó como Psicóloga en el CAB del instituto demandado en la ciudad de Valledupar hasta el 30 de junio de 2003 (folio 292), fecha en que se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios por vencimiento del término pactado, como lo estableció el ad quem en su sentencia (folio 16, cuaderno del Tribunal).

“El 26 de junio de 2003 se expidió el Decreto 1750 de 2003, cuyo artículo 1 dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, lo cual significa, que la institución para la cual prestaba servicios la accionante fue escindida de dicho Instituto.

“En este caso el Tribunal no tomó en consideración lo dispuesto en el citado decreto, pero ello no significa que su decisión deba ser quebrada porque a juicio de la Corte la escisión ordenada en ese precepto no es razón jurídica que impida el reintegro de la demandante a su cargo, por las razones que a continuación se explican: “En casos análogos al presente, en el que se debatió la misma cuestión jurídica, esta Sala de la Corte había considerado, en esencia, que al desaparecer de la planta de personal el cargo que ocupaba la trabajadora despedida y al haber mudado sustancialmente la naturaleza de los empleos al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, no era posible el reintegro del trabajador.

“Pero un nuevo examen del tema la ha llevado a concluir que la escisión del demandado dispuesto por la norma que se considera directamente infringida no impide el reintegro de quienes al momento de esa escisión, como la aquí demandante, ostentaban la condición de trabajadores oficiales. En efecto, en la sentencia del 21 de noviembre de 2007, radicado 28782, se explicó: “Partiendo de los anteriores presupuestos, para resolver el asunto a juzgar, esta Corporación estima que se debe reexaminar lo adoctrinado sobre la imposibilidad del reintegro de los antiguos trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, generada por la escisión de la entidad que fuera ordenada por el pluricitado Decreto 1750  de 2003, y que constituye el criterio mayoritario que hasta el momento ha venido prevaleciendo, lo cual obedece a la nueva composición de la Sala por la presencia de un nuevo integrante.

“En resumen lo que venía sosteniendo la Corte en procesos seguidos contra el Instituto de Seguros Sociales con características similares o iguales a las del caso objeto de estudio, donde se debatía la misma situación jurídica, se puede sintetizar en que al desaparecer de la planta de personal de la entidad el cargo que ocupaba el trabajador despedido y al haber consagrado el Decreto de escisión un régimen en que se mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos de las clínicas y centros de atención de salud que se integraron a las Empresas Sociales del Estado, al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, no era viable el reintegro, y “como una orden de ese calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura”.

“Bajo un nuevo examen del tema, las precedentes circunstancias no hacen imposible el restablecimiento del contrato de trabajo de la actora por parte del Instituto de Seguros Sociales, por lo siguiente: “El ISS como empleador y contratante de la accionante sigue existiendo como una persona de derecho público con la condición de empresa industrial y comercial del Estado, así se haya dividido, escindido o separado en otros nuevos entes encargados de la prestación de los servicios de salud que se venían atendiendo a través de sus centros de atención ambulatoria, clínicas y demás. “La nueva situación jurídica de la empleadora, resulta ajena a la voluntad de la trabajadora que fue desvinculada antes de aquella reforma, con mayor razón si como ocurre en el presente caso, ésta acudió a la justicia ordinaria cuando aún ni siquiera se pensaba en que el ISS fuera escindido, y al ordenarse por vía judicial su reintegro a la entidad, ese derecho laboral no puede quedar sin efecto alguno y sin la tutela jurídica efectiva; por el contrario en los términos pactados en la convención colectiva de trabajo ese contrato de trabajo debe ser restablecido con todos sus efectos jurídicos, con apoyo en el principio de la estabilidad laboral consagrado en los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

“Lo anterior tiene un fundamento, por cuanto de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, lo que indica sin lugar a dudas, que producida la orden de reintegro sin solución de continuidad, respecto de quien no se encontraba laborando para el momento en que entró a regir dicha disposición, no por su espontánea voluntad, sino por una decisión arbitraria e ilegal de la empleadora, trae consigo la vinculación automática de éste a la planta de personal de la ESE respectiva en los términos de aquel precepto legal; pues la verdad es, que jurídicamente la Sala no encuentra una razón atendible para dar un trato de desigualdad frente a los empleados que tenían la calidad de trabajadores oficiales para esa data y continuaron prestando sus servicios, cuando a ambos se les debe respetar por igual sus derechos, dentro de los cuales para el caso de la demandante se encuentra el derecho al restablecimiento de su actividad laboral a través del reintegro, después de declararse nulo el despido cuyo efecto jurídico no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban las partes, cuando sin causa justa o legal se declaró roto le vínculo.

“En estas condiciones, aunque la orden del reintegro dirigida directamente al Instituto de Seguros Sociales que se escindió, proviene de una autoridad judicial, la obligación de vincular a la trabajadora demandante a la nueva planta de personal de la correspondiente Empresa Social del Estado, se desprende del propio Decreto 1750  de 2003, según quedó visto, lo que permite concluir que ésta última obligación surge como un mandato legal, de imperativo cumplimiento para la entidad, quedando al descubierto que en puridad de verdad no hay imposibilidad jurídica para que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, sea procedente el restablecimiento del vínculo contractual, no obstante con posterioridad se mute la calidad de trabajadora oficial a empleada pública.

“Cabe agregar, que con la reincorporación de la trabajadora demandante a un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la entidad empleadora, se está garantizando la protección del derecho fundamental al trabajo, dado que lo que se busca preservar es, ante todo, la continuidad del trabajador y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba al ser despedido, puesto que esta última puede estar sujeta a variaciones a raíz de ese tipo de mutaciones amparadas a través de una disposición legal, en la medida en que es completamente válido que dicho vínculo siga la suerte de la entidad oficial a la que se preste el servicio.

“Finalmente es de añadir, que de admitirse que no existe el cargo al cual se ordenó reintegrar a la actora, en la actual planta de personal del Instituto de Seguros Sociales o de la Empresa Social del Estado respectiva, ello per se no constituye razón jurídica que impida el reintegro de la trabajadora que fue despedida sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho al trabajo y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados en asuntos como el presente.

“Con esta nueva postura también mayoritaria, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que le resulte contrario” Este nuevo criterio no se opone a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento”, porque, como es apenas obvio, las plantas de personal de esas entidades no pueden estar caracterizadas por tal rigidez que impidan el restablecimiento del vínculo laboral de servidores públicos que tienen derecho a ser reincorporados a sus funciones y porque, en este asunto particular, no existe evidencia de que el específico cargo desempeñado por la actora no sea necesario para el cumplimiento de las funciones de la entidad a la que debe incorporarse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE