CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 28690 GABRIEL LÓPEZ MALAGÓN VS INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28690 Acta No.11 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007).

Se define el recurso de casación interpuesto por GABRIEL LÓPEZ MALAGÓN contra la sentencia proferida el 31 de agosto e de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la declaración referente a la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se terminó por decisión unilateral e injusta del Instituto, después de 10 años de servicios, con violación del trámite legal y convencional, circunstancias que, dice, llevan a la declaración de ser nulo y sin efectos el aludido despido, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo; por lo tanto, pidió su reintegro al cargo de técnico 401-02, “ o como se le denomine en la actualidad o a otro de igual o superior categoría y remuneración ”, con el pago indexado de los salarios, primas bonificaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y “ demás acreencias legales y convencionales, con los incrementos causados ” y se declare la existencia de la relación laboral sin solución de continuidad.

En subsidio del reintegro reclamó en forma indexada la indemnización convencional por despido, la pensión sanción; “ los salarios y demás emolumentos laborales entre la fecha del despido y el día en que se desaten los recursos interpuestos ”, la reliquidación de las prestaciones, sanciones, indemnizaciones y cotizaciones; también, “ la indemnización suplementaria de perjuicios o sanción moratoria ”.

Entre los hechos, base de las pretensiones, se encuentran los referentes a que, para ejercer funciones transitorias en la LOTERÍA DE BOGOTÁ, suscribió con la demandada un contrato de trabajo indefinido, el 20 de abril de 1977, tal cual lo dispone el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 expedido por el Concejo de Bogotá, que identifica a los servidores del Instituto demandado como trabajadores oficiales, excepto el director, el secretario general, los subdirectores y los jefes de división; aquella categoría general se ratificó en los Acuerdos 21 de 1897 y 17 de 1996; el 27 de abril de 2001, el accionado presentó un plan de retiro, al cual debían someterse los trabajadores, porque de lo contrario, eran despedidos, caso del demandante y de muchos trabajadores, motivo por el cual se configuró un despido colectivo, que conduce a la nulidad e ineficacia de la finalización del contrato; laboró para la demandada un total de 24 años y 6 días; el literal b del artículo 30 del convenio colectivo, prevé que el despido solamente procede cuando exista justa causa; además, en el precepto 55 se establece que debe adelantarse un procedimiento previo, el cual omitió la empleadora; la reestructuración de la entidad no es causa justa para terminar los contratos, a más que se decidió sin aprobación de la junta directiva, y sin previo concepto de la Función Pública.

En la audiencia del 22 de mayo de 2002 se adicionaron unos hechos referentes a la negativa del empleador de efectuar unos descuentos sindicales, a la calidad de empresa industrial y comercial de instituto, dadas las funciones que desarrolla, por lo que al actor debe tenérsele como trabajador oficial; de allí que agregara una petición para que el juzgador emitiera una declaración en tal sentido (folios 62 y 63) El Instituto accionado señaló que la vinculación inicial del actor fue con la LOTERÍA DE BOGOTA, y que luego pasó al IDRD, como tractorista, cuando tenía la calidad de trabajador oficial según las normas vigentes; que el estatuto de Bogotá definió el tema de la naturaleza del vínculo, siendo el demandante empleado público, por su cargo de Asistente 05, situación tan clara que el demandante cumplió las normas sobre carrera administrativa; adujo que el Acuerdo 21 de 1987 fue declarado nulo; formuló las excepciones perentorias que denominó falta de jurisdicción e inexistencia de las obligaciones pretendidas (folios 27 a 36).

En la decisión de folios 65 y 66 se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, decisión que, apelada, revocó el ad quem. Mediante la sentencia del 3 de agosto de 2004, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, absolvió al Instituto accionado y le impuso las costas al actor (folios 419 a 427); el apoderado de éste solicitó, sin éxito, adición de dicho fallo (folios 428 a 434).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación interpuesta por el demandante, la definió el ad quem, mediante la decisión acusada, que confirmó la de primera instancia (folios 448 a 459); el juzgador no accedió a la solicitud del mismo apoderado de dictar sentencia complementaria (folios 461 a 465). Estimó controvertida la naturaleza jurídica del vínculo y, para definir la categoría a la cual correspondía el accionante, advirtió que los criterios usados son el orgánico y el funcional; frente al primero señaló que el ente demandado fue creado mediante los Acuerdos 3 y 4 de 1978, como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (folios 196 y ss.), y que aunque en su artículo 11 se previó la generalidad de ser trabajadores oficiales, sus servidores, ese no es el parámetro para determinar tal calidad, dado que lo constituye para este caso el Decreto 1421 de 1993, cuyo artículo 125 reprodujo, para destacar que en los establecimientos públicos la regla general es la de ser empleados públicos y la excepción, de trabajadores oficiales, para los vinculados a las obras públicas; que esa competencia del legislador la determinó la Corte Constitucional respecto a los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 233 de Decreto 1222 de 1986 y 292 del 1333 del mismo año, según sentencias C-484 de 1995 y C-536 de 1996 y que por ende, lo que pueden precisar los estatutos de las entidades es el tipo de actividades inherentes a la construcción y sostenimiento de obras públicas, que puedan ejercer los trabajadores oficiales.

En su sustento citó la sentencia 22806 del 24 de noviembre de 2004. Recabó que el único facultado para establecer las categorías de trabajadores, es el legislador, sin que las partes o la forma de vinculación del servidor la determine, como en este caso, en el que los aludidos Acuerdos 3 y 4 resultan violatorios del Decreto 1421 de 1993. Precisó que el Acuerdo 21 de 1987, que señaló que el accionado correspondía a una empresa industrial y comercial del Estado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado (folios 401 y ss).

Expuso que el accionante ejerció el cargo de “ técnico ” (folio 44 a 46), “ desconociéndose por completo si sus funciones tienen que ver con aquellas actividades que eventualmente le puedan otorgar esa condición aducida en su escrito de demanda ”. Además, indicó que ” la eventualidad de haberse suscrito ” un contrato de trabajo, no cambia la condición del servidor, que se encontraba inscrito en carrera administrativa, por petición suya (folios 47 y ss).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, lo admitió la Corte, ante la cual propone la casación de la sentencia acusada, y que, en instancia, se revoque la proferida por el a quo, para, que se declare al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte como una empresa industrial y comercial, en la que son trabajadores oficiales, sus servidores, y se proceda en la forma indicada en la demanda inicial.

De los tres cargos formulados, se analizarán conjuntamente los dos finales que se dirigen por la vía directa. PRIMER CARGO Denuncia la aplicación indebida del artículo 125 del 1421 de 1993, “ en relación ” con el 42 de la Ley 11 de 1986 y “ en concordancia ” con los artículos 1, 8, y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1 al 4, 19, 20, 25, 27, 47 a 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del C. S. T.; 8, 10, y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C. C; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 332 de la C. P.; 66 y 76 del C. C. A.; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248 a 250, 252 y 305 del C. P. C.; y 60, 61, 66 A y 77 del C. P. T. S. S., “ dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 ”.

Denuncia los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un Establecimiento Público y no dar por demostrado, estándolo, que es una Empresa Industrial y Comercial de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá. “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la naturaleza jurídica de la demandada corresponde a la que inicialmente precisó el Acuerdo 4 de 1978 y no dar por demostrado, estándolo, que a pesar de la nulidad del Acuerdo que la cambió, el IDRD sigue siendo una empresa industrial y comercial dado (sic) la funciones comerciales y de gestión económica que desarrolla en virtud del acto de creación. “3) Dar por demostrado, que el contrato de trabajo no fue objeto de prueba, que existe ausencia de prueba del mismo y que el actor estaba obligado a demostrar que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción de una obra pública, sin que la accionada lo haya esgrimido en su defensa.

“4) No dar por demostrado, estándolo, que el cargo del actor, no está enlistado dentro de aquellos que, en el Instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. “5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada, desde el inicio de la relación laboral, dio al servidor recurrente el trato de trabajador oficial.

“6) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que el carácter del servidor fue determinado por la voluntad de las partes y que los Acuerdos 3 y 4 de 1978 contrarían el Decreto 1421 de 1993. “7) No dar por demostrado, estándolo, que la modificación de la planta de personal no está prevista, en la legislación laboral, el mismo contrato individual y el reglamento interno de trabajo o estatuto que haga sus veces, como justa causa de despido y que el empleador, al no alegar una justa causa para el despido, violó el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo.

“8) No dar por demostrado, estándolo, que empresa y sindicato acordaron, en la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, que, cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos, y, por tanto, el trabajador tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho, mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, y, a que se tenga, para todos los efectos legales, como sin solución de continuidad en la relación contractual.” Cita 14 “ pruebas ” como erróneamente apreciadas, entre ellas la demanda, su respuesta, el recurso de apelación, los Acuerdos 3 y 4 de 1978, 21 de 1987, la carta de retiro, la sentencia contencioso administrativo del 12 de febrero de 1993 y la sentencia del 24 de noviembre de 2004 que “ no obra en el proceso; como dejadas de apreciar señala un total de 40 “ pruebas ”, como las reclamaciones formuladas a la entidad, el contrato de trabajo, distintos escritos de alegaciones, unos Acuerdos de 1977 y 1996, el estatuto de personal del Distrito Capital, unas certificaciones, la solicitud de sentencia complementaria en la segunda instancia y el interrogatorio de parte, afiliación al sindicato entre otros.

En principio hace unas “ precisiones” que, dice, estima “necesarias para la mayor comprensión del (cargo)”; se refiere a que en este caso se trata de un servidor público de la entidad descentralizada demandada, a los efectos de la falta de contestación a la demanda, a la transformación del accionado, y a que, aunque el punto controvertido parece jurídico, la vía escogida es viable, puesto que persigue el reintegro consagrado en la convención colectiva, que es un “ elemento fáctico ”, a más que los Acuerdos Municipales carecen de alcance nacional y son pruebas del proceso.

También, expone que “ atendiendo al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del CPTSS, es natural y jurídico decir que el Tribunal sólo podía pronunciarse sobre el contenido del recurso ” y que el juzgador se apartó de éste y acudió a un fallo que no obra en el expediente, y que es “insular”, se aparta de otras sentencias allegadas, en las cuales se dispuso el reintegro de los actores.

Explica que el Acuerdo 3 de 1978 es inaplicable porque la demandada es entidad descentralizada y no del nivel central; que con el Acuerdo 21 de 1987 esas disposiciones de 1978 perdieron vigencia. Señala que las funciones de la entidad son eminentemente comerciales y de gestión económica, sin que aparezca una nueva norma, para cumplir la previsión del art. 14 de la Ley 153 de 1887; que del art. 12 del citado Acuerdo 04 de 1978, surge que el demandado estaba autorizado para realizar todo tipo de contratos y operaciones para el cumplimiento de su objeto y, por ende, el sentenciador debió concluir su carácter de empresa industrial o comercial, máxime, si se tiene en cuenta que el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 señala que para que una entidad descentralizada sea considerada como un establecimiento público se requiere que atienda primordialmente funciones administrativas, característica que en el instituto demandado, que está “ausente y es ajena”, además que su patrimonio está constituido por bienes y fondos que le dan naturaleza de empresa industrial y comercial.

Precisa que la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo 21, se apreció con error, porque a falta de normatividad, debe acudirse al Acuerdo 17 de 1996. Indica que la naturaleza de la entidad no se controvirtió, amén de la falta de respuesta a la adición de la demanda; que las funciones del cargo de Administrador del Parque el Tunal no se infieren de los documentos de folios 42-46; que la posesión en el cargo, en 1998, no puede tenerse en cuenta, porque fue posterior al ingreso y obedeció a una resolución que fue anulada; que la solicitud de inscripción en el escalafón también es inane, porque como lo dijo el Tribunal, la categoría de trabajador oficial la otorga la ley; que resulta incongruente e inconsonante una decisión frente al punto, dado que en las instancias no se planteó el tema de la naturaleza jurídica de la relación laboral.

Luego se refiere a algunos medios de prueba que citó como inapreciados, para resaltar que conducían a similares conclusiones a las ya reseñadas, frente a la naturaleza jurídica del Instituto accionado, de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; a la suscripción del contrato de trabajo, al trato que se dio al demandante, como trabajador oficial, sin que frente a los reclamos formulados se adujera lo contrario, aun cuando se le cambio la denominación o nomenclatura al cargo; que para la desvinculación no se tuvieron en cuenta las disposiciones convencionales.

LA OPOSICIÓN Se formula de modo conjunto para las tres acusaciones. Resalta las razones de fondo que avalan el criterio del Tribunal en punto a la naturaleza jurídica del ente accionado. Estima que es innecesario allegar al proceso las sentencias a que se refiere el recurrente. SE CONSIDERA Las anotaciones preliminares que hace el recurrente, sobre la viabilidad de la acusación por la vía indirecta, no son de recibo, toda vez que para este caso específico el Tribunal analizó la naturaleza del ente demandado y de la relación laboral que surgió entre las partes, sin que tal punto pudiera derivarse de una convención colectiva de trabajo, pues, como se señaló en la sentencia acusada, al legislador le corresponde establecer las categorías de los trabajadores, sin que pueda hacerlo el empleador estatal.

De allí que, aún cuando dentro de las aspiraciones del recurrente se encuentre el reintegro consagrado en el convenio colectivo, no siempre se mostrará adecuada la vía indirecta, ni la remisión a esa prueba, si no fue base del fallo, ni debió serlo. De otro lado el que el juez acuda a la jurisprudencia para apoyar su criterio, eventualmente daría lugar a un ataque en el plano jurídico; en ese sentido, también es jurídica la definición que pretende dársele a la vigencia de un Acuerdo Municipal, que el Tribunal dijo fue declarado nulo, o a la exigencia de dictarse una nueva normatividad que reemplace a la anulada, así como también la aplicación de disposiciones como la Ley 489 de 1998, para definir la naturaleza jurídica de la entidad.

Ahora, como lo estableció el ad quem, el aspecto de la competencia exclusiva del legislador para determinar las categorías de los trabajadores, no podía atacarse por la vía indirecta y el contenido de preceptos convencionales, como los reseñados en el cargo, acerca de la estabilidad laboral o la procedencia del reintegro del trabajador, no contradice la conclusión del Tribunal, que se repite, se ciñó al tema de la naturaleza del vínculo que ligó a las partes.

Por lo demás, examinada la respuesta a la demanda, se advierte que la demandada cuestionó la competencia de la jurisdicción ordinaria, al negar enfáticamente la calidad de trabajador oficial, pregonada por el accionante. En consecuencia, no es cierto, como lo precisa el cargo, que ese aspecto fuera ajeno a la controversia. Por todo lo visto, es palmario que la impugnación no se ocupa menos desvirtúa la consideración del sentenciador referente a la falta de prueba de que las funciones que desarrollaba el accionante estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas; contra tal inferencia debió dirigirse el cargo de la vía indirecta, esto es, a demostrar que dicho supuesto se derivaba indefectiblemente de uno o algunos de los medios probatorios mencionados.

Y como el cargo se exhibe de modo semejante al analizado en la sentencia 23332, proferida en octubre de 2006, en un proceso adelantado contra el mismo Instituto, conviene reiterar lo allí expuesto, en los siguientes términos: “..siendo indiscutible, dado que así lo acepta la recurrente en su demostración, pues lo que discute es su vigencia, que el Acuerdo 04 de 1978 --folios 306 a 309--, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ” (folio 306), no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega la recurrente.

Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, que se insiste no cuestiona el recurrente, en su artículo 8º se reiteró “que por ser un establecimiento público” (folio 308), sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es dable desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968.

“Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas.

“También, pierde todo asidero la alegación de la recurrente de haber errado el juzgador al no inferir su calidad de trabajadora oficial de los demás documentos que indica como apreciados erróneamente o dejados de apreciar, entre ellos, un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen la demanda, el libelo de contestación, la comunicación mediante la cual se le comunicó su desvinculación, el recurso de apelación, y una resolución que dice no aportada; y como dejadas de apreciar un listado de 28 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales.

“No sobra destacar, eso sí, que la alegación de que el Acuerdo 21 de 1987 derogó el 04 de 1978 concediéndole al demandado la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, a más de no ser posible dirimir por esta vía, resulta inane, pues, como explícitamente lo reconoce la recurrente, y la Corte en modo alguno lo puede soslayar bajo el pretexto de que “tal aspecto resulta irrelevante en la medida que tampoco fue tema del proceso, ni del recurso y sobre el particular nada dijo el sentenciador de segundo grado” (folio 25 cuaderno 2), no admite duda para el proceso, que “fue anulado y ello es verdad” (folio 25 cuaderno 2), para decirlo en sus propias palabras.

“En otros términos, no es dable a la Corte desconocer la aserción del Tribunal de no ser los actos que particularmente ejecuten la entidad o sus servidores, los que permitan inferir tal condición, pues, como es lo cierto, es la ley la que determina dicha calidad. “Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ ‘ Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“ ‘Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

“ ‘Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido.

“ ‘En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “ ‘Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“ ‘Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “"para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

“"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado".

“En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ ‘ cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“ ‘Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “ ‘… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo’.

“En suma, teniendo suficiente soporte probatorio el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso; y no habiendo acreditado la demandante que su cargo de ‘Secretaria’ tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar en este asunto que el Tribunal incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad la de trabajadora oficial.” Por todo lo visto el cargo se desestima.

CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el segundo denuncia la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 que confluyó a infringir directamente otras disposiciones citadas en el primer cargo; en el tercero, acusa la infracción directa de aquella preceptiva, junto con algunas comunes a las otras acusaciones; aclara que el segundo cargo es para el evento de considerarse que la sentencia acusada contiene argumentos jurídicos, y que el último se propone para el caso de no prosperar el anterior.

Para la demostración asegura que el Tribunal escindió el art. 125 reseñado, y que no consideró que el demandado es empresa industrial y comercial, mas no establecimiento público, dadas las funciones que ejecuta y que por ello infringió directamente las disposiciones que regulan el contrato de trabajo; recuerda los efectos de la derogatoria de una disposición, para destacar que no se podía revivir la norma derogada, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 153 de 1887; agrega que del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, se infiere la alegada naturaleza jurídica del IDRD, como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; de allí que su aplicación hubiera llevado a la de las normas que regulan el contrato de trabajo en el sector público.

SE CONSIDERA Sin especificarlo, la acusación parte de la base de la pérdida de vigencia de un Acuerdo Municipal (el 4 de 1978), por la expedición de otro (el 21 de 1987), sin considerar que el ad quem desechó este último, al concluir que la jurisdicción contenciosa administrativa, declaró su nulidad. Luego, carece de fundamento el ataque que se edifica sobre la aplicabilidad o la utilidad de esta última normatividad municipal, que, se repite, el juzgador la halló fuera del orden jurídico.

Y, como el Tribunal partió del supuesto que halló acreditado, con apoyo en el Acuerdo 4 de 1978, de ser el IDRD un establecimiento público del orden distrital, dada su creación como tal, aquella inferencia se mantiene con sustento en el plano fáctico probatorio. Y en cuanto al argumento de la acusación frente al artículo 85 de la Ley 489 de 1998, corresponde señalar que el Tribunal no pudo incurrir en infracción alguna, dado que dedujo la naturaleza jurídica del demandado, del acto de creación, mientras que la calidad del demandante, la dedujo de la previsión contenida en el Decreto 1421 de 1993, sin que el mencionado precepto 85, defina el punto o rebata aquella conclusión. Los cargos no son viables.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida el 31 de agosto de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió GABRIEL LÓPEZ MALAGÓN contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 23