SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28685 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28685 Acta N° 67 Bogotá D.C, veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA OBDULIA MIRANDA CHICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora que se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Otoniel de Jesús Arroyave Pardo, a partir del 15 de marzo de 1998, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que contrajo matrimonio con el señor Otoniel de Jesús Arroyave Pardo, el 21 de diciembre de 1959, con quien hizo vida marital hasta el 15 de marzo de 1998, fecha en que éste falleció; que en dicha unión procrearon 10 hijos que en la actualidad son mayores de edad; que con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada mediante Resolución 011819 del 24 de noviembre de 1998, con el argumento de que el asegurado no había dejado derecho al reconocimiento de dicha prestación, pues sólo cotizó un total de 563 semanas, de las cuales ninguna corresponde al último año inmediatamente anterior a su fallecimiento; y que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, ya que reúne la densidad de cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que se debe aplicar en atención al principio de la condición más beneficiosa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos el vínculo matrimonial existente entre la demandante y el asegurado fallecido, los hijos procreados en dicha unión, la reclamación pensional elevada por la actora, y su negativa a concedérsela, a través de la Resolución 011819 del 24 de noviembre de 1998; negó los demás, y dejó a cargo de la accionante la prueba de la convivencia con el citado Arroyave Pardo.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción de los derechos reclamados, pago, buena fe, y compensación de dineros reclamados. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 2 de agosto de 2005, en la que condenó al I.S.S. a pagar a la demandante la suma de $20’079.133,oo, por concepto de mesadas pensionales debidas, desde el 12 de abril de 2001 y hasta el mes de julio de 2005, y a continuar pagándosela a partir del mes de agosto de 2005 en cuantía de $381.500,oo mensuales, con los aumentos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a las costas del proceso en un 70%; autorizándolo para descontar de la condena $1’399.032,oo, por la indemnización sustitutiva que le había reconocido, y la absolvió de las restantes peticiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 26 de octubre de 2005, confirmó la de primer grado en todas sus partes y se abstuvo de imponer costas en la instancia. Para esa decisión consideró en resumen, que el asegurado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su esposa María Obdulia Miranda Chica, al establecer que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquél había cotizado no menos de 300 semanas al sistema, por lo que era procedente dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa y en consecuencia la normatividad aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, más concretamente su artículo 25, en armonía con el 6° ibídem.

A sí mismo se apoyó en sentencia de esta Sala del 18 de febrero de 2005, de la cual omitió dar radicación. Al respecto expresó: “De acuerdo con la prueba arrimada al expediente, se tiene probado que el causante OTONIEL DE JESÚS ARROYAVE PARDO, falleció el 15 de marzo de 1998, y que su esposa -la hoy demandante-, elevó petición para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Como bien lo manifiesta la entidad, la normatividad aplicable para el caso a estudio -en principio- no es otra que la Ley 100 de 1993, pues fue bajo su vigencia que ocurrió el deceso del señor Arroyave. Ahora bien, respecto al principio de la condición más beneficiosa cuyo amparo invocó la parte demandante, debe decirse que éste es admisible cuando una nueva ley, -que regula determinada materia- trae requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba, y por ello, aunque el derecho se cause en su vigencia -en la de la nueva ley-, puede el legislador reconocer derechos con el sólo cumplimiento de las exigencias de la normatividad anterior, porque se le dan prerrogativas a los llamados 'derechos adquiridos'.

La a quo dio aplicación a lo estipulado en el Decreto 758 de 1990, el cual en su artículo 25 consagra: “ Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y ” Por remisión expresa del artículo anteriormente transcrito, se consultan las exigencias para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, las cuales fueron consagradas en el artículo 6° ibídem, así: “..b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez ” Para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, se ha precisado en diferentes sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, que es requisito indispensable que el causante haya cotizado trescientas (300) semanas al sistema, en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, para ser amparado por el Decreto 758 de 1990, y de acuerdo con el documento obrante a folios 7 del expediente, el señor Arroyave cotizó un total de 563 semanas por todo el tiempo que estuvo afiliado”.

Seguidamente transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2005, de la cual no dio radicación, relacionada con el tema de la condición más beneficiosa, y continuó diciendo: “A juicio de esta Sala, de lograrse establecer que antes de la entrada de la en (sic) vigencia de la Ley 100 de 1993 el asegurado cotizó por lo menos trescientas (300) semanas al sistema, será procedente efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada.

A folios 8, reposa el certificado de defunción del señor OTONIEL DE JESÚS ARROYAVE PARDO, quien falleció el día 15 de marzo de 1998. La resolución Nro. 011819 de 1998, que obra a folios 7, indica que en el año inmediatamente anterior a la muerte del fallecido no se realizó ninguna cotización, razón por la cual las cotizaciones se efectuaron con anterioridad al 15 de marzo de 1997 (sic).

Por año se pueden cotizar al sistema un total de 52 semanas. Si el actor cotizó todas las semanas posibles desde el 1° de abril de 1994 al 15 de marzo de 1997(sic), las mismas no exceden de 156 semanas; dado lo anterior, se tiene que de las 563 semanas que certifica el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folios 7), por lo menos 407 semanas fueron cotizadas antes de la antes (sic) de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: llevando ello a concluir que efectivamente dejó causado el derecho a favor de su esposa MARÍA OBDULIA MIRANDA CHICA.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque íntegramente la de primer grado, para que en su lugar absuelva al I.S.S. de todas las pretensiones, y provea en costas.

Con tal objeto formuló tres cargos que no fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por la misma vía, denuncian la violación de similares disposiciones legales, se valen para su demostración de argumentos semejantes y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “…6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el articulo 43, literal e), del Decreto-Ley 1650 de 1977, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del Decreto-Ley 1650 de 1977, y 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 46, numeral 2°, literal b), 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Para comenzar, es necesario anotar que por tratarse de un cargo de derecho acepto plenamente las conclusiones fácticas establecidas durante el proceso. De acuerdo con la sentencia del Tribunal, “…la normatividad aplicable para el caso a estudio -en principio- no es otra que la Ley 100 de 1993, pues fue bajo su vigencia que ocurrió el deceso del señor Arroyave”.

(Folio 6º del respectivo fallo). Pero el ad quem no aplicó la Ley 100 de 1993 porque, según sus palabras, “ respecto al principio de la condición más beneficiosa cuyo amparo invocó la parte demandante, debe decirse que éste es admisible cuando una nueva ley, -que regula determinada materia- trae requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba, y por ello, aunque el derecho se cause en su vigencia -en la de la nueva ley-, puede el legislador reconocer derechos con el sólo cumplimiento de las exigencias de la normatividad anterior, porque se le dan prerrogativas a los llamados 'derechos adquiridos'.” (Folio 6° de la sentencia del Tribunal).

El aparte antes trascrito evidencia de manera diáfana que el ad quem por rebeldía no aplicó, estando obligado a hacerlo, el artículo 46, numeral 2°, literal b), de la Ley 100 de 1993, normatividad que hizo a un lado debido a su decisión de emplear los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. Pero el Tribunal se valió indebidamente de dichos artículos del Acuerdo 049 por los siguientes nueve (9) motivos: 1.

El Régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez pero no la de sobrevivientes, ya que ésta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado. Para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que está radicada en forma exclusiva en cabeza de otra Rama del Poder Público, en este caso, de la Legislativa. El Legislador no sólo goza de la facultad discrecional de crear o no regímenes de transición, sino que, además, es él, y sólo él, quien tiene la potestad legal para hacerlo.

O sea, es una materia sujeta a estricta reserva legal. 2. Por lo tanto, el momento en que se cause el derecho pensional es el mismo que debe servir para determinar cuál es la legislación que lo rige. Aplicar una normatividad diferente implica, por parte del operador jurídico, violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política, por encontrase éste sometido al imperio de la ley.

(…….) 3. El principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que es una disposición de carácter nacional atributiva de derechos sustanciales, supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990 no sólo es una norma anterior a la Ley 100 de 1993, sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a esta.

El Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100. Debido a esto, no es aceptable que el ad quem tuviere razonables dudas en cuanto a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto que lo aprobó son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 4.

El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible en términos financieros cualquier país. (……) 5.

Además, si en aras de la discusión se aceptara la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para esta situación, es necesario tener en cuenta lo que con tanto acierto ha expresado el Magistrado Eduardo López Villegas en sus repetidos salvamentos de voto al respecto: “ Lo anterior entraña la aplicación ( ) del principio de la favorabilidad, mas no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se 'someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley'. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social ( ) no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social ( ), separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.” (……) 6.

Las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato. Además, frente a aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral, es bueno recordarles que de acuerdo con el artículo 16 del Código en mención, las leyes del trabajo “por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” 7.

De acuerdo con el artículo 46, numeral 2°, literal b), de la Ley 100 de 1993, no aplicado por parte del Tribunal, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se necesitaba “que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” Si el requisito de la cotización de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produce la muerte del Afiliado no se cumple, según el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a recibir los miembros del grupo familiar del afiliado, en sustitución de la pensión de sobrevivientes, una indemnización, como en efecto sucedió en este caso. 8.

Además, como lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aparte subrayado en el punto 7°, este tiene una razón de ser: “Los supuestos técnicos y actuariales del nuevo régimen necesariamente son diferentes a los aplicados en el régimen anterior, y ello en atención al objetivo de lograr una mayor cobertura que, para poder ser financiada, requiere una mayor fidelidad o permanencia en el sistema”.

(…….) 9. Finalmente, en palabras del Doctor Eduardo López Villegas,” la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del sistema de seguridad social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad ( ).

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios ( ) se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión ( ) para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores (…) es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieran cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.” Por lo tanto, el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del Sistema, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica porque éste es de carácter eminentemente contributivo.

Además, si en aras de la discusión se aceptara la posibilidad de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, es necesario tener en cuenta que, en caso de presentarse un conflicto entre los derechos, en este caso el de aquellos cubiertos por la condición más beneficiosa y el interés general en la sostenibilidad financiera del Sistema y del Estado, prevalecería este último.

Predominaría el interés general y la sobrevivencia del Sistema Pensional al realizarse una ponderación de los derechos en disputa.” VII. SEGUNDO Y TERCER CARGO El segundo cargo acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del mismo conjunto normativo enlistado en el anterior, y el tercero señala como violación de medio los artículos 53 y 230 de la C.N., para la aplicación indebida de las demás disposiciones legales que integran la proposición jurídica en los dos primeros cargos; siendo similar a todos la argumentación para demostrarlos, lo cual releva a la Sala de su reproducción VIII.

SE CONSIDERA No son objeto de discusión en el presente caso, los siguientes supuestos de hecho, algunos de los cuales dio por demostrados el Tribunal: Que el señor Otoniel de Jesús Arroyave Pardo estuvo afilado a la entidad demandada para los riesgos de IVM y cotizó un total de 563 semanas, de las cuales ninguna corresponde al último año anterior a su fallecimiento, hecho acaecido el 15 de marzo de 1998, fecha para la cual tampoco se encontraba cotizando al sistema; y que del total de semanas efectivamente cotizadas, más de 300 fueron hechas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o lo que es lo mismo, antes del 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

Igualmente tampoco se cuestiona el que la demandante era casada con dicho señor y su convivencia con él hasta que murió. De conformidad con lo anterior, debe decirse que el juez colegiado no incurrió en los yerros de orden jurídico que le endilga la censura, por cuanto la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el afiliado Otoniel de Jesús Arroyave Pardo al momento de su muerte -15 de marzo de 1998- no estaba cotizando al sistema, ni había hecho aportes dentro del año inmediatamente anterior a tal hecho; pues sí cotizó el número de semanas requeridas para dejar causado ese derecho, conforme a la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como pasa a explicarse.

Las disposiciones que gobiernan el caso y le dan derecho a la actora a reclamar la pensión deprecada, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre el tema propuesto por la censura, esta Sala ya ha fijado su criterio, en pronunciamiento jurisprudencial reiterado que no hay razón para modificar pues encaja perfectamente al caso que se analiza; verbigracia en sentencia del 2 de marzo de 2006, radicación 26178, reiterada entre otras, en la del 17 de agosto de 2006, radicación 27471, puntualizó: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” Así las cosas, se repite, el juez colegiado no cometió los yerros que le endilga el ataque, al considerar la normatividad, con la cual desde el punto de vista legal y constitucional debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso de casación por cuanto la demanda no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA OBDULIA MIRANDA CHICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 28685 Magistrada Ponente: Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28