CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28683 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.28683 Acta No. 32 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por AURA LUZ RESTREPO TOBÓN contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Instituto para que se declare que fue despedida en forma unilateral y sin justa causa, violándose el derecho convencional y por ello no produce efecto alguno y en consecuencia se ordenará el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del reintegro y el despido.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó servicios en forma continua y subordinada al ISS desde el 9 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 1999. A pesar de estar subordinada en el desempeño de sus funciones, en la disciplina, en el modo, en el tiempo y cantidad de trabajo, en las instalaciones y con los equipos del demandado, la forma de vinculación era la de prestación de servicios, la que a la luz de la ley 80 de 1993 no produce ningún efecto y por lo tanto, la prestación de servicios estuvo regulada por un contrato de trabajo verbal.

A otras personas que desempeñaban las mismas y parecidas funciones tenían contrato de trabajo y les pagaban las prestaciones sociales legales y extralegales y a ella no. Cuando una de estas personas salía de vacaciones le tocaba remplazarla. Agrega, que se le despidió de facto por decisión verbal, violando los derechos a la estabilidad consagrados en la convención colectiva y por ello tiene derecho a la reinstalación o reintegro previsto en dicho acuerdo colectivo.

El demandado en la contestación de la demanda negó unos hechos y aceptó otros. Se opuso a las pretensiones y manifestó que a la demandante no le asiste ningún derecho, pues de manera libre y voluntaria suscribió algunos contratos de prestación de servicios independientes unos de otros. Y en el remoto caso que se considere que existió una relación de trabajo, debe concluirse que estuvo regulada por un contrato de trabajo a término fijo, que terminó por vencimiento del plazo, lo que no constituye una causa injusta de terminación. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de competencia. Mediante sentencia del 1 de agosto de 2005 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al demandado a reintegrar a la demandante al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido, en las mismas o mejores condiciones, reconociéndole el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y aquella en que se haga efectivo el reintegro.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 27 de octubre del 2005, confirmó el fallo del juzgado y lo adicionó en cuanto a la condena por prima de navidad e indexación. El Tribunal, sostuvo, que de manera reiterada se ha reconocido la inocuidad de los contratos de prestación de servicios frente a la prueba que demuestra que la labor cumplida por la actora se encuentra regida por un contrato de trabajo.

En apoyo de su tesis transcribe apartes de una providencia de esta Corporación al respecto. Anota, que los testigos señalan que la demandante desempeñaba las mismas funciones y deberes que otro auxiliar de servicios administrativos, cumpliendo idéntico horario, con el mismo jefe, recibiendo iguales órdenes, que la diferencia entre los de contratación civil y los de planta era que a estos les reconocían prestaciones sociales y a los otros no, pero estaban sometidos al mismo tipo de subordinación. Además, las labores desarrolladas por la actora no encajan dentro de las características que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece como supuestos para la existencia de un contrato de prestación de servicios.

Como en el caso en estudio no hubo independencia, y la actividad demandó una permanencia mayor e indefinida, concluyó que no hay duda sobre la presencia de los elementos estructurales de un contrato de trabajo. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Debe la Corte casar la sentencia del tribunal, en instancia revocar la dictada el 1° de agosto de 2005 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín en cuanto en el primero de los ordenamientos de su parte resolutiva condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a Aura Luz Restrepo Tobón “al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido, en las mismas o mejores condiciones” (folio 269 y vto.), para, en su lugar, absolver al demandado de esta pretensión principal de la demanda inicial.

5. MOTIVOS DE CASACIÓN Primer cargo: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal del Trabajo con el artículo 66A, violación directa de esta norma procesal cuya consecuencia final fue la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folios 22 y 23).

En la demostración del cargo sostiene que cuando el apoderado del instituto en el escrito de apelación insiste en que la relación entre las partes no fue de naturaleza laboral sino de prestación de servicios, que no genera pagos de prestaciones sociales ni beneficios convencionales, se debe entender que hubo reparo a la validez de la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Además, si quien apela, pide que se revoque el fallo en su totalidad, es porque está inconforme con la totalidad de la sentencia apelada y que todos los puntos decididos son objeto de reparo en la apelación. Precisa, que la apelación es un recurso ordinario, y en consecuencia la ley no exige requisitos especiales ni palabras sacramentales, solo debe sustentarse.

Aclara, que la jurisprudencia ha explicado, que la obligación de sustentar el recurso de apelación, no conlleva la pérdida de competencia del superior para decidir sobre aspectos de la resolución del inferior, porque la apelación no contenga la sustentación adecuada. Tampoco, indica, que el juez de alzada queda sometido a los argumentos del apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera.

Por su parte el opositor manifiesta que como el ataque se sustenta en el escrito de apelación, aspecto fáctico, pues es necesario el examen de esa pieza procesal, se extravió el sendero por el cual se formuló el cargo, que debió serlo por la vía indirecta. “Segundo cargo: La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el Código Procesal de Trabajo con el artículo 66A y los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Errores de hecho: En este caso la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho que aparecen de modo manifiesto en los autos que a continuación se puntualizan: a. Haber dado por establecido, sin estarlo, que “no fue objeto de ningún reparo en la apelación” el fallo de primera instancia “en cuanto el a-quo ordenó el reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir”; y b. no haber dado por establecido, estándolo, que al interponerse el recurso de apelación se solicitó al tribunal que revocara en su totalidad la sentencia aduciendo como razón de la petición el hecho de haber existido entre las partes varios contratos de prestación de servicios, pues la actividad realizada por Aura Luz Restrepo Tobón fue autónoma, “sin subordinación y dependencia”, y con “absoluto conocimiento” de que “no se derivaba relación laboral alguna y el consecuente pago de prestaciones sociales” de tales contratos.

Singularización de las pruebas: La violación indirecta de la ley provino de la apreciación errónea del memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación (folios 270 y 271), que es una de las piezas procesales de las que puede provenir el error de hecho manifiesto, conforme lo ha aceptado la jurisprudencia. Demostración del cargo: En la sentencia recurrida el tribunal, al resumir las razones de inconformidad del apoderado del Instituto de Seguros Sociales, anotó lo siguiente: “... insistiendo el de la demandada en que la relación que hubo entre las partes no fue de naturaleza laboral, sino de prestación de servicios, conforme a la Ley 80 de 1993 que no generan pagos de prestaciones sociales ni beneficios convencionales, por lo que debe prosperar la excepción de falta de jurisdicción y competencia ” (folio 282).

Lo copiado corresponde a lo literalmente dicho en la providencia, en la que igualmente se asentó que el apoderado había alegado “... Que se omitió declarar la compensación de las sumas que eventualmente se adeuden, con lo pagado durante la relación contractual; que tampoco se tuvo en cuenta totalmente la prescripción y que hay imposibilidad de condena en costas, al haber actuado la entidad de buena fe” (ibídem).

Si el tribunal hubiera sabido leer el memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación, y lo hubiera entendido en su cabal significado y alcance, no hubiera confirmado la sentencia apelada, ya que hubiera comprendido que el punto relacionado con la validez de la prueba de la convención colectiva de trabajo sí fue objeto de reparo en la apelación, pues en ese escrito el apoderado del Instituto de Seguros Sociales manifestó que interponía el recurso de apelación contra la sentencia que “condena a la entidad que represento a reintegrar y reconocerle prestaciones sociales al(sic) demandante y costas” (folio 270), habiendo claramente solicitado que el “fallo en cuestión ( ) sea revocado en su totalidad”, mostrando de esa manera su total inconformidad con la sentencia, por cuanto él insistió en que no existió contrato de trabajo entre los hoy litigantes sino varios contratos por medio de los cuales Aura Luz Restrepo Tobón prestó sus servicios realizando “su actividad de manera autónoma, sin subordinación y dependencia ( ) con absoluto conocimiento que [de] este contrato no se derivaba relación laboral alguna ni el consecuente pago de prestaciones sociales” (folio 271), conforme aparece dicho sin ambigüedad alguna en la pieza procesal erróneamente apreciada en la sentencia impugnada.

Cuando se pide que se revoquen la totalidad de las condenas y se insiste en que no hubo contrato de trabajo sino varios contratos de prestación de servicios, sin que hubiera existido subordinación y dependencia de quien prestó los servicios, como tampoco un vicio del consentimiento que afectara la voluntad de quien celebró los contratos, no puede decirse que algún punto de los resueltos en la sentencia “no fue objeto de ningún reparo en la apelación”, pues si se negó el contrato de trabajo y se afirmó que existieron varios contratos de prestación de servicios “conforme a la Ley 80 de 1993, que no generan pagos de prestaciones sociales ni beneficios convencionales” (folio 282) —para usar las textuales palabras empleadas por el tribunal para resumir el memorial de apelación—, no era necesario que se planteara en la sustentación del recurso la falta de validez de la prueba de la convención colectiva.

De no haber incurrido en la mala apreciación del escrito de apelación el tribunal no hubiera concluido que el hecho de que no haberse probado válidamente la convención colectiva ha debido ser específicamente alegado al sustentarse el recurso y, por consiguiente, no hubiera concluido contra la ley asentando que “habrá de mantenerse incólume la decisión en cuanto el a-quo ordenó el reintegro, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir”.” (Folios 30, 31 y 32).

El opositor sostiene que el Tribunal no podía abordar el estudio de un tema que no se le había planteado y respecto del cual carecía de competencia para resolver. Además, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la convención colectiva fue depositada en tiempo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que en los dos cargos se señalan como violadas las mismas normas y tienen la misma finalidad, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta.

El Tribunal, al estudiar la impugnación de la parte actora y concretamente en relación con el tema de la validez de la copia de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, luego de precisar que en la misma no se consignó la fecha de su firma, y en consecuencia es imposible saber si el deposito se realizó dentro del término legal, y transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación dentro de proceso contra la misma entidad, sostuvo que “Sin embargo, y como el punto dicho no fue objeto de ningún reparo en la apelación, habrá de mantenerse incólume la decisión en cuanto el A-quo ordenó el reintegro, con el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir.” (Folio 290).

Para confirmar lo anterior, basta leer el escrito de apelación interpuesto por el apoderado del instituto demandado, visible a folios 270 y 271. Es cierto que se solicita la revocatoria del fallo del juzgado y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda, pero el recurso se fundamentó en que no se tuvieron en cuenta las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, falta de nexo causal, inexistencia del daño, inexistencia de perjuicios, ilegitimidad en la causa por pasiva, y luego se sustentó solamente los siguientes aspectos: falta de jurisdicción y competencia del juez, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas, sin que se hiciera ninguna alusión al tema del depósito de la convención colectiva de trabajo.

Por lo que, el Tribunal entendió, válidamente, que la inconformidad con el fallo de primera instancia se limitó a esos puntos, y en consecuencia fueron los únicos que estudió, sin que por ello hubiere transgredido las normas procesales y sustantivas relacionadas en la formulación del cargo. Por el contrario, se ajustó a ellas y con fundamento en la prueba testimonial mantuvo la condena impuesta por el Juzgado, con apoyo en la convención colectiva de trabajo.

Al respecto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia.” (Radicación 26936 – 29 de junio de 2006).

Por lo dicho, los cargos primero y segundo no prosperan. “Tercer cargo: La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 122, 123 y 124 de la Constitución Política; el artículo 30 del Decreto Ley 1050 de 1968; el artículo 40 del Decreto Ley 3130 de 1968; los artículos 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 17 de la Ley 790 de 2002; así como por haber aplicado indebidamente los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folio 32).

En la demostración del cargo aduce que la Constitución Política establece que los empleos de carácter remunerado sólo pueden ser provistos cuando estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, y que ejercerán sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y el reglamento.

Que mediante los Decretos 1937 y 4410 de 2004 y los Decretos 614, 1322 y 2728 de 2005 quedó determinada la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, normas que fueron violadas por el Tribunal de Medellín, al ordenar el reintegro de la demandante cuando ella no hace parte de la planta de personal dado que estaba vinculada mediante diferentes contratos de prestación de servicios.

Además, la estructura de la función pública está reservada a la ley y no puede ser modificada por acuerdos particulares, como lo es una convención colectiva de trabajo, la que por ello no se le podía aplicar a la demandante. El opositor señala que los trabajadores oficiales no tienen regladas sus funciones. Si el Estado procede contraviniendo expresos mandatos legales y la reiterada jurisprudencia de las altas cortes sobre el contrato realidad, debe correr con las consecuencias económicas que de ello se derivan.

V-. CONSIDERACIONESDE LA CORTE Le asiste toda la razón al recurrente en cuanto a las normas que regulan la planta de personal de las entidades públicas, pero no es menos cierto que son ellas mismas las primeras obligadas a cumplirlas, en especial a las que indican las modalidades de vinculación. De manera reiterada ha sostenido la jurisprudencia que los contratos de prestación de servicios tienen plena validez, siempre y cuando durante su ejecución se cumpla de manera fiel con los elementos que los caracterizan y los distinguen de las otras modalidades de vinculación, en especial con el contrato de trabajo.

Pero si por el contrario, a pesar de haberse suscrito un contrato de prestación de servicios, la labor personal se desempeña bajo la continuada dependencia y subordinación de la entidad beneficiaria de los mismos, es decir, la realidad muestra una cosa distinta a lo acordado, necesariamente se debe concluir que se está en presencia de una relación de naturaleza laboral y por ende con todas sus consecuencias salariales y prestacionales.

Es pertinente resaltar, como bien lo señala, el opositor, que sería una gran injusticia, que el demandado, además de no ajustarse a las disposiciones sobre contratación de sus servidores, pretenda beneficiarse de dicho comportamiento, al no estar obligada a satisfacer todas las acreencias laborales. Por lo tanto, si la realidad procesal nos muestra que la actora se desempeñó como una trabajadora subordinada y además, amparada por las cláusulas convencionales, la orden de reintegro, no contraviene las normas sobre planta de personal, a las que en principio no se ajustó el mismo instituto.

El cargo no prospera. “Cuarto Cargo La sentencia es violatoria de la ley por aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que definen la convención colectiva de trabajo y determinan la forma como debe celebrarse y el término en que debe ella depositarse, pues “sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”.

Error de derecho: La infracción legal ocurrió como consecuencia del error de derecho en que incurrió el tribunal al haber dado por establecido que la convención colectiva aportada a los autos fue firmada el día 14 de agosto de 1997, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que exige solemnidades para la validez del acto. Singularización de las pruebas: La prueba que resultaría mal apreciada por el tribunal al haber confirmado la decisión del juzgado es la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 a 1999 (folios 33 a 110) “la cual se encuentra con su respectiva nota de depósito y que de acuerdo con el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al no existir prueba de la denuncia de la convención, se entiende que la misma se prorrogó por un periodo de seis (6) meses, encontrándose vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral del actor(sic)” (folio 268 y vto.), conforme aparece dicho en la providencia impugnada.” En la demostración del cargo manifiesta que el tribunal incurre en un error de derecho al dar por establecido la celebración de la convención colectiva de trabajo sin haberse aportado la copia expedida por el funcionario competente, con la constancia de haberse depositado dentro de los quince días siguientes al de la firma.

Agrega, que como se desconoce cuando fue firmada la convención colectiva de trabajo, no puede concluirse que el depósito a que se refiere el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo se hizo a más tardar dentro de l0 15 días siguientes al de su firma. Sostiene, el opositor, que este tema constituye un medio nuevo, al no haberse planteado en las instancias, es decir en la respuesta de la demanda o por lo menos en la sustentación del recurso de apelación. Además, en el expediente consta que la convención colectiva se depositó dentro del término legal.

“Quinto cargo: La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 467, 469, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965), 471(modificado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Errores de hecho: La infracción legal por la que se acusa al fallo ocurrió a consecuencia de los errores de hecho manifiestos que se puntualizan a continuación: a) Haber dado por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal de Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante “contratación civil” o por “contratos administrativos”; b) no haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto; c) no haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “contratación civil” o por “contratos administrativos”, que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención; y d) no haber dado por probado, estándolo, que el restablecimiento del contrato mediante el reintegro al empleo y el pago de salarios únicamente se convino respecto de los trabajadores oficiales comprendidos dentro de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales.

Singularización de las pruebas: La violación indirecta de la ley en la que incurrió el tribunal al haber confirmado la decisión del juzgado fue consecuencia de la mala apreciación de “los documentos obrantes de folios 33 a 100, correspondientes a la convención vigente para los años 1996 a 1999, la cual se encuentra con su respectiva nota de depósito y que de acuerdo con el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al no existir prueba de la denuncia de la convención, se entiende que la misma se prorrogó por un periodo de seis (6) meses, encontrándose vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral del actor(sic’ (folio 268 y vto.), para decirlo con las palabras utilizadas en la sentencia de primera instancia para singularizar la prueba.” (Folios 43, 44 y 45).

En la demostración del cargo manifiesta que solamente son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales. En dicho acuerdo se dejó constancia de que las personas que prestaban servicios mediante contratos administrativos o por contratación civil o como supernumerarios no integraban la planta de personal del ISS, a quienes no se les aplica la cláusula de estabilidad laboral, consagrada en su artículo 3°, el que además no contiene la más mínima ambigüedad.

Concluye, que para el ISS, las personas naturales vinculadas por contratos de prestación de servicios celebrados de conformidad con la Ley 80 de 1993, únicamente tienen derecho a los emolumentos expresamente convenidos. El opositor, reitera, que el tema de la convención colectiva queda incólume, pues el apoderado de la demandada no mostró reparo frente a las condenas impuestas con fundamento en el acuerdo colectivo.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por cuanto los cargos cuarto y quinto se sustentan en la falta de validez de la convención colectiva de trabajo, es procedente su estudio y decisión de manera conjunta. Sea lo primero señalar, que el Tribunal de manera clara dejó sentado que en la convención colectiva no se consignó la fecha de su firma y por ello es imposible saber si el depósito se realizó dentro de los 15 días siguientes al de su firma como lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir, que fue consciente de dicha falencia y por ello no accedió a las otras peticiones del actor que tenían su fundamento en la convención colectiva de trabajo. Pero, a renglón seguido, como ya se anotó en las consideraciones del primer cargo, precisó que “como el punto dicho no fue objeto de ningún reparo en la apelación, habrá de mantenerse incólume la decisión en cuanto el A-quo ordenó el reintegro, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.” Por lo tanto, le asiste toda la razón al opositor, en cuanto a que este tema no se puede proponer en el recurso extraordinario de casación, pues no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Anotar, finalmente, que es cierto que se estipuló que solo serían beneficiarios de la convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto, y por lo tanto quedaban excluidos los que prestaban servicios mediante contratos administrativos o por contratación civil o como supernumerarios, pero siempre y cuando la realidad se ajuste a los contenidos de dichos contratos no laborales.

En otras palabras, la previsión convencional no opera cuando a pesar de suscribirse un contrato de prestación de servicios como en el presente caso, su desarrollo se cumple con las características del contrato de trabajo. No prosperan los cargos cuarto y quinto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de octubre de 2005, en el proceso seguido por AURA LUZ RESTREPO TOBON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Radicación No. 28683 Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. AURA LUZ RESTREPO TOBON.

Con mi acostumbrado respeto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo por lo siguiente: 1º) No comparto el pensamiento de la mayoría, en el sentido de que como no fue planteado en segunda instancia el tema de la falta de acreditación debida de la convención colectiva, no era posible abordar su estudio en casación, a la luz de lo establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado ”… con las materias objeto del recurso de apelación”, ello acorde con el criterio plasmado en la sentencia del 29 de junio de 2006, en mi sentir, asiste razón al recurrente al atribuir la aplicación indebida al caso de los preceptos enunciados en la proposición jurídica, por ser indiscutible que si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del a quo, sí considero que ello no impedía conocer su estudio por el Tribunal, por cuanto el recurrente de manera amplia y contundente impugnó la condena solicitando del juez de alzada que la sentencia del a-quo fuese “revocada en su totalidad” y si el soporte de la pretensión principal que salió triunfante, tenía como génesis la convención colectiva, se tornaba forzosa su revisión, porque en tales condiciones, en el evento de no ser idónea como prueba, por lógica tanto el reintegro como las demás pretensiones que tenían ese basamento deberían haber corrido la misma suerte.

Reitero que, no cabe duda que el ente de seguridad social sustentó el recurso de alzada en cuanto a la condena que se le fulminó por reintegro - de origen convencional -; el hecho de haberse abstenido de examinar la ponderación probatoria de ese soporte; no significa que hubiese avalado la valoración que de ella hizo el a-quo, y menos que fuera intocable su estudio en casación, porque el aceptar ese excesivo formalismo, conduce a que en determinado momento el Tribunal no pueda dar aplicación al art. 306 del C.P.C. que señala las excepciones que se pueden decretar de oficio y de paso se restringe la defensa de la parte que ha sido gravada con la sentencia. Es principio elemental de lógica, que impugnado el resultado de aplicar la convención colectiva, sigue que dicho soporte pueda ser revisado para establecer si se mantiene o no el derecho allí consagrado.

De otra parte, el real sentido del actual artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no impone como obligación elaborar una fórmula sacramental de fundamentación a lo que expresó y presuntamente omitió en argumentos jurídicos, fácticos y probatorios por el a-quo al decidir, cuando en casos como el presente, se ataca el “todo” y el mismo tiene como soporte una prueba.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, no era indispensable que el instituto individualizara argumentación y sustentación en el recurso de alzada, sobre la convención colectiva, por ser ésta fundamento de la sentencia apelada en su integridad, o lo que es lo mismo la causa y razón de ser de la condena objeto de la apelación. De esta manera los cargos 1, 2 y 4 de la demanda de casación eran prósperos y, en consecuencia, al no tener validez la convención colectiva de trabajo -- propuesto en el último --, pues carece de la fecha de la suscripción, necesario era que las condenas se impusieran con basamento en la ley. 2º) Considero que la Corte podía estudiar el tema y que no se trataba de un medio nuevo en casación la discusión en torno a la validez de la convención colectiva de trabajo, puesto que según la demanda inicial a lo que aspiraba el demandante, de manera principal, era a que se le aplicaran los beneficios establecidos en ella como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, y sobre ese tópico giró el litigio en las instancias, por ello cuando se discute sobre la validez de dicho acto jurídico que fue la fuente sobre la cual el Tribunal concedió el reintegro, no es admisible refutar su extemporaneidad habida consideración que es la misma ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de supuestos para otorgarle pleno valor probatorio.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto no le dio prosperidad a los cargos formulados por el instituto demandado, para lo cual se apoyó la Sala en su actual criterio mayoritario en torno al principio de la consonancia. Como me he apartado de ese discernimiento, me remito a lo que expuse en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 2708, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “ Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EN NULIDAD DE SENTENCIA DE CASACION Rad. No. 28683 Magistrado Ponente Dr. Eduardo López Villegas Referencia: Aura Luz Restrepo Tobon Contra Instituto de seguros Sociales. En esta oportunidad, y luego de vuelto a revisar el expediente, debo manifestar mi discrepancia con la decisión mayoritaria en cuanto no declaró la nulidad de la sentencia de casación de 24 de abril del corriente año (Radicación 28.683), por advertir que existen razones sólidas para que el fallo atacado por esta vía lo hubiera sido en el sentido que se adoptó, y por cuanto aquellas resultan ser las mejores para resolver la controversia planteada, amén de que no ve la posición mayoritaria de la Sala lesionado el derecho de igualdad de quienes fungieron como partes en los asuntos en yuxtaposición. Primeramente, porque los cargos Tercero de la demanda de casación aquí estudiada (Radicación 28.683) y Primero de la demanda de Indira Vega Díaz (Radicación 27.732), son sustancialmente iguales, no solo porque ellos se presentaron en términos casi idénticos, sino porque a su través se discute el mismo aspecto de ambos procesos: la conformación de la planta de personal de la entidad recurrente conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables y la posibilidad o imposibilidad del reintegro de uno de sus servidores.

En aquél, los argumentos jurídicos del recurrente en casación condujeron a la casación del fallo por infracción directa de las disposiciones enunciadas en el cargo, pero aquí, los mismos argumentos fueron despachados adversamente por no encontrarse contravención a las citadas disposiciones. En segundo lugar, por cuanto la Corte, en el auto proferido el 23 de febrero de 2007 (Radicación 27.527), profusamente comentado por el recurrente y ahora peticionario de la nulidad de la sentencia de casación, hizo claridad respecto de que la uniformidad de la jurisprudencia impone que cuando ella varíe se hagan manifiestas las razones de tal propósito, cuestión que sin temor a equivocarme se echa de menos en el fallo ahora cuestionado.

De suerte que, aun cuando de hecho pudiera encontrarse mayor justicia en este último, lo cierto es que la ausencia del fundamento jurídico suficiente para ese cometido vulnera a mi manera de ver la igualdad de trato del recurrente en casación en este nuevo asunto. En tercer lugar, por ser indiscutible que la nulidad planteada es de raigambre constitucional, por manera que, como en la citada providencia de 27 de febrero de 2007 se dijo, no puede dársele el mismo tratamiento previsto para las nulidades legales del procedimiento, por el contrario, su respuesta amerita sobrepasar la limitada estructura de las formas procesales ordinarias, y en ese sentido, abordar el análisis desde una óptica tendiente a la protección de los derechos fundamentales de las partes del litigio.

En cuarto lugar, porque la resolución de la cual me aparto no desconoce que del cotejo de las aludidas sentencias de casación surge la contradicción manifestada por el hoy recurrente, por manera que, si efectuado un juicio de identidad entre éstas, y desde sus aristas subjetiva o posicional, objetiva o pretensional y fáctica o probatoria, no se explica la divergencia de la decisión por carecer de fundamento explícito, debió proceder la Corte a adoptar el socorrido correctivo para alcanzar, a la vez que la protección del derecho fundamental de igualdad, la fijación de una interpretación correcta y uniforme de la ley.

Por último, por cuanto la negación de la nulidad deprecada no sólo supone la validez del acto juridiccional, sino también, la de la oportunidad, legitimación e interés de quien propuso el incidente de nulidad, lo cual en este caso considero equivocado, dado que, revisado el expediente, observo que la sentencia acusada se notificó por edicto el 16 de mayo de 2007 (folio 102), en tanto que, el escrito incidental de la nulidad se presentó ante la Secretaría de la Sala apenas el 12 de julio siguiente (folio 125), es decir, más que superado el término de ejecutoria del fallo, término de interposición al que se aludió en el pluricitado auto de 23 de febrero de 2007, procediendo en mi entender, en consecuencia, no la negativa de la nulidad propuesta sino su posible rechazo por extemporaneidad.

En los términos antedichos consigno mi salvamento de voto, Con el mayor respeto. ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia República de Colombia � Corte Suprema de Justicia