21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28651 Mariela de Jesús Mosquera Mejía vs Instituto de Seguros Sociales y Gabriela Toro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28651 Acta No. 65 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de octubre de 2005, en los procesos acumulados adelantados por la recurrente y la señora GABRIELA TORO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, ocurrido el 7 de noviembre de 1999, cuando era pensionado de esa entidad; la indexación de todas las mesadas adeudadas; y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mesadas, prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, para que se declare que la señora Gabriela Toro carece de todo derecho a reclamar la pensión solicitada. Fundamentó sus peticiones en que el 7 de noviembre del "2000" -sic- falleció su compañero Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, pensionado del ISS; el 7 de marzo del 2000 se presentó a reclamar la pensión la señora Gabriela Toro, esposa del fallecido, pero le fue negada por el ISS; el 29 de agosto del 2000 solicitó la pensión al ISS, como compañera permanente del causante, aunque se le dijo que al existir conflicto, éste debía ser dirimido por la justicia ordinaria; en la solicitud elevada por la señora Gabriela Toro al ISS, se indicó como dirección de residencia la Diagonal 29 No. 26a sur 03-118 de Envigado, dirección que, dice, es en donde convivió el finado con ella (la demandante) por espacio de 20 años, lo que prueba la mala fe de aquella.

Por su parte, la señora GABRIELA TORO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 61 - 64), con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, desde su fallecimiento, con todos los retroactivos de mesadas, los intereses moratorios por no pago oportuno y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que estaba casada con el señor Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, desde el 21 de septiembre de 1945; que el 18 de abril de 1983 el ISS le otorgó la pensión de vejez a su esposo; que el señor Mejía Bedoya falleció el 7 de noviembre de 1999; que el mendionado era quien velaba por el sostenimiento del hogar y cumplía con todos los deberes de esposo hasta su muerte; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada por el ISS, con el argumento de que el fallecido, al momento del deceso, no hacía vida marital con ella su esposa; que el motivo por el cual el fallecido, al momento de su muerte, no se encontraba con ella, " fue por cuanto éste trabajaba de lunes a viernes en la ciudad de Medellín, donde vivía con su sobrina Mariela Mosquera y los fines de semana se desplazaba al municipio de Fredonia para cumplir con sus deberes de esposo.", lo cual, dice, no fue investigado por el ISS; que jamás se enteró que su esposo vivía con otra persona diferente a su sobrina, ni éste se separó, ni hubo cesación de los efectos civiles del matrimonio.

El ISS, al dar respuesta a la demanda presentada por MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA (fls. 26 - 28), se atuvo a lo que la justicia ordinaria resolviera respecto a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del señor Teodoro de Jesús Mejía Bedoya y las reclamaciones que por la pensión de sobrevivientes le hicieran la demandante y la cónyuge sobreviviente Gabriela Toro, cuyo conflicto, señaló, no le correspondía dirimir.

Dijo no constarle la convivencia de la demandante con el causante. En su defensa propuso la excepción de prescripción. Al dar respuesta a la demanda presentada en su contra por la señora GABRIELA TORO (fls. 78 - 81), el ISS se opuso a sus pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido la pensión de vejez al señor Teodoro de Jesús Mejía Bedoya y su fallecimiento.

Lo demás, lo remitió a prueba. En su defensa propuso las excepciones que denominó carencia de requisitos para acceder al derecho, compensación y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de julio de 2005 (fls. 178 - 184), condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del pensionado Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, a la señora GABRIELA TORO, en su calidad de cónyuge sobreviviente, en proporción del 100%, a partir del 8 de noviembre de 1999; fijó la suma de $28.988.041 como valor total de las mesadas adeudadas y su indexación. Absolvió de las pretensiones incoadas por la señora MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, a quien condenó en las costas de la instancia a favor de la otra demandante GABRIELA TORO.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la demandante MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 7 de octubre de 2005 (fls. 197 - 205), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que consideró era el que regulaba la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso, atendida la fecha del fallecimiento del pensionado, señaló: "Tal hipótesis normativa presupone la existencia, como beneficiario único, del cónyuge o bien del compañero o compañera permanente, según se deduce de la o disyuntiva del texto del artículo, para lo cual se les otorga un trato igualitario atendiendo a la noción natural que el constituyente de 1991 confirió al concepto de 'familia', en los términos del artículo 42 de la Carta en cuanto la concibe como el núcleo fundamental de la sociedad, constituida por vínculos que pueden ser tanto jurídicos como naturales, originada en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

"Lo dicho se traduce en que quien acredite su condición de cónyuge del causante es la persona que en principio está llamada a reclamar la pensión de sobrevivientes, a menos que se de una cesación de la cohabitación, por razones de derecho o de hecho, y se demuestre la existencia de un nuevo vínculo natural del compañero (a) permanente quien, si reúne las exigencias de la norma, tendría derecho preferente a acceder a la pensión de sobrevivientes”.

"No obstante, de la hipótesis de una convivencia simultánea, se ocupó la jurisprudencia laboral en providencia de marzo 2 de 1999, radicación 11245 ” " ” "Ahora bien, el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, citado en esta reseña jurisprudencial, fue anulado por el Consejo de Estado mediante providencia del 8 de octubre de 1998 en su inciso 2o, relativo a los eventos en los cuales se consideraba faltar el cónyuge.

Pero, el inciso 1 que estableció la primacía del derecho del cónyuge en la eventualidad estudiada y solo confirió la prerrogativa al compañero o compañera permanente a falta de aquél, permaneció intacto ” "En sentido semejante, la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en la sentencia de 24 de enero de 2003, radicación 19287 ” " ” "El anterior preludio para concluir que en el caso sometido a estudio, se dan los presupuestos fácticos para inferir, como mínimo, la existencia de una convivencia simultánea del causante MEJIA BEDOYA con las demandantes, una de ellas, quien invoca su calidad de compañera permanente, sobrina suya”.

"Luego, según viene de verse, el derecho pensional de sobrevivientes debe reconocérsele a la cónyuge con exclusión de la compañera”. "Esto es así con fundamento en las declaraciones recibidas, teniendo en cuenta las circunstancias específicas en que el causante llevó su vida luego de su pensonamiento -sic-, pues aunque puede deducirse que conservó su hogar conyugal en el Municipio de Fredonia - Antioquia, donde permanecía durante los fines de semana, festivos y vacaciones, se desplazaba los restantes días a la ciudad de Medellín donde de todos era conocido, incluyendo a la cónyuge, que se hospedaba en la residencia de su sobrina MOSQUERA MEJÍA aunque en la creencia de que allí simplemente se alimentaba y vivía, más no convivía con ésta”.

"Ello no obstante los testigos traídos a instancia de la pretensa compañera dijeran tener la percepción de que cohabitaban como si fueran esposos, sensación que no es oponible a las declaraciones de los vecinos de GABRIELA TORO en el municipio mencionado, y con respecto a las cuales no se encuentran razones valederas para restarles credibilidad, en punto a que el causante tenía fijada allí su residencia donde siempre convivió con su cónyuge.

Declaraciones que son responsivas, coherentes y circunstancias (sic) en tanto fueron vertidas por vecinos del Barrio El Centenario, lugar del domicilio conyugal, o bien por personas conocidas desde la infancia, además de la propia arrendadora del inmueble que aquellos ocupaban”. "Una de las circunstancias de la cual intenta valerse la sobrina del causante para demostrar la primacía de su derecho, en el sentido de que cuando la cónyuge presentó su reclamación al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes indicó como dirección la diagonal 29 #26 A sur - 118, perteneciente a aquélla, no es determinante para inferir a partir de allí que fuera ella la real beneficiaria, pues desde la demanda misma presentada por ésta admitió que su cónyuge trabajaba en Medellín de lunes a viernes 'donde vivía con su sobrina Mariela Mosquera' pero que los fines de semana se desplazaba al Municipio de Fredonia a cumplir con sus deberes de esposo; eso además de que el detalle constituye más un acto de buena fe en el sentido de radicar tal dirección ante el ISS para gestionar la pensión sobre la cual creía ser la única interesada”.

"Evaluada, pues, en su globalidad la prueba testimonial aportada al plenario, se deduce que si bien puede llegar a pensarse que el causante cohabitó en unión marital de hecho con su sobrina, no lo es menos que jamás cesó en su relación conyugal con la señora GABRIELA TORO, como se pretende hacer ver en la demanda aduciendo que la pareja se había separado desde hacía más de 50 años.

(fl. 3)." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en su lugar, condene a la accionada a reconocer en su favor la pensión de sobrevivientes, como compañera permanente del pensionado Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, en la suma de $236.460.00, desde el 7 de noviembre de 1999, con los aumentos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el apoderado de GABRIELA TORO y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar " de modo directo por aplicación indebida ", los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 7 del Decreto 1295 de 1994 " y los de medio ", 4, 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del C. P. C.; 51, 54, 60, 61 y 145 del C. P. T., en relación con los artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Señala que la anterior violación se origina en los siguientes errores evidentes de hecho que, dice, comete el Tribunal: "1. No dar por demostrado estándolo, que la señora MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, ostentó la calidad de compañera permanente del causante, señor Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, por más de 20 años, de manera permanente, continua e ininterrumpida”.

"2. Dar por demostrado sin estarlo, que la Señora MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, para el siete (7) de noviembre de 1999, no convivía con su compañero permanente -el fallecido-, ya que admitió que dicho señor hacía vida conyugal era con la señora GABRIELA TORO, con quien era casado, y según ad quo -sic- y ad quem convivió hasta la fecha de la muerte”.

"3. No dar por demostrado estándolo, que la señora MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA, compartió techo, lecho y mesa, elementos fundantes de la convivencia, durante más de veinte (20) años, y en todo caso, hasta el momento mismo del deceso del señor TEODORO DE JESÚS MEJÍA BEDOYA, hecho ocurrido el siete (7) de noviembre de 1999”. Bajo el capítulo "PRUEBAS NO APRECIADAS", consigna el cargo la prueba documental 7, 107, 143 y 564 y las declaraciones de folios 104 a 106 y 149 y 150.

En el acápite de "PRUEBAS Y PIEZAS PROCESALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS", señala la prueba documental de folios 7, 107, 143 y 564 y la de folios 104 y 106. En la demostración, recrimina al Tribunal por haber limitado su actividad a criticar algunos testigos y a dar por establecidas algunas de las afirmaciones de la otra demandante, con desconocimiento de las pruebas que beneficiaban a la recurrente, lo que, dice, lleva al a quo y al ad quem a concluir que no hubo convivencia de la señora Mariela Mosquera Mejía con Teodoro de Jesús Mejía Bedoya, a pesar de que es ésa quien vela por sus cuidados personales hasta su deceso.

Que no se cuenta con que la señora Gabriela Toro, al efectuar la reclamación administrativa ante el ISS, declara como residencia la misma de la recurrente, con lo que, dice, deja ver su intención maligna de defraudar al sistema, por carecer de la calidad de beneficiaria, en detrimento del derecho que a aquella le corresponde (la recurrente), y con desconocimiento del folio 107, por medio del cual el ISS señala que la dirección que aporta la señora Gabriela Toro es "Diagonal 29 #26A Sur - 118, teléfono 331 9094".

Que los falladores de instancia tampoco le dan el valor probatorio que le corresponde a la prueba documental de folios 7, 143 y 564; que el folio 7 es claro en señalar por el ISS que “la pensión de sobrevivientes (sustitución) por cuanto la cónyuge no se encontraba haciendo vida marital con el causante y en consecuencia no se cumple con los dispuesto en el Art. 47 de la Ley 100 de 1993” (sic); que la prueba de folio 143 indica que, en vida, el causante señala como dirección de residencia la de la recurrente, es decir, la Diagonal 29 No. 26 A S - 118 Envigado, Tel. 331 - 9024.

Dirección que, dice, es totalmente diferente a la que indica la Señora Gabriela Toro en su demanda, como "Barrio El centenario. Municipio de Fredonia. Teléfono: 840 17 91"; que si la señora Gabriela Toro le indica al ISS que su domicilio conyugal es el municipio de Envigado, cómo pretende ahora indicar que convivió con su esposo en el municipio de Fredonia.

Contradicción que, señala, no tiene en cuenta el Tribunal y que demuestra la violación por la vía directa de las normas sustanciales. Dice que igualmente la judicatura no le da el valor que le corresponde a los testimonios de Mariela Rosa Tamayo, Nora del Socorro Rodas Loaiza y Luz Mery Sepúlveda, que trascribe parcialmente, ni al interrogatorio de parte rendido por la recurrente, en donde, dice, afirma que convivía con el fallecido hasta su muerte, que velaba por su vida y cuidados personales, y que él no convivía con su esposa desde hacía más de 50 años.

Termina el censor afirmando que la sentencia del Ad Quo es violatoria del principio de congruencia y consonancia e insiste en que viola en forma directa y por aplicación indebida las normas que se han señalado y de forma indirecta, por falta de aplicación, las que también se indican, como consecuencia de los errores de hecho en que incurre el fallador de segunda instancia. LA RÉPLICA Dice que el fallo del Tribunal se fundamenta en argumentos de estirpe jurídica que no ataca el censor, como el de la convivencia simultánea, que queda incólume; que el cargo confunde las vías directa e indirecta; que el Tribunal no incurre en ninguno de los errores que le endilga la censura, porque no desconoce que hubo convivencia con la señora Mariela Mosquera Mejía, sino que considera que también se dio con la de Gabriela Toro; que se incurre en el error de señalar las pruebas calificadas como no apreciadas y a la vez como erróneamente apreciadas, lo que es un contrasentido; que de todas maneras de su apreciación no se deriva un error evidente; que la censora pretende beneficiarse de su propia confesión, al señalar el interrogatorio de parte; y que la demanda no cumple con lo ordenado por el artículo 91 del C. P. L. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente son múltiples los errores de técnica que presenta el cargo que imposibilitan su conocimiento de fondo.

Como lo señala la réplica, el censor confunde lo que es la violación directa de la ley con la indirecta, pues a pesar de que en la formulación de la proposición jurídica, indica como vía de ataque la primera, que supone un cuestionamiento netamente jurídico, en tanto el error se da es en la premisa mayor de la sentencia, es decir, en las normas que se conjugan para resolver el derecho debatido, también fundamenta tal trasgresión en unos errores evidentes de hecho que le endilga al sentenciador, lo cual es propio de la vía indirecta, en donde solo se debate la premisa menor del fallo, esto es, los elementos fácticos sobre los cuales se edifica.

Para aumentar la confusión, al final de sus alegaciones, incurre la censura en la impropiedad de mezclar ambas vías de ataque en una sola acusación, cuando señala: "Se insiste en que la decisión de la sentencia acusada, viola en forma directa y por aplicación indebida normas sustanciales que se han identificado y, de modo indirecto, por falta de aplicación, las que también se indicaron, como consecuencia de los errores de hecho evidentes " En igual yerro incurre el censor al señalar la mayoría de las pruebas como no apreciadas y, a la vez, como indebidamente estimadas, lo cual, como lo dice la censura, es un contrasentido, pues lo primero excluye lo segundo. Además yerra el censor al atacar el fundamento esencial del fallo, pues en los tres errores evidentes de hecho que le imputa al ad quem, le endilga el no haber demostrado la convivencia del causante con la recurrente, cuando lo que se da por demostrado es que tal convivencia si se presentó, pero en forma simultánea con la cónyuge, a la cual debía preferirse en igualdad de circunstancias, tal como se desprende del siguiente pasaje de sus consideraciones: "El anterior preludio para concluir que en el caso sometido a estudio, se dan los presupuestos fácticos para inferir, como mínimo, la existencia de una convivencia simultánea del causante MEJIA BEDOYA con las demandantes, una de ella, quien invoca su calidad de compañera permanente, sobrina suya”.

"Luego, según viene de verse, el derecho pensional de sobrevivientes debe reconocérsele a la cónyuge con exclusión de la compañera”. Las anteriores consideraciones desvirtúan, entonces, que el Tribunal incurre en los yerros que le endilga el censor, lo cual es suficiente por sí solo para desestimar la acusación. No obstante, dejando de lado lo anterior, las pruebas que señala la censura tampoco tienen la virtualidad de infirmar la decisión, pues la documental a que se refiere no desvirtúa la convivencia que encuentra demostrada el sentenciador de segundo grado del causante con la señora Gabriela Toro, a través de la prueba testimonial, que tampoco cuestiona el cargo.

La Resolución 16953 del 27 de noviembre de 2000 del ISS (fl. 7), apenas refiere que, " mediante Resolución No. 009036 de junio 27 del 2000 se negó la prestación de sobrevivientes a la señora GABRIELA TORO por cuanto no se encontraba haciendo vida marital con el causante ", lo cual no impide que el Tribunal establezca dicha convivencia a través de la prueba testimonial, como lo hace, pues tal hecho no está sometido a tarifa probatoria alguna y es permisible fijarlo a través de cualquier medio.

El hecho que la señora Gabriela Toro indique al Seguro la dirección de Envigado y no la de Fredonia, según lo acreditan los documentos de folios 107 y 143, es intrascendente para la decisión, pues tal como lo da por demostrado el Tribunal, a través de la prueba testimonial, y se afirma en la demanda, el causante trabajaba en Medellín, en la semana, donde vivía con su sobrina Mariela Mosquera, y los fines de semana convivía con su esposa en Fredonia, lo cual de por sí no desacredita la convivencia simultánea que intuye el sentenciador.

El documento de folio 564, como lo señala la réplica, no existe, pues el expediente apenas tiene 210 folios. La declaración de la propia recurrente, no es prueba calificada en casación, sino en la medida que contenga confesión, que solo es aquella que se refiere a hechos que perjudiquen al declarante o que favorezcan a la parte contraria, lo que no ocurre en este caso.

Tampoco es prueba calificada la testimonial a que se refiere el censor, además que, como ya se señaló, el ad quem no desconoce la convivencia entre el causante y su sobrina, que es lo que pretende demostrar el censor con esta prueba, por lo que es inane para la acusación. En consecuencia, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de la replicante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de octubre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de los procesos ordinarios laborales que le adelantan MARIELA DE JESÚS MOSQUERA MEJÍA y GABRIELA TORO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente a favor de la replicante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 24 24