SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28638 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28638 Acta N° 65 Bogotá D.C, diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO –BANCAFE- contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario que en su contra adelanta el señor LUIS ENRIQUE GALEANO GALEANO. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor se condene a la parte demandada a la reliquidación, actualización, indexación o reajuste de la primera mesada pensional que le reconoció, con los reajustes legales para los años subsiguientes al 1° de enero de 2001, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios personales al demandado mediante contrato de trabajo entre el 24 de enero de 1969 y el 14 de octubre de 1993; que a través de la Resolución 057 del 10 de abril 2002, éste le reconoció pensión de jubilación, a partir del 3 de octubre de 2001, en cuantía de $479.628,oo, con fundamento en el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a su retiro de $639.504,oo, sin que le hubiere sido reajustado teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, y que agotó la vía gubernativa II.

RESPUESTA A LA DEMANDA Bancafé al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó los relacionados con la prestación de servicios por parte del actor, el valor de la mesada pensional reconocida y el agotamiento de la vía gubernativa; y negó lo demás. Propuso como excepciones las de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 29 de junio de 2005, en la que condenó a la parte accionada a reajustar el valor del salario devengado al momento del retiro por el demandante, en cuantía de $2’336.430,27 y determinó el valor inicial de la pensión de jubilación en cuantía de $1’725.322,70, a partir del mes de octubre de 1993, previo descuento de las sumas ya pagadas por ese concepto, junto con los reajustes correspondientes a partir del 1° de enero de 1994 y a las costas del proceso; y la absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2005, modificó la de primer grado y condenó a la accionada a reconocerle y pagarle al demandante los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias de las mesadas pensionales que se causen a favor de éste, a partir del 3 de octubre de 2001; la confirmó en lo demás, y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Para esa decisión, en lo que interesa al recurso, dio por demostrado que la prestación del servicio del actor a la demandada fue por espació de 24 años, 8 meses y 21 días, hasta el 14 de octubre de 1993; que durante la relación laboral éste tuvo la calidad de trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 3 de octubre de 2001, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993; que estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha ley; y que su derecho pensional le fue reconocido con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Basado en lo anterior, consideró que no había barrera jurídica que impidiera a la demandada, efectuar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que le reconoció al actor, como perentoriamente lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión quedaron regidos para él por las leyes anteriores a ésta, la cuantificación y liquidación del ingreso debió hacerse con fundamento en esta última normatividad.

Así mismo, sostuvo que en este caso para obtener el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, debía considerar la fórmula que consagra el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, según la cual se parte de la fecha del retiro del trabajador y se proyecta al año siguiente, tomando el índice de precios al consumidor final y se multiplica por el capital que equivale al salario promedio antes indicado, y se divide a su vez por el IPC inicial, y así sucesivamente hasta llegar anualmente a la época de otorgamiento de la pensión, bajo la aclaración que en los años subsiguientes al primero, la base para actualizar es la equivalente al año inmediatamente anterior ya indexado.

Formula que se traduce en: IPC F x CAPITAL = capital indexado por el primer año IPC I IPCF x CAPITAL INDEXADO AÑO ANTERIOR = CAPITAL INDEXADO IPC I Pero que como dicha fórmula resulta más alta que la aplicada por el juez de primera instancia y la única apelante en ese puntual aspecto lo era la demandada, para no incurrir en una reformatio in pejus, debía aceptar y confirmar la forma como éste lo liquidó. Y en torno al tema de los intereses estimó su procedencia, por cuanto éstos se causan como una consecuencia lógica, generada para el obligado al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al ser vencido en juicio; no siéndole permitido, ni a la administración ni a las empresas, cuando sobre ellas recae esa obligación, pagarlas en forma tardía total o parcialmente.

Al respecto expresó: “ De tal suerte pues, que no existe barrera jurídica que impidiera a la demandada, realizar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, como perentoriamente lo ordena el artículo antes trascrito, al no existir menor duda que los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión quedaron regidos por las leyes anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1.993, como acertadamente lo entendió y aplicó ésta al momento del reconocimiento como lo deja ver la resolución 057 de 2002, obrante a folios 277-279, pero olvidó que la forma de cuantificación y liquidación del ingreso, quedó excluido de aplicación de norma anterior, que como se indicó, fue reservado y tabulado por la el régimen de transición, para este asunto, al promedio de lo devengado por el trabajador entre en el tiempo que le hiciere falta, entre la vigencia de la ley 100 de 1993 y el lleno de los requisitos para adquirir el derecho pensional, o lo cotizado durante todo el tiempo, pero con el ingrediente obligatorio de la actualización anual, con base en el lPC certificado por el DANE.

De tal manera que, contrario a lo que aduce la recurrente, no es necesario acudir a normas o principios generales del derecho laboral, como tampoco a la formación jurisprudencial, para haber accedido a la súplica, pues existe, como se anotó, norma expresa y obligatoria, como abundante jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, que ordenan la actualización deprecada por el actor, que es perfectamente aplicable a su caso pensional, al contemplarse como integrado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1.993.

(…….) De suerte pues, que no existe barrera legal o jurisprudencial que impida, bajo los claros términos legales, actualizar el valor del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación del demandante, pues ya ha quedado suficientemente claro la forma como debe liquidarse la citada pensión bajo los parámetros de la ley 100 de 1.993, ante lo cual se observa una renuncia permanente en la entidad demandada en aplicarlo.

Sobre la forma de liquidación y actualización de los valores se le reitera a la demandada que la H. Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 12 de mayo de 2005, Radicación 23118 con ponencia del H. Magistrado FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ; sentencia del 2 de febrero de 2004 Radicación 21515 y Radicación 23769 del 25 de noviembre de 2004, con ponencias del H. Magistrado LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, y desde el 19 de julio de 2001 M.P. Dr. Luis Gonzalo Toro, reitera la posición dejada en sentencia del 30 de noviembre de 2000, que valetranscribir en este asunto: (……) De manera que, al resultarle a la demandante menos de diez años para adquirir el derecho pensional que consolidó el 03 de octubre de 2001, cuando cumplió los 55 años de edad, contados desde la vigencia de la ley 100 de 1.993, - 1 de abril de 1994; de los cuales no percibió emolumentos salariales si se considera que se retiró del servicio de la demandada el 14 de octubre de 1993, sigue que resulta ajustarse a las precisiones que sobre el tema _izo la Corte en las sentencias antes trascritas, ya que no devengó salarios durante el tiempo que le faltaba al demandante para adquirir el status pensional, se reitera, desde la vigencia de la ley 100/93 a la fecha en que cumplió la edad de 55 años; resulta entonces, que se debe tomar los parámetros para establecer el ingreso base de liquidación.​ Se tendrá como salario promedio devengado en el último año de servicios, en los términos del arto 73 del Decreto 1848 de 1.969, el que tuvo en cuenta la demandada en cuantía de $ 479.628,00 (sic); e igualmente la certificación de índice de Precios al Consumidor expedido por el DANE ( ver folios 519-524); y sobre aquella base se actualizará anualmente el ingreso base de liquidación antes anotado, entre la fecha de la desvinculación del demandante 14 de octubre de 1993 a la época a partir de la cual resulta pensionado, 3 de octubre de 2001, conforme a las jurisprudencias de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia ya comentadas.

Para la anterior operación, ha de considerar esta Sala la fórmula que para el efecto tiene consagrado el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1.995, al que bien puede remitirse para efectos de actualización o corrección monetaria de la base de liquidación, pues además consulta efectivamente la realidad inflacionaria que afecta aquél valor a actualizar, que en los términos trascritos del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe hacerse en forma anualizada.

Entonces, se partirá de la fecha de retiro y se proyecta al año siguiente, tomando el incide de precios al consumidor final y se multiplica por el capital que equivale al salario promedio antes indicado, y se divide a su vez por el IPC inicial, y así sucesivamente hasta llegar anualmente a la época de otorgamiento de la pensión, bajo la aclaración que en los años subsiguientes al primero, la base para actualizar es la equivalente al año inmediatamente anterior ya indexado.

Formula que al trasladarse al presente asunto resulta de la siguiente forma: IPC F x CAPITAL = capital indexado por el primer año.​- IPCI IPCF x CAPITAL INDEXADO AÑO ANTERIOR = CAPITAL INDEXADO IPC I Ahora bien, como en el caso de autos la formula que aplica esta Corporación resulta más alta que la forma como lo practicó el Juzgado de conocimiento, y la única apelante en lo referente al IBL lo es la parte demandada, más no la demandante quien apela por otras inconformidades, y con el fin de no incurrir en una reformatio in pejus, deberá aceptarse y confirmarse la forma como la liquidó el Juzgado de conocimiento cuando señaló: “Así las cosas y considerado que el demandante se desvinculación el día 14 de octubre de 1993,y que el último salario promedio devengado por este fue de $639.504.00 y que su pensión de jubilación empezó a ser reconocida y cancelada a partir del 3 de octubre de 2001, en cuantía de $79.628.00, en consecuencia la pensión debe reajustarse a partir de la fecha de reconocimiento teniendo en cuenta para el efecto el valor real del salario promedio durante el último año de servicio, indexándolo desde el momento del retiro, el cual ascendía a la suma de $639.504.00, suma a la cual debe aplicársele la devaluación sufrida por el peso colombiano de acuerdo con el incide de precios al consumidor entre el mes de diciembre de 1986 y el 12 de noviembre de 1997, según certificado sobre la variación del índice de precios al consumidor expedido por el DANE y que corre a folios 519-524 del expediente, que al aplicársele el salario promedio, de acuerdo con la formula que ha señalado la Sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia IF (índice final) x C (capital)/ (índice inicial) = Capital indexado quedaría así: 144.220538 x $639.504.00/ 39,474583= $2.336.430.27 x 75% = $1.752.322.70 pesos a partir del mes de octubre de 1993, previo descuento de los valores pagados por concepto de mesadas pensiónales”.

(……) Al estudiar la pretensión, observa la Corporación, que la ley 100 de 1993 en su artículo 141 estableció “A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.”; es decir, que la problemática en este caso se circunscribe a establecer si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de intereses moratorios, conforme a lo dispuesto por la norma transcrita, respecto de las diferencias causadas en relación con las mesadas pensiónales reconocidas a partir del 12 de Julio de 1997, según consta en el ítem anterior.

Sobre el tema, si bien la regla general es que las obligaciones se causan a partir del título que las genera - que en principio, para el caso de una pensión, sería la expedición del acto administrativo que las contiene - tal preceptiva no resulta razonable para el caso en examen, porque en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad frente a las formas, bastaría que la entidad demandada se demorara en la expedición del acto para así evadir el pago de los intereses moratorios o como sucede en el presente caso, negar el reconocimiento y pago de diferencias reclamadas en relación con la pensión reconocida a su beneficiario y escudarse en la decisión que se tome sobre el punto, para en caso de salir condenada la entidad obligada al pago de las diferencias de pensión reclamadas, predicar que no ha incurrido en mora, consideración que en el tema de pensiones y entes obligados a su pago caería en el campo del absurdo, como quiera que el detrimento generado en la mesada pensional al ser vencido el obligado al pago de diferencias de pensión, éste, debe corregir en forma automática la perdida del poder adquisitivo al que se vio envilecido el monto pensional por una interpretación errónea del ente obligado al pago de esas diferencias vencido en juicio. ….

(…….) Con base en el anterior orden de ideas, ha de concluirse, que nos encontramos ante el reconocimiento de unas diferencias respecto de la pensión inicialmente reconocida, cuya edad la adquiere el beneficiario en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el derecho esta protegido por el régimen de transición en ella establecido, ENTONCES, el reconocimiento pretendido por el actor respecto de los intereses moratorios, es procedente, pues estos se causan como una consecuencia lógica generada para el obligado al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al ser vencido en juicio, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia y la doctrina, no le es permitido ni a la administración, ni a las empresas cuando sobre ellas recae esa obligación, pagar tardíamente las pensiones ni sus diferencias, sin que ese hecho genere una contra prestación inmediata en detrimento del ingreso del pensionado causado por el efecto de la devaluación y de las demás figuras económicas que generan automáticamente la perdida del poder adquisitivo; es así como se ha indicado que el artículo 141 atrás mencionado y trascrito, lo que hizo fue recoger la doctrina existente en esa materia, sobre la cual había tenido oportunidad de expresarse la H. Corte Constitucional y la H. Corte Suprema de Justicia, el primero en sentencia de agosto 16 de 1996 con ponencia del doctor José Gregorio Hernández y la segunda según la transcrita y atrás anunciadas.

En consecuencia, para el caso que nos ocupa, se repite, es evidente que la mora en el pago de diferencias respecto de las mesadas pensiónales tiene como consecuencia, el pago de los perjuicios causados por la mora dada la perdida del poder adquisitivo de la moneda generado por el incumplimiento del aquí accionado obligado a su pago; máxime que el demandante, no solo tuvo que poner en funcionamiento el poder jurisdiccional del Estado, sino obtener mediante sentencia el reconocimiento de las diferencias respecto a su pensión de jubilación, cuando el accionado no resolvió en forma positiva la petición del actor efectuada en reclamación directa cuya contenido se observa a folios 2 a 3 del plenario, incurriendo en ese momento en mora, lo anterior permite concluir que es aplicable al asunto en trámite el reconocimiento y pago de intereses moratorios solicitados por el demandante;…” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada fundamentado en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto hace referencia a las condenas proferidas por reajuste del salario del demandante en la suma de $2’336.430,27, como la de reliquidar la mesada pensional reconocida al demandante en cuantía de $1’752.322,70 a partir del mes de octubre de 1993, previo descuento de las sumas ya pagadas por este concepto, junto con los reajustes correspondientes a partir del 1° de enero de 1994, así como los intereses moratorios sobre cada una de las diferencias respecto de las mesadas pensionales que se causen a favor del demandante a partir del 3 de octubre de 2001 y hasta la fecha en que se produzca el pago”, y en sede de instancia esta Sala revoque la condena impartida en la de primer grado y confirme la absolución que ella contiene frente a los intereses moratorios, proveyendo lo que corresponda en costas.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por vía directa, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de argumentos semejantes y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del “Art. 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1,3, 13, 14,16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T.;

Arts. L. 6a de 1945; Art. 1° L. 33 de 1985; L. 62 de 1985; Dec. 3135 de 1968; D. R. 1848 de 1969; Art. 8° L. 153 de 1887, Art. 3°. L. 48/68; Arts. 10, 11 y 14 Ley 100/93, Arts. 44 y 48 C. N.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “No es materia de controversia en este juicio que el demandante laboró al servicio del demandado entre las fechas que se indica en la demanda; el último salario promedió anual devengado, que el accionado le reconoció una pensión de jubilación para cuando aquel cumplió la edad exigida en la ley para hacerse acreedor a la pensión de jubilación y cuyo reajuste hoy se reclama, que la ley 100 de 1993 estableció un procedimiento para actualizar el valor de las pensiones de jubilación que se causaran durante su vigencia teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor, como que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, si es tema de controversia que el ente demandado esté obligado a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente el último salario promedio anual devengado por el demandante cuando las disposiciones que regulan la materia disponen claramente otra situación diferente, dando así el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, una interpretación errónea de las normas principalmente acusadas”.

Seguidamente transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y continúa: “Partiendo del presupuesto jurídico cierto y admitido en cuanto que a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es menester para la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez de quienes adquieren ese derecho, tener en cuenta lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, mal podía el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenar que esa actualización se hiciera efectiva sobre el únicamente el último salario, tomando unos parámetros distintos de los contemplados en la ley, como lo fue sobre “ el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, ”.

En otras palabras, entre la fecha en que el demandante se retiró de la demandada 15 agosto de 1994 y la de adquirir su derecho pensional con base en el régimen de transición aplicable, 4 de agosto del 2000 cuando cumplió los 55 años de edad, había un tiempo inferior a los 10 años y no podía tomarse exclusivamente ese salario del último año de servicios.

No importaba para el caso de autos que el demandante no se encontrara cotizando con posterioridad a su retiro del ente demandado, como lo afirma la sentencia, pues esa actualización debía hacerse sobre el promedio de lo devengado, que no es otra cosa distinta que lo percibido por salarios. La interpretación que dio el sentenciador de segunda instancia, así la formula adoptada para traer a valor presente la base salarial pueda ser la correcta, jamás llevaría al mismo guarismo si se hubiera promediado todo lo devengado en el tiempo que le hacia "falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".

No sobra aclarar que las cotizaciones no las devengan los trabajadores, por lo que con mayor razón, lo devengado se traduce en su salario. La interpretación errónea, como causal de casación, proviene precisamente del equivocado entendimiento que el juez da a la norma legal y es justamente lo que ocurrió en el caso materia de éste proceso, cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá creyó que la actualización debía hacerse sobre el último salario, lo cual no es lo mismo que sobre lo percibido durante todo el tiempo que demanda la ley.

Pero los desatinos del Ad quem se extendieron más allá de la simple reliquidación de la pensión de jubilación del actor, sobre unos supuestos inexistentes, sino que no tuvo en cuenta que el Art. 36 de la ley 100 de 1993 hace exigible esa obligación indexar el valor de la base salarial, respecto de las entidades de seguridad social y no cuando las prestaciones jubilatorias son de cargo de empleadores directos, como acontece en el caso de autos, respecto del Banco Cafetero "BANCAFE".

Ahora, la condena del Ad quem tampoco se limitó al reajuste de la pensión de jubilación del demandante sino que ordenó pagarle los intereses de mora establecidos en la Ley 100 de 1993, Art. 141. (…..) Diferente a lo considerado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mí representado no ha sido inobservante, renuente, enemigo, reticente o rebelde a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, en la forma prescrita por esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sino que las situaciones que han dado origen a estos pleitos tienen connotaciones que no los hacen iguales, sus matices son distintos y se han presentado en la práctica en tiempos diversos y no por ello se puede predicar que la demandada, por esa sola razón ha actuado de mala fe.

Si el anterior predicamento es cierto, con menos razón podría hablarse de disparidad de criterios frente a las altas corporaciones que tienen por finalidad unificar la jurisprudencia nacional, más aún cuando en el propio seno de la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, existen posiciones encontradas frente a la viabilidad legal de los intereses de mora en situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte, como así se desprende de su sentencia de 28 de noviembre del 2002 radicación 18273 y posteriormente reproducida en el fallo de 24 de enero del 2006, radicación 25.536, ….

(…….) Por lo anterior igualmente se predica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá una interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues sus efectos no se ajustan totalmente a la situación del demandante, ya que, su pensión de jubilación no se rige del todo a lo regulado por le Ley 100 de 1993.” VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa en el concepto de aplicación indebida, respecto de todas las disposiciones legales relacionadas en el primer cargo y para su demostración la censura se vale de los mismos argumentos, lo cual hace innecesaria su reproducción. VIII.

REPLICA A su turno la réplica expresa que el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 15 años de servicios al demandado y más de 40 de edad, lo cual lo encaja dentro del régimen de transición del artículo 36 de la citada ley, que la garantiza el respeto a sus derechos adquiridos.

Dice también que esta Sala, desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, viene reconociendo la indexación de la primera mesada pensional, y que en otras sentencias como ha aplicado la fórmula del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, en perfecta armonía con la sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional.

Por último, y en lo referente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, también afirma que esta Corporación ha sido reiterativa en condenar a su pago, citando como ejemplo las sentencias del 27 de septiembre y 13 de diciembre de 2001, radicados 15689 y 16256, en su orden, y 23 de septiembre de 2002, radicación 18512.

IX. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el caso sub judice, que el accionante trabajó para Bancafé entre el 24 de enero de 1969 y el 14 de octubre de 1993; que a través de la Resolución 057 del 10 de abril 2002, éste le reconoció pensión legal de jubilación, acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a partir del 3 de octubre de 2001, día en cumplió 55 años de edad, en cuantía de $479.628,oo, con fundamento en el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a su retiro de $639.504,oo; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que es conforme a esta última normatividad que se debe actualizar el ingreso base de liquidación, para determinar el monto de su primera mesada pensional.

Ahora bien, son dos los temas planteados por la censura, el primero se relaciona con la fórmula utilizada por el juzgador de primer grado y avalada por el Tribunal para actualizar la base salarial y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, que confrontada resulta ser la misma fórmula contenida en el art. 11 del Dec. 1748 de 1995; y el segundo el relacionado con los intereses a que fue condenada en segunda instancia, y en ese orden se ocupará la Sala de ellos.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

Como sobre el primer asunto en discusión la Sala tiene definido por mayoría, la inaplicabilidad de la fórmula del art. 11 del Dec. 1748 de 1995 para estos efectos, que en esta oportunidad se reitera, valga traer a colación la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, al avalar la fórmula utilizada por el a quo, que no es otra, que la que asegura debe aplicarse, como es la contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia. Sobre el segundo tema, cual es el relativo a los intereses moratorios, debe decirse que no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó su criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta Ley” ” Por lo tanto, el Tribunal también incurrió en el dislate jurídico a que en tal aspecto se refiere el ataque.

En consecuencia los cargos prosperan y por ende habrá de casarse parcialmente la sentencia en relación con los temas expuestos por la parte recurrente. En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que la fórmula matemática a utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Corte en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 ______________________________________________________________ AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62. ______________________________________________________________ AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, al aplicar dicha fórmula en el presente caso, en el que el actor, se reitera, laboró con el demandado hasta el 14 de octubre de 1993 y cumplió 55 años el 3 de octubre de 2001, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar; después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias en el caso a juzgar se obtiene lo siguiente: En resumen, el ingreso base de liquidación es de $1’209.766,oo, al que aplicado el 75%, da como resultado $907.324,oo, que es el monto inicial de la pensión; el reajuste de las mesadas entre el 4 de octubre de 2001 y el 31 de agosto de 2006, asciende a $35’324.358,33, y a partir de 1° de septiembre de 2006 el valor de la pensión a pagar por la entidad demandada será de $1’230.975,86.

Dado que el recurso extraordinario tuvo éxito, no habrá costas en casación, y en cuanto a las instancias las de primer grado serán a cargo del banco demandado en un 80%, sin que se causen en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario que en contra del BANCO CAFETERO –BANCAFE- adelanta el señor LUIS ENRIQUE GALEANO GALEANO, en cuanto confirmó la de primera instancia, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación fijado en ella, que sirvió para determinar el monto inicial de la primera mesada pensional del demandante en la suma de un millón, setecientos veinticinco mil trescientos veintidós pesos con setenta centavos ($1’725.322,70), y la modificó para condenar al demandado, a reconocerle y pagarle al actor los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias de las mesadas pensionales causadas a partir del 3 de octubre de 2001; y la NO SE CASA en los demás. En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia de primer grado, para en su lugar fijar el valor de la primera mesada pensional que se le reconoció al demandante en la suma de NOVECIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($907.324,oo M/CTE), a partir del tres (3) de octubre de 2001, más los incrementos legales; y consecuencialmente la suma a pagar por concepto de los reajustes de dicha prestación, causados entre el cuatro (4) de octubre de 2001 y el treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006) es de TREINTA Y CINCO MILLONES, TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS, CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($35’324.358,33 M/CTE); fecha a partir de la cual el monto de la pensión es de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($1’230.975,86 M/CTE), en lo demás se confirma, esto es, la absolución por intereses moratorios del art. 141 de l a Ley 100/93 Costas como quedó indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28638 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Bancafé Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 14 de octubre 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 35