CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA:orte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 245 Bogotá D.C., diciembre cinco (5) de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de JATRO OSORIO MIRANDA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, con el fin de establecer si satisface o no las exigencias de estructura lógica y adecuada argumentación, indispensables para su admisión, como también, si atendiendo los fines de la casación es posible su intervención en los términos señalados en el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 27 de enero de 2007, a eso de las dos y quince minutos de la tarde, JATRO OSORIO MIRANDA fue capturado República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia por la policía, luego de que funcionarias del hogar de paso "Centro de Emergencia San Miguel", ubicado en la calle 64 C No. 69 N-04 del barrio "La Estrada" de Bogotá, informaran que intentó acceder carnalmente a Yuli Alexandra Ardila Vásquez, en un dormitorio de esa institución, mientras realizaba labores de mantenimiento. 2.

El 28 de enero de 2007, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de control de garantías, se llevó a cabo audiencia de. legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En desarrollo de estas diligencias, la Fiscalía imputó a OSORIO MIRANDA el delito de acceso carnal violento y el Juez, a solicitud del ente acusador, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 3.

El 19 de febrero de la misma anualidad, la Fiscal Seccional 268 presentó escrito de acusación contra JAIRO OSORIO MIRANDA por la conducta punible de acceso carnal violento, descrita en el artículo 205 del Código Penal. 4. Ante el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 13 de marzo siguiente, se realizó audiencia de formulación de acusación, ratificándose la atribución de acceso carnal violento, se descubrieron los elementos materiales probatorios y evidencia fisica que serían llevados a juicio y se señaló por parte del juez el 28 de marzo de 2007 para llevar a cabo audiencia preparatoria. 2 wr República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia 5.

En desarrollo de la Audiencia de juicio oral realizada el 3 de mayo de 2007, luego de adelantar el debate probatorio de rigor, la Fiscalía solicitó condena por el delito de acceso carnal violento en grado de tentativa, mientras que la defensa abogó por la inocencia del procesado. 6. El 4 de junio siguiente, el Juzgado Trece Penal del Circuito dictó sentencia, condenando a JAIRO OSORIO MIRANDA como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento en grado de tentativa.

En consecuencia, le impuso la pena principal de 70 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, declaró que no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria y lo condenó en concreto al pago de los perjuicios morales derivados de la infracción a la ley penal. 7.

El defensor público del acusado apeló la decisión y, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 19 de julio de 2007, la confirmó integralmente. 8. Para sustentar el recurso de apelación, el procesado confirió poder a un nuevo defensor, quien posteriormente recurrió en casación el fallo de segunda instancia. LA DEMANDA Luego de transcribir in extenso el desarrollo de la República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA '2orte Suprema de Justicia actuación procesal, el casacionista formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, por afectación del derecho de defensa técnica, con fundamento en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Señala que "el defensor del señor JAIRO OSORIO MIRANDA, por desconocimiento del procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004, como lo fue en especial lo sucedido en la audiencia preparatoria al ignorar el profesional del derecho como realizar las solicitudes probatorias (artículo 357 del C.P.P.), esa ignorancia permitió, se originaran los resultados negativos para los intereses del señor JAIRO OSORIO MIRANDA, de no haber mediado esa desorientación del profesional para técnicamente haber solicitado las pruebas, que enunció en esa misma audiencia (numeral 3 del artículo 356) el resultado hubiese sido diferente".

Agrega que la desorientación del defensor técnico a lo largo del proceso es tan evidente que no podría afirmarse que fue por estrategia defensiva, "ya que en este proceso se condena prácticamente por el desequilibrio entre defensa y fiscalía, puesto que las mínimas pruebas que se decretaron para la defensa, fue prácticamente porque algo atinó a decir en las solicitudes probatorias y se le ayudó incluso por la parte contraria y la directora de la audiencia".

Considera que la audiencia preparatoria es un acto procesal ineficaz porque el defensor, "a/ no conocer el 4 República de Colombia Casación 28638 JAIRO °SORE° MIRANDA Corte Suprema de Justicia procedimiento, a pesar de haber enunciado las pruebas de conformidad con el artículo 356 numerales 2 y 3", no las solicitó como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal y por tal motivo se dejaron de practicar importantes elementos de juicio, como el reconocimiento psicológico a la menor Yuli Alexandra Ardila, los testimonios de las compañeras de la menor ofendida, Vanesa y Karen Piñeros y la declaración de la psicóloga del Centro San Miguel.

Según el casacionista, el total desconocimiento del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004 por parte del defensor que lo antecedió, incide gravemente en el fallo por falta de defensa técnica, pues los operadores de justicia afirman que no probó su teoría propuesta por carencia de fundamentos, al no haber reali7ado las solicitudes probatorias de acuerdo con el nuevo sistema penal acusatorio.

Así, se habrían violado el artículo 29 de la Carta Política y las normas pertinentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Por lo anterior, el demandante solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 5 91' República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia 2004, la Sala ha tenido oportunidad de reiterar que el recurso extraordinario de casación no ha perdido las características que lo identifican como un medio de impugnación de la sentencia de segunda instancia, esencialmente reglado, independientemente de que hoy día se ejerza como un mecanismo de control constitucional y legal, en procura de corregir el agravio inferido a los sujetos procesales y, además, de garantizar la efectividad de los derechos humanos de conformidad con el bloque de constitucionalidad'.

El carácter reglado impone el deber de cumplir las normas de coherencia, precisión y claridad que conducen al cabal entendimiento de los reproches formulados al fallo de segundo grado. De ahí que la eventual admisibilidad de la demanda de casación esté condicionada a la satisfacción de los presupuestos de adecuada selección de las causales, postulación, fundamentos, desarrollo y demostración de los cargos en orden lógico y presentando una correcta argumentación fáctica y jurídica, orientada a persuadir a la Corte de la necesidad de adoptar un pronunciamiento para cumplir alguno de los fines señalados en el artículo 180 de la ley 906 de 2004.

En este sentido pueden verse, por ejemplo, autos del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247; 12 de septiembre de 2007, radicación 27976; y del 8 de noviembre de 2007, radicación 28615. 6 9ot/Y República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia En armonía con lo anterior, el artículo 184 ejusdem establece que la demanda de casación no será seleccionada cuando sea presentada por quien carece de interés para recurrir, o porque se prescinda de señalar la causal bajo cuya égida se presenta, no se desarrollan adecuadamente los cargos que la sustentan y, en fin, "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso".

Así las cosas, es claro entonces que al actor le corresponde precisar cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, si ello es ineludible para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o, para la unificación de la jurisprudencia. 2.

Si lo pretendido es acusar nulidad por afectación sustancial de la garantía del derecho de defensa, en su aspecto técnico, de acuerdo con la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante debe probar que el sujeto pasivo de la acción penal no estuvo asistido por un profesional del derecho, o que habiendo contado con abogado, éste no ejerció un real despliegue de argumentos tendientes a beneficiar la condición 7 ?epública de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA:orle Suprema de Justicia de imputado en todo el decurso de la investigación y trámite procedimental, principalmente en lo que se refiere a la controversia de la acusación y obtención de una decisión lo más favorable posible a sus intereses o que los funcionarios judiciales de alguna manera obstaculizaron la labor defensiva. 3.

Entre los derechos inherentes al imputado, de conformidad con la garantía procesal contenida en el artículo 8° del estatuto procesal de 2004, ciertamente está el de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado y tener comunicación privada con él antes de comparecer frente a las autoridades. La designación del defensor procede desde el momento de la captura si hubiere lugar a ella, desde la formulación de la imputación, o, incluso, desde la comunicación que de esa situación le haga la fiscalía, pero, en todo caso, el imputado deberá contar con asistencia letrada desde la primera audiencia a la que fuere citado, bien sea que lo haya nombrado libremente o, en su defecto, que hubiese sido asignado por el sistema nacional de defensoría pública (artículos 118 y 119 ibídem).

Una vez acepta la designación, sin más formalidades, el defensor cuenta con diversas prerrogativas para el cumplimiento de su encargo, como las contenidas en los 8 República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia artículos 124 y 125, en concordancia con los artículos 267 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Su presencia, sin embargo, es imperiosa en todas aquellas actuaciones en las que se vean involucrados los intereses del imputado o acusado, como las audiencias de formulación de imputación, formulación de acusación, preparatoria y, desde luego, de juicio oral. Con estos instrumentos normativos el legislador en general pretende que la defensa técnica despliegue una actividad eficaz orientada a preservar la libertad del incriminado, mediante el ejercicio discrecional de mecanismos defensivos legalmente válidos para "refutar la tipicidad de la conducta, establecer la justificación de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en orden a contrarrestar el sustento fáctico y jurídico de la acusación, en forma tal que dicha dinámica se haga manifiesta en la confrontación de las pruebas aportadas por la Fiscalía y en la reclamación de las propias que se pretendan hacer valer en el juicio "2. 4.

El casacionis a en este caso acusa vulneración del derecho de defensa técnica, con fundamento en que el defensor que lo antecedió "desconocía totalmente" el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004, en tanto que en la audiencia preparatoria, a pesar de haber enunciado 2 Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. 1 ?epública de Colombia Casación 28638 JA/RO OSORIO MIRANDA 1:orte Suprema de Justicia correctamente las pruebas que pretendía hacer valer en el juicio oral y público, no las solicitó como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal y, por ello, no "probó su teoría propuesta por falta de soporte probatorio", con resultados negativos para los intereses del señor JAIRO OSORIO MIRANDA, aún cuando reconoce que "las mínimas pruebas que se decretaron para la defensa, fue prácticamente porque algo atinó a decir en las solicitudes probatorias".

El reproche, como puede observarse, está edificado sobre la base de descalificar la idoneidad profesional del defensor público que actuó durante el trámite de la actuación procesal. No alega ausencia parcial o total del defensor, tampoco falta de actividad en desarrollo de la función que le fuera discernida, ni obstaculización de los actos de defensa por parte de los funcionarios judiciales.

Su inconformidad se dirige a cuestionar "la ignorancia" del defensor que lo antecedió en la defensa de los intereses del procesado. Una tal censura no puede encontrar acogida en sede extraordinaria de casación, en tanto la jurisprudencia de esta Corte, de tiempo atrás, ha rechazado en forma radical que se presente un argumento de esta naturaleza para discutir la eficacia de la defensa técnica, pues no es aceptable que: 3 Pág. 22 de la demanda de casación. 10 lar República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia " profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales corno lo es la del derecho, parte de la base del, respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal"4.

El casacionista, a pesar de haberlo referido en su extensa transcripción, restó importancia, por ejemplo, a la intervención del defensor público en la audiencia de formulación de acusación, en la cual solicitó a la Fiscalía "aclarar, modificar o corregir la imputación por acceso carnal uiolento" 5 y a la solicitud de pruebas efectuada en la audiencia preparatoria, de las cuales el Juez decretó el testimonio del doctor Gustavo Andrés Romero Cuervo por haber sido quien realizó el dictamen médico legal al acusado.

También ignoró la intervención del defensor público en la audiencia de juicio oral, en la cual orientó sus esfuerzos a 4 Sentencia de casación del 21 de febrero de 2001, proceso 10424, tesis reiterada en el ya citado Auto del 28 de septiembre de 2006, en el marco del nuevo sistema penal acusatorio. 5 Cfr. Págs. 3 de la demanda de casación y 2 de la sentencia de segunda instancia. 11 Itr Tepública de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Sorte Suprema de Justicia contra interrogar a los testigos de la Fiscalía con el fin de demostrar que su defendido "no cometió delito alguno, pues lo ocurrido fue un juego amoroso de coqueteo, plenamente admitido por Yuli Alexandra Ardila Vásquez" 6.

En la fundamentación de la censura, el casacionista igualmente pasó por alto el hecho de que la Fiscalía hubiese cambiado el grado de imputación del delito, de consumado a simplemente tentado, en beneficio del procesado como consecuencia del debate probatorio en el cual intervino activamente la defensa, o, en fin, que el defensor público hubiese apelado la sentencia de primera instancia. 5.

Como fácilmente se advierte, el demandante en la presentación del cargo no se ciñó a las exigencias de estructura lógica y adecuada argumentación, ineludibles para su admisión en esta sede, en tanto no expone ningún fundamento dirigido a persuadir a la Corte de la necesidad de amparar la garantía de la defensa, en su aspecto técnico. El actor, como atrás se indicó, simplemente muestra una discrepancia con el estilo de su antecesor, su capacidad profesional y su conocimiento del nuevo sistema penal acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004, pero no ofrece argumentos sólidos que indiquen a la Sala la real afectación 6 Pág. 3 de la sentencia de segunda instancia. 12 República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia de la defensa técnica, ni mucho menos que por causa de ello se hubiese causado un perjuicio evidente a los intereses del procesado.

El casacionista tampoco demuestra, ni la Sala advierte, la necesidad de intervenir para la realización de los fines de la casación, de acuerdo con los artículos 180 y 184, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004. En suma, la demanda presentada por el defensor de JAIRO OSORIO MIRANDA, no cumple las exigencias mínimas requeridas para su estudio y, por tanto, será inadmitida de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004, al no advertirse violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa, de acuerdo con sus facultades constitucionales y legales.

CUESTIÓN FINAL Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, en la oportunidad, forma y términos precisados por la jurisprudencia de esta Corte 7, los cuales a continuación se indican: 7 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. 13 ?epública de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA 7orte Suprema de Justicia i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ji) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 14 República de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA Corte Suprema de Justicia iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR ja demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO OSORIO MIRANDA, de acuerdo con las consideraciones anotadas en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004.

Notifiquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 15 ZÁLEZ DE LEMOS l'e' P. úllica de Colombia Casación 28638 JAIRO OSORIO MIRANDA:arte Suprema de Justicia 16