CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 28636. INADMISIÓN Luis Felipe Ortíz Cárdenas República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 Rad. 28636. INADMISIÓN Luis Felipe Ortíz Cárdenas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 28636 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 265 Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS FELIPE ORTÍZ CÁRDENAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de junio de 2007, mediante la cual modificó -lo atinente a la pena -, la dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, el 13 de febrero de 2007, y lo condenó a la pena principal de 45 meses y 3 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y acto sexuales con menor de catorce años agravado.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “Por denuncia instaurada por la menor…, se tuvo conocimiento que a la edad de doce años, fue sometida a conductas que atentaron contra su libertad sexual por parte de su padrastro LUIS FELIPE ORTÍZ CÁRDENAS”. A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 230 Seccional de la Unidad de delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de Bogotá, el 19 de diciembre de 2006, celebró diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, donde Luis Felipe Ortíz Cárdenas, libre y voluntariamente, aceptó la comisión de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2.

El Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, el 13 de febrero de 2007, dictó sentencia anticipada en la que condenó al procesado Luis Felipe Ortíz Cárdenas a la pena principal de 46 meses y 6 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la sanción privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

Apelado el fallo por el defensor, en tanto que consideró, entre otros, que no estaba de acuerdo con la dosificación de la pena y con la negativa de conceder a Ortíz Cárdenas la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 5 de junio de 2007, lo confirmó con la modificación anteriormente mencionada. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Con base en la causal primera de casación, el actor formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer cargo El defensor del sentenciado, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado la ley sustancial “y que proviene por un error de hecho del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal por vía indirecta por interpretación errónea del artículo 40, inciso cuarto, de la Ley 600 en concordancia con la Ley 906 del 2004 y para obtener unidad jurisprudencial y que de contera se está atentando contra el principio fundamental al debido proceso al no aplicar el principio fundamental a la igualdad y la favorabilidad”.

Considera que el juzgador desatendió una circunstancia básica y disminuyó la pena en 45% y no en un 50% por sentencia anticipada. Después de reseñar jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala, anota que la sanción quedaría en 41 meses de prisión. Expresa que a Ortíz Cárdenas no se le “tuvo a favor el beneficio por confesión, se le favorezca con la rebaja de la mitad de la pena”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido. Segundo cargo También el defensor, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por “falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, que trata de la prisión Domiciliaría”.

Manifiesta que de manera excepcional interpone el recurso para el desarrollo de la jurisprudencia para los procesos que se tramitaron en vigencia anterior al sistema acusatorio “ y que se beneficien por principio de favorabilidad del sustantivo de la pena… ”. Aduce que el Tribunal afirmó que se cumplía el requisito objetivo del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, pero no el subjetivo.

Arguye que su defendido no tenía antecedentes, lo que “ estamos es en presencia de un delincuente puramente ocasional primario, que su personalidad no es proclive al delito”. Anota que el juzgador le dio al artículo 38 un sentido o alcance que no tiene. A continuación reseña jurisprudencia de la Sala y resalta que lo que pretende con el otorgamiento de la prisión domiciliaria es protegerlo de los “ males” que le pueda ocasionar llegar a un establecimiento carcelario e invoca el artículo 4° del Código Penal.

Recalca que su defendido no ofrece ningún peligro a la comunidad ni a los particulares, y que se hace necesaria la unificación de la jurisprudencia en estos casos. Después de argumentar sobre la casación excepcional y reseñar jurisprudencia sobre la casación oficiosa, reitera que el procesado aceptó la imputación de manera voluntaria, libre y espontánea, en la medida en que aspiraba a una rebaja de la mitad de la pena y enuncia la Ley 1098 de 2006.

Por último, cita el artículo 44 de la Constitución Política y añade que “ en cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás no se encuentra ningún conflicto de derechos con el condenado que se prefiera a este con el sólo hecho de concederle la prisión domiciliaria”. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, conceder a su defendido la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, vale destacar que como quiera que el ataque es contra una sentencia que finiquitó, de manera anticipada, el trámite del proceso, surge ineludible verificar el aspecto del interés para impugnar la decisión, según lo preceptuado por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. Recuérdese que la citada norma es clara en afirmar que contra dicha decisión proceden los recursos de ley, que podrán interponer, entre otros, el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público, el procesado y su defensor.

Sin embargo, respecto de estos dos últimos, sólo podrán controvertir la mentada providencia en aspectos referidos a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta evidente que el actor tiene interés para acudir a este medio extraordinario de impugnación, en la medida en que el primer cargo está cuestionando el quantum de pena impuesta y, en el segundo, el reconocimiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Aclarado lo anterior, la Corte procederá a examinar si el libelo cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Frente a este punto también resulta oportuno recordar que cuando la censura se intenta por la ruta de la causal primera de casación por infracción indirecta de la ley sustancial, constituye un imperativo que el casacionista indique en qué consistió el error del juzgador en el acto de la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Por último, en procura de integrar la proposición jurídica dentro del desarrollo lógico de la argumentación, al libelista le corresponde que demuestre cómo el vicio en la actividad probatoria condujo a excluir una norma que resolvía los extremos de la relación jurídica procesal o, a aplicar otra que no consultaba con los hechos declarados como probados en el fallo impugnado.

En lo atinente al primer cargo que el actor postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, se avizora que el libelista equivocó el motivo para demandar esa infracción de la norma, puesto que ella sólo es compatible con la transgresión directa, en tanto que sólo puede ocurrir en la elaboración del juicio de derecho y no en el acto de apreciación de las pruebas.

En efecto, si la violación a la ley sustancial se sustenta en una interpretación errónea, lógico resulta que el casacionista enseñe en qué consistió la equivocación del juzgador al interpretar el citado artículo 40, argumentando y demostrando cuál es la correcta hermenéutica del precepto, al punto que se imponga la casación de la sentencia en los términos invocados.

No obstante, de los argumentos exhibidos por el libelista como sustento del reproche se advierte que no guarda logicidad, puesto que, en primer término, no está de acuerdo con el descuento que del 45 por ciento de la pena que hizo el juzgador al acusado al momento de determinarle la sanción por haberse acogido al trámite de sentencia anticipada cuando, en su criterio, debió ser del orden del 50 por ciento.

En segundo término, reclama que a su defendido se le debió reconocer dicho porcentaje por haber confesado. Expresado de otra forma, ninguno de los anteriores argumentos llevan a colegir en qué consistió la invocada interpretación errónea de la ley. Todo lo contrario de ese discurso no se advierte la violación del enunciado principio de favorabilidad, hipótesis que no se compadece con el mentado enunciado.

Dicho de otra manera, ninguna de las hipótesis llevan a colegir el enunciado error de hecho ni el falso juicio que lo determinó y, menos, la señalada interpretación errónea de la ley. En lo atinente al segundo cargo que el actor también funda por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, igualmente adolece de las anteriores deficiencias conceptuales.

Veamos: El primer reparo de orden lógico que se le debe hacer al casacionista consiste en que en este asunto no procedía la casación discrecional como lo invoca, en la medida en que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado supera el quantum de pena de los 8 años a que se contrae el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

De otro lado, tampoco enseñó a la Sala la clase de error que cometió el juzgador en el acto de apreciación de las pruebas ni el falso juicio que lo determinó. Así mismo, si el demandante consideraba que el juzgador al construir el juicio de derecho interpretó equivocadamente el artículo 38 del Código Penal, entonces ha debido de postular la censura por la vía de la violación directa de la ley sustancial, habida cuenta que, como se advirtió, esta modalidad sólo es compatible con esta forma de infracción de la norma.

La Sala observa que la inconformidad del censor está en el juicio que hizo el sentenciador respecto del presupuesto subjetivo para que el acusado se hiciera a acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Frente a ese tipo de argumentaciones, como se ha dicho, vale reiterar que la simple discrepancia de criterios respecto al juicio que elaboró el juzgador no constituye argumento suficiente para acudir a la casación, salvo que se advierta que el mismo tuvo origen en un error de derecho o de actividad, evento en el cual si es susceptible de acudir a esta impugnación extraordinaria a través de las estrictas causales de casación y demostrando la incidencia del vicio en las conclusiones de la sentencia. En fin, ante una falta de claridad y precisión en la postulación de los cargos, surge inevitable la indamisión de la demanda.

De otro lado, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de LUIS FELIPE ORTÍZ CÁRDENAS, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, LUIS FELIPE ORTÍZ CÁRDENAS, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria