SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28632 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28632 Acta N° 71 Bogotá D.C, cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por SANTANDER ENRIQUE ACOSTA HERNÁNDEZ, LUIS SEGUNDO GARCÍA MANGA, PEDRO MANUEL GARIZÁBALO RETAMOZO, EMEL DARÍO GARCÍA BARRANCO, HERNÁN ENRIQUE MAESTRE ROMERO, HUGO MEZA HERNÁNDEZ y LÁCIDES OROZCO DE LA HOZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de septiembre de 2005, en el proceso adelantado por los recurrentes contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá y para lo que interesa al recurso extraordinario, los actores arriba citados, en compañía de Alfonso Brugés Parodi, demandaron al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que, previas las declaraciones de que les fueron descontados ilegalmente días efectivamente laborados y que sus derechos laborales no fueron liquidados con base en los salarios que realmente devengaron, se le condene al reajuste de tales derechos como la cesantía definitiva, primas de servicio, vacaciones y pensión de jubilación, así como a pagarle la indemnización moratoria.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Fondo demandado se opuso a las pretensiones de los actores por carecer de soportes fácticos y legales. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, pago, prescripción de las mesadas y prescripción. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 25 de febrero de 2005 y con ella el Juzgado absolvió al ente demandado de las pretensiones formuladas por los accionantes, a quienes impuso el pago de las costas.

IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación de los actores al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, modificó la primer grado, declarando probada la excepción de prescripción de las pretensiones principales y subsidiarias. Absolvió al Fondo de las pretensiones formuladas por Alfonso Brugés Parodi y dejó a cargo de los apelantes las costas de la alzada.

El Tribunal resumió los antecedentes del proceso, se refirió a la decisión de primera instancia, al recurso de apelación de los demandantes y al reclamo administrativo de los mismos. Luego afirmó que respecto del demandante Alfonso Brugés Parodi no había prueba alguna sobre su vinculación contractual laboral, por lo cual tenía que absolverse al Fondo demandado de las pretensiones formuladas en su contra.

Y respecto de los demás actores, encontró que sus relaciones contractuales laborales fueron terminadas en las siguientes fechas: Meza Hernández el 30 de enero de 1988, García Barranco el 28 de noviembre de 1984, Maestre Romero el 28 de mayo de 1991, Acosta Hernández el 27 de noviembre de 1989, García Manga el 17 de octubre de 1976, Garízabalo Retamozo el 30 de mayo de 1991 y Orozco de la Rosa el 28 de mayo de 1991.

Expresó a continuación que la vía gubernativa fue agotada por los demandantes el 27 de enero de 1998; que la demanda se había presentado el 2 de junio de 1998 y se admitió el 6 de julio siguiente; que se notificó el 22 de febrero de 1999 y que “El agotamiento de la vía gubernativa, en el caso de unos demandante, se hizo inclusive después de diez (10) años de ser exigible el derecho, y en el caso de los más recientes, se hizo cerca de siete (7) años después de terminada la relación contractual laboral, es decir, la acción se encontraba prescrita cuando se agotó el procedimiento gubernativo; habrá de declararse probada la excepción de prescripción respecto de las pretensiones sobre el reajuste de las prestaciones sociales”.

En cuanto al reajuste de las pensiones de jubilación, reprodujo apartes de la sentencia de casación del 15 de julio de 2003, cuya radicación no precisó, afirmando que con fundamento en dicha sentencia “se declarará probada la excepción de prescripción respecto de la reliquidación de las pensiones reconocidas a los demandantes, pues las mismas fueron ordenadas en actos administrativos de los años 1989, 1990 y 1991 habiéndose agotado la vía gubernativa solamente hasta el 27 de enero de 1998 (fls. 17 y s.s.), es decir.

Cerca de siete (7) años después de sus reconocimientos ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los actores con la aspiración de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se condene al demandado al pago del reajuste del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación, así como al pago de la indemnización moratoria convencional.

Con ese propósito presentaron un solo cargo, replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia “de violar por la vía indirecta en el concepto de Aplicación Indebida de los artículos 1, 9, 10, 13, 18, 21, 467, 468, 478, 488, 489, 491 y 492 del C.S.T.; 37, 38 del Decreto 2351 de 1965…; 12 literal f), 17 literal a), 36, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945; 18, 19, 46 del Decreto 2127 de 1945; 2, 12, 36 Ley 65 de 1946; 1, 6 parágrafo Decreto 1160 de 1947; 45 Decreto 1045 de 1978; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; 1602, 1618 del Código Civil; 6 del Decreto 1590 de 1989; 7 del Decreto 895 de 1991; 7 del Decreto 895 de 1991; 3 del Decreto 1651 de 1991 y como violación medio los atículos: 145, 151 del C.P.T. y S.S.; 177 y 403 del Código de Procedimiento Civil.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes ostensibles errores de hecho: “ a. No dar por demostrado estándolo que desde el libelo inicial se precisó como una de las pretensiones promovidas la de: ‘La condena a la entidad demandada por concepto de reembolso por retención y/o deducción ilegal de la cesantía definitiva, etc.’. b.- No dar por demostrado estándolo que el argumento fáctico esencial sobre el cual se apoya la demanda es que: ‘la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, no les liquidó a mis clientes la pensión de jubilación de acuerdo al verdadero, correcto y real último salario promedio devengado y servicio realmente laborado por aquellos, esto de acuerdo también a lo dicho en las normas extralegales es decir….. c.- No dar por demostrado estándolo que al tenor de lo previsto en la convención colectiva de trabajo de 1976, para liquidarle la pensión a mis mandantes se previó allí: Tener en cuenta todos los devengos recibidos por aquel durante el último año de servicios, sin importar la naturaleza jurídica del pago recibido. d.- No dar por demostrado estándolo que mis procurados lograron arrimar al informativo los factores salariales legales y extralegales para poder liquidar debidamente su pensión de jubilación. e.- Dar por demostrado sin estarlo que el tiempo de servicio realmente laborado por mis mandantes fue aquel con el cual la citada empresa le liquidó a mis representados la cesantía definitiva. f.- No dar por demostrado estándolo que mis clientes tuvieron como períodos de interrupción contractual laboral los siguientes:… I (sic).- No dar por demostrado estándolo que la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA le descontó sin soporte legal a mis mandantes de su liquidación del auxilio de cesantía definitiva, así:… ” Expresa que el Tribunal no apreció la convención colectiva de trabajo de 1976 (folios 138 a 190 del cuaderno principal) y apreció indebidamente los siguientes documentos:.” -Demanda visible a folios 1 a 8 del cuaderno principal..-agotamiento de la vía gubernativa visible a folios 17 a 32 del cuaderno principal..- Con relación al coactor: HUGO MEZA BERMÚDEZ: A) Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios 9, 10 al 23, 30, 31 y 33;

B) Documentos del cuaderno anexo No. 1 folios 96 al 122..- Con relación al codemandante: EMEL DARÍO GARCÍA BARRANCO: A) Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 37, 38, 40, 41 y 42..- Con relación al coactor: HERNÁN MAESTRE ROMERO: documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 2, 51 a 62; 63, 65,, 67 a 68; B) Documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 96 al 122..- Con relación al codemandante: SANTANDER ENRIQUE ACOSTA HERNÁNDEZ: A) Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 78, 9 a 85, 86, 87, 88 y 90;

B) Documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 70 a 95..- Con relación al coactor LUIS GARCÍA MANGA: A) Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 99, 100, 101 A 119, 120, 121, 122 Y 123..-Con relación al codemandante: PEDRO GARIZÁBALO RETAMOZO: A) Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 131, 132, 133 A 152 y 153;

B) Documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 5 al 31”. La demostración la comienza exponiendo unas razones para cambiar la jurisprudencia sobre la prescripción de los factores salariales en materia de pensión de jubilación, alegando básicamente lo siguiente: Que la pensión de su jubilación y todo lo concerniente a ella, incluida la reliquidación, conforman una unidad a la cual se le aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, mientras que con la jurisprudencia de la Corte ese principio se invierte ya que lo principal corre la suerte de lo accesorio, por lo cual la posición de la Corporación es abiertamente lesiva y vulneradora del mínimo de derechos y garantías que en nuestro estado social de derecho existe para los trabajadores.

Que desde tiempos inmemoriales se ha sostenido que el derecho a la pensión es imprescrptible y que sólo quedan cobijadas por dicha figura las mesadas que se van causando periódicamente. Que si para la Corte el derecho no prescribe, no es posible admitir que sus factores integrantes prescriban. Que el ajuste, incremento o revaloración de la base pensional es demandable en cualquier época y que es sabido que una base pensional se encuentra integrada por varios elementos que al quedar encerrados en el concepto pensión, pierden su autonomía e individualidad y por lo tanto no pueden prescribir.

Posteriormente la censura se refiere a la importancia de los convenios colectivos de trabajo en Colombia y a continuación dice: “Adentrándonos en el caso sub-lite es menester en forma fría, desapasionada y objetiva desentrañar los errores evidentes de hecho cometidos por el ADQUEM, así:.- Se equivocó en forma protuberante el ADQUEM al momento de apreciar el libelo genitor del presente proceso, al no percibir sensorialmente del texto de dicha demanda en su acápite de pretensiones también se incluyó allí como pretensión: El reembolso por retención y/o deducción ilegal de la cesantía definitiva", ciertamente desde el libelo inicial quedó itero como pretensión también la referente a la súplica de condena de reembolso de los dineros descontados y/o retenidos ilegalmente de la cesantía definitiva a mis procurados, sin embargo el H. Tribunal al momento de dictar la sentencia de alzada puntualmente en materia de cesantía definitiva solo se limitó a estudiar una de las pretensiones referentes a dicha institución jurídica cual fue el del REAJUSTE O RELIQUIDACIÓN DE LA CESANTIA.

En consecuencia si el ADQUEM no hubiese cometido el error de no percibir que el acápite de PRETENSIONES del libelo inicial también incluía el relacionado con "la condena de reembolso de los dineros descontados y/o retenidos ilegalmente de la cesantía definitiva a mis procurados", entonces habría sin hesitación alguna estudiado dicha pretensión en aras de haber establecido su juridicidad o legalidad? DESCUENTO ILEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIA DEFINITIVA: La cesantía definitiva es un derecho concedido por la ley al trabajador y consistente en el pago de una suma de dinero cuando deja de prestar los servicios que le corresponden y que constituye un beneficio legal por trabajo cumplido con eminente carácter imperativo y por tanto no susceptible de renuncia; lógico es entender, que como la ley estatuye que su liquidación de acuerdo a la legislación vigente en el sector ferroviario, es con el sistema de la RETROACTIVIDAD, es decir, procede por el valor de un mes de salario por año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año exigible al terminar el contrato de trabajo o excepcionalmente cuando cabe liquidación parcial; que al empleador no le es dable desconocer esos precisos parámetros legales previstos en las normas denunciadas referentes al auxilio de cesantía definitiva 12 literal f), 17 literal h),46 de la Ley 6° de 1945; 2,12,36 Ley 65 de 1946; 1,6 parágrafo Decreto 1160 de 1947 y 45 Decreto 1045 de 1978 normas estas que el ADQUEM violó por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, por hacerles producir un efecto inconveniente y no querido por el legislador, pues con base en la aplicación indebida de los artículos: 46 del Decreto 2127 de 1945; 69 del Decreto 1950 de 1973; 110 del Decreto 1660 de 1978 al haber legitimado en contravía de estas normas interrupciones contractuales, esto lo asevero por la potísima razón de que el H. Tribunal no profirió sentencia condenatoria en materia de reembolso de lo descontado y/o retenido ilegalmente de la cesantía definitiva de mis clientes al no tener en cuenta que la misma empleadora, es decir, los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, tal como aparece en las documentales visibles a:

PRIMERO:. -Folios: 10 al 28 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al coactor HUGO MEZA HERNANDEZ: 16 días de salario, al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva, sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 28 del cuaderno de anexos No. 2, debió haber fulminado el Ad quem, que mi mandante consolidó como real tiempo de servicio 9.216 días, que resulta de restar los 9.239 días que se coligen de los extremos en comento los 23 días de verdadera interrupción laboral con lo cual el Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 9, 10 al 23, 30,31 Y 33 ya que tomó como real tiempo laborado allí por mi cliente 9.208 días con lo cual la empresa FERROCARRILES le liquidó su cesantía definitiva y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 16 días de salario sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A quo y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 16 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hábil después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento; y por contera el H. TRIBUNAL apreció mal los documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 96 al 122 al desatender que de allí al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo -prueba inapreciada- de 1976 había que tomar todos los devengos percibidos(durante el último año de servicios) por este coactor y con esto se extractaba una mayor base pensional y por tanto un mayor monto de pensión, que la que determinó el documento visible a folio 31 del cuaderno de anexos No. 2 y por este sendero jurídico habría el Ad QUEM fulminado que mi cliente en mención debía ser favorecido con la condena de la reliquidación de pensión deprecada desde el libelo introductorio.

SEGUNDO:. -Folios: 37., 38,4.0,4.1 y 42 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al codemandante: EMEL DARIO GARCIA BARRANCO: 27 días de salario al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva. sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 38 del cuaderno de anexos No. 2, debió haber fulminado que mi mandante consolidó como real tiempo de servicio 8.374 días, y no los 8,.347 días que tuvo en cuenta como tiempo laborado la citada empresa (y que legitimó erradamente el Ad QUEM) para liquidarle la cesantía definitiva a este codemandante, es decir, el Ad quem al apreciar indebidamente dichos folios no percibió que la interrupción de 27 días aplicadas por los FERROCARRILES en contra de mi cliente BRILLAN POR SU AUSENCIA EN EL PLENARIO Y por tanto debió haber colegido que de los extremos en comento no hubo interrupción laboral con lo cual el Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 37, 38,40,41 y 42 y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 27 días sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A quo y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 16 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo l°. del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hábil después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento.

TERCERO:. -Folios: 2, 51 a 62, 63,65, 67 a 68 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al coactor. HERNAN MAESTRE ROMERO: 27 días de salario al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva, sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 63 debió haber fulminado que mi mandante consolidó como real tiempo de servicio 7.220 días ( y no los 7.4 11 días que tuvo en cuenta los FERROCARRILES NACIONALES para liquidarle la cesantía definitiva, hecho este que fue legitimado por el Ad quem) y que resulta de restar los 7.447 días que se coligen de los extremos (ver folio 63), los 27 días de verdadera interrupción laboral, con lo cual asevero con profunda convicción que el Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 2, 51 a 62, 63,65, 67 a 68 y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 27 días de salario al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A quo y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 27 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 1°. del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hábil después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento; y por contera el H. TRIBUNAL apreció mal los documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 35 al 62 al desatender que de allí al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo -prueba inapreciada- de 1976 había que tomar todos los devengos percibidos(durante el último año de servicios) por este coactor y con esto se extractaba una mayor base pensional y por tanto un mayor monto de pensión, que la que determinó el documento visible a folio 66 del cuaderno de anexos No. 2 y por este sendero jurídico habría el Ad QUEM fulminado que mi cliente en mención debía ser favorecido con la condena de la reliquidación de pensión deprecada desde el libelo introductorio.

CUARTO:. -Folios: 78, 79 a 85,86, 87,88 y 90 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al codemandante: SANTANDER ENRIQUE ACOSTA HERNANDEZ: 11 días de salario al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva, sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 86 debió haber fulminado que mi mandante consolidó con el real tiempo de servicio 7.443 días, ( y no 7.332 días que tuvo en cuenta los FERROCARRILES NACIONALES para liquidarle la cesantía definitiva, hecho este que fue legitimado por el Ad quem) que resulta de restar los 7.354 días que se coligen de los extremos en comento los 11 días de verdadera interrupción laboral con lo cual con lo cual (sic) asevero con profunda convicción que el Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 78, 79 a 85,86, 87,88 y 90 y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 11 días sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A qua y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 27 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 1°. del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hasta después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento; y por contera el H. TRIBUNAL apreció mal los documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 70 a 95, al desatender que de allí al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo -prueba inapreciada- de 1976 había que tomar todos los devengos percibidos (durante el último año de servicios) por este coactor y con esto se extractaba una mayor base pensional y por tanto un mayor monto de pensión, que la que determinó el documento visible a folio 88 del cuaderno de anexos No. 2 y por este sendero jurídico habría el Ad QUEM fulminado que mi cliente en mención debía ser favorecido con la condena de la reliquidación de pensión deprecada desde el libelo introductorio.

QUINTO:. -Folios: 99, 100, 101 A 119, 120, 121, 122 y 123 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al coactor LUIS GARCIA MANGA: 42 días de salario, al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva, sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 121 del cuaderno de anexos No. 2, debió haber fulminado que mi mandante consolidó como real tiempo de servicio 1.576 días ( y no los 1.534 días que tuvo en cuenta los FERROCARRILES NACIONALES para liquidarle la cesantía definitiva, hecho este que fue legitimado por el Ad quem), que resulta de restar los 1.606 días que se coligen de los extremos en comento los 30 días de verdadera interrupción laboral con lo cual asevero con profunda convicción que el Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2:folios: 99, 100,101 a 119,120,121, 122 y 123 y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 42 días sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A quo y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 42 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hábil después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento.

SEXTO:. -folios: 131, 132, 133 A 152 y 153 del cuaderno de anexos No.2, en la cual dicha empresa le descontó al codemandante: PEDRO GARIZABALO RETAMOZO: 36 días de salario al momento de liquidarle el auxilio de cesantía definitiva, sin embargo tomando los extremos de la relación laboral visibles a folio 153 debió haber fulminado que mi mandante consolidó como real tiempo de servicio que resulta de restar los 6.224 días ( y no los 6.186 días 6.186 días que tuvo en cuenta los FERROCARRILES NACIONALES para liquidarle la cesantía definitiva, hecho este que fue legitimado por el Ad quem), que se coligen de los extremos en comento los 22 días de verdadera interrupción laboral con lo cual asevero con profunda convicción que el el (sic) Ad Quem incurrió en indebida apreciación de los Documentos contenidos en el cuaderno anexo No. 2: folios: 131, 132, 133 A 152 y 153 y esto lo llevó a no percibir sensorialmente que a este coactor se le retuvo de su cesantía definitiva 36 días sin los debidos soportes de ley y esto lo hubiere conducido sin hesitación alguna a revocar la sentencia a este respecto del Juez A quo y en su defecto habría condenado a la demandada a pagarle a mi mandante en comento la retención ilegal de cesantía de 36 días de trabajo efectivo y en consecuencia le hubiese aplicado la condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 desde el día 91 hábil después del retiro y hasta la fecha en que le pague la condena anterior en comento; y por contera el H. TRIBUNAL apreció mal los documentos del cuaderno anexo No. 1: folios: 5 al 31, al desatender que de allí al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo -prueba inapreciada- de 1976 había que tomar todos los devengos percibidos (durante el último año de servicios) por este coactor y con esto se extractaba una mayor base pensional y por tanto un mayor monto de pensión, que la que determinó el documento visible a folio 88 del cuaderno de anexos No. 2 y por este sendero jurídico habría el Ad QUEM fulminado que mi cliente en mención debía ser favorecido con la condena de la reliquidación de pensión deprecada desde el libelo introductorio.

Dejo así suficientemente esclarecidos las violaciones cometidas por el Ad quem, primero al prohijar la prescriptibilidad de la reliquidación de la pensión y segundo al legitimar la liquidación de la cesantía definitiva y de pensión de mis clientes, y en esto último, primero desatendiendo al apreciar indebidamente las documentales denunciadas que aquellos se les liquidó el auxilio de cesantía definitiva descontándole más días de los que efectivamente se les debió descontar y segundo al inapreciar la convención colectiva de trabajo de 1976 dejó de percibir que todos los gananciales devengados por mis mandantes en el último año de servicios para los FERROCARRILES NACIONALES y presentes en el paginario DEBIAN SUMARSE para extraer de allí la verdadera y cabal base pensional configurada por mis procurados y con esto sin hesitación alguna habría fulminado que mis representados tenían derecho a la reliquidación de pensión incoada en el libelo genitor de este juicio.

Por estas y todas las razones antes expuestas considero respetuosamente H. Magistrado que su Señoría y la H. Sala de Decisión deben acoger favorablemente el ALCANCE DE LA IMPUGNACION, aquí impetrado ”. VII. LA RÉPLICA Observa que es improcedente la pretensión de la censura de que en un cargo por la vía indirecta se proponga una variación de la jurisprudencia sobre la prescripción de los factores salariales que sirven para liquidar una pensión de jubilación y que el pago de los días de salario por concepto de retención ilegal de cesantías no fue una pretensión de la demanda inicial.

VIII. SE CONSIDERA Le asiste razón a la oposición en cuanto afirma la improcedencia de la petición de la censura de que se modifique la jurisprudencia adoptada por la Corte sobre la prescripción de los factores salariales que conforman la base pensional, pues en un cargo dirigido por la vía indirecta no se pueden plantear argumentos jurídicos que conforman una modalidad de violación distinta que corresponde a la vía directa, la cual es la apropiada para controvertir aspectos puramente jurídicos.

Empero, quiere advertir la Corte, sin que ello implique la superación del defecto técnico que se ha puesto de presente, que los planteamientos de la censura en este punto, están contenidos en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, de manera que no hay en ellos nada novedoso que le permitieran eventualmente a la Corporación modificar su criterio.

Ahora en lo referente a la segunda parte de la acusación, se observa: La estructura del cargo está soportada en la alegación según la cual el Tribunal solamente tuvo en cuenta como pretensión el reajuste o liquidación de la cesantía y no observó que una de las pretensiones de los actores fue la “condena de reembolso de los dineros descontados y/o retenidos ilegalmente de la cesantía definitiva a mis procurados”, la cual consecuencialmente debió haber estudiado.

Al respecto, advierte la Corte, en primer lugar, que si el sentenciador de la alzada omitió resolver sobre la pretensión a la cual alude la acusación, los actores tenían la posibilidad de que sobre ella se dictara sentencia complementaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. Y como esta solicitud no se hizo, los demandantes no podían acudir al recurso extraordinario de casación para remediarla, ya que lo correcto y procedente era que lo hubiera intentado ante el Tribunal para obtener un pronunciamiento que respetara las dos instancias, el cual no se cumple cabalmente si se permitiera su solución con el recurso extraordinario.

En segundo, el Tribunal consignó en los antecedentes del proceso que los demandantes solicitaban la reliquidación “de las cesantías definitivas”, con fundamento en que “se establecieron ilegalmente períodos de suspensión, cuando en realidad se laboraron; que dichos períodos como son licencias no remuneradas y suspensiones, se dieron dentro del desarrollo de la relación laboral para así establecer el verdadero, correcto y legal tiempo efectivamente laborado por los demandantes; que al liquidárseles las prestaciones reclamadas se tuvo en cuenta un tiempo menor al efectivamente laborado por ellos, produciéndose un descuento ilegal de días debidamente trabajados presentándose así una deducción ilegal de dichas acreencias laborales, pues se le pago mucho menos de lo que realmente se le adeudaba ” Entonces, no aparece evidente que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro que le enrostra la censura, pues lo reproducido posibilita entender que el juez colegiado apreció bien la demanda inicial en cuanto a las pretensiones.

Por último, el sentenciador de la alzada declaró probada la excepción de prescripción frente a todas las pretensiones de los actores y explicó el por que. Este sustento, que en verdad se constituye en la columna vertebral de la sentencia recurrida, no fue controvertido por la acusación en el recurso extraordinario, por lo que esa providencia se mantiene vigente.

En consecuencia, el cargo no prospera y las costas del recurso son a cargo de los impugnantes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso adelantado por SANTANDER ENRIQUE ACOSTA HERNÁNDEZ, LUIS SEGUNDO GARCÍA MANGA, PEDRO MANUEL GARIZÁBALO RETAMOZO, EMEL DARÍO GARCÍA BARRANCO, HERNÁN ENRIQUE MAESTRE ROMERO, HUGO MEZA HERNÁNDEZ y LÁCIDES OROZCO DE LA HOZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17