CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 20 Expediente 28623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28.623 Acta No. 37 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007). Se decide el recurso de casación interpuesto por BAVARIA S.A. contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en su contra promovió OLIMPO CALCETO.

I.

ANTECEDENTES Contra la hoy recurrente OLIMPO CALCETO promovió el proceso para que fuera condenada a pagarle la pensión vitalicia de jubilación convencional que le reconoció a partir del 1º de septiembre de 1979, en la cuantía que legalmente le corresponde, junto con la indexación de las mesadas causadas y no pagadas y los intereses moratorios generados, aduciendo para ello, básicamente, que por haberle otorgado el Instituto de Seguros la pensión de vejez mediante Resolución 013400 de 1994, la demandada decidió de manera unilateral compartirla con la entidad de seguridad social, de modo que, sin más razón, suspendió el pago de la que le había reconocido, desconociendo que, atendida la naturaleza convencional de la pensión de jubilación; que ésta le fue reconocida con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que fue la disposición que consagró dicha posibilidad en el pago de la prestación; y que la jurisprudencia de la Corte ya había asentado la regla de la compatibilidad de las dos prestaciones, copiando in extenso la sentencia de la Corte de 8 de agosto de 1997, Radicación 9540, por lo cual la pensión de jubilación convencional no tenía el carácter de compartida “de conformidad con la ley y los reglamentos del ISS” (folio 8), fuera de que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, “la convención colectiva no se puede hacer extensiva como así pretende hacerlo el empleador demandado, al Seguro Social, pues ello solo es posible cuando el ISS participase directamente en la convención colectiva y sabido es que no lo hizo en su debida oportunidad” (folio 10).

Al contestar la demandada, aunque aceptó que la entonces CERVECERIA ANDINA S.A., a quien sustituyó como pagadora de la pensión, luego de que lo hiciera CERVECERIA DEL LITORAL S.A., pensionó al demandante, en su defensa adujo que dicha prestación “no fue de carácter vitalicio sino temporal, sujeta a condición extintiva parcial que se cumplió y en todo caso a compartibilidad con la legal que le reconoció el ISS” (folio 109 cuaderno 2).

Agregó que la pensión de vejez, como lo afirmó el demandante, la otorgó el I.S.S. porque su empleadora de entonces lo afilió a esa entidad desde el 1º de enero de 1967, y durante la relación laboral cotizó lo necesario para que aquél accediera a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de ‘cumplimiento total de las obligaciones exigibles’, ‘subrogación total del riesgo IVM al ISS’, ‘cumplimiento total de la obligación contraída’, ‘pago de lo debido’, ‘extinción parcial del derecho’, ‘cumplimiento de la condición pactada para la compartibilidad’, ‘buena fe’, ‘inexistencia de las obligaciones reclamadas’, ‘falta de título y ausencia de causa’, ‘caducidad’, ‘prescripción’, ‘cobro de lo no debido’ y ‘compensación’ (folio 112 cuaderno 2).

Además, planteó demanda de reconvención con el propósito de obtener el reembolso de las sumas de dinero que según ella pagó en exceso al demandante por cuenta de la pensión de jubilación del 16 de febrero de 1988 al 31 de mayo de 1992, pues desde esa fecha la empresa aplicó directamente la compartibilidad a la pensión. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de fallo de 6 de marzo de 2003, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien, en cambio, le ordenó pagar a la demandada la suma de $2’249.752,00 más los intereses moratorios, a cuenta de lo pagado en exceso por la pensión de jubilación. Además, lo condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a reanudar el pago al actor de la pensión de jubilación convencional en forma plena, con sus mesadas adicionales y reajustes, a partir del 10 de junio de 1998 (que en la parte resolutiva señaló como 18 de marzo de 1999), pues las anteriores mesadas las declaró prescritas.

La confirmó respecto de las demás absoluciones decretadas por el juzgado a quo y absolvió al actor de las condenas impuestas por virtud de la demanda de reconvención. Para ello, en lo que al recurso interesa, una vez dio por probado que la CERVECERIA ANDINA S.A. le reconoció al actor una pensión de jubilación, a partir del 1º de diciembre de 1979, con fundamento en la cláusula 9ª de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa para el bienio 1978-1980, prestación en la que fue sustituida por CERVECERIA DEL LITORAL S.A., y luego por la demandada BAVARIA S.A.; que el I.S.S. le otorgó al demandante la pensión de vejez a partir del 16 de febrero de 1988, por haber sido afiliado a esa entidad desde el 1º de enero de 1967 por la empleadora; así también que en la mentada cláusula convencional se agregó “el compromiso de la empresa a seguir cotizando al ISS para efectos de la pensión compartida con el ISS” (folio 179), aseveró que “ese acuerdo convencional debe entenderse como una cláusula ineficaz, que no produce efecto, al pretender vincular al ISS sin ser esta entidad parte en el acuerdo convencional, por ello, aunque se acreditó en el plenario que el ISS (…), reconoció al demandante la pensión de vejez (…), se debe de(sic) concluir por la Sala, que la pensión extralegal que reconoció el patrono con fundamento en la norma convencional, no pueda entenderse que es compartida con la pensión de vejez que reconoció el ISS al actor, al no existir norma legal que autorizara esa compartibilidad pensional, para la fecha del reconocimiento pensional” (ibídem), además de que “la pensión del demandante se reconoció antes del el(sic) 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y por lo tanto no podía el demandado válidamente, ni aún invocando la norma convencional que consagró esa pensión, el excluir la compatibilidad pensional para consagrar sin sustento legal, la compartibilidad pensional, supeditada al reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS” (ibídem).

Conclusión que dijo encontraba “sustento” (folio 180) en la sentencia de la Corte de 8 de agosto de 1997 (Radicación 9540), de la cual copió los fragmentos que consideró pertinentes. III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 32 cuaderno 6), que fue replicada (folios 37 a 54 cuaderno 6), BAVARIA S.A. pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la absolución decretada en su favor, como las condenas impuestas al reconvenido por el juzgado a quo, para que, en sede de instancia, confirme esas disposiciones del juez de primer grado.

Con esta finalidad le formula dos cargos, en el segundo de los cuales acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 1502 del Código Civil; en relación con los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61, 66 A y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y en consonancia con los artículos 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 18 de la Ley 712 de 2001.

En la demostración del cargo parte la recurrente de afirmar que no discute los aspectos fácticos del fallo, sino la calificación de “ineficaz” que el juez de la alzada dio a la posibilidad de compartir la pensión de jubilación que reconoció al demandante, contenida en la cláusula convencional que previó la prestación, dado que, en su sentir, “la cláusula convencional fundamento de la solicitud y concesión de la pensión jubilatoria patronal es legal, válida y eficaz” (folio 29 cuaderno 6).

Para la recurrente, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos atribuidos en el cargo al apartarse del criterio de la Corte que ha considerado que las pensiones extralegales anteriores al 17 de octubre de 1985, cuando se expidió el Acuerdo 028 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, son, por regla general, compatibles con la de vejez que otorga el I.S.S., a menos que, por voluntad expresa de las partes, se haya acordado la compartibilidad de dichas prestaciones en el acto que le dio origen a la pensión reconocida por el empleador.

Copia los apartes que considera atinentes a su alegación de las sentencias de la Corte de 18 de septiembre de 2000 (Radicación 14.240) y 12 de octubre de 2005 (Radicación 25.602). Según la recurrente, “la sentencia impugnada resulta contraria a lo evidenciado, a la doctrina unificada de nuestra H. Corte Suprema de Justicia, por lo que el cargo está llamado a prosperar” (folio 32 cuaderno 6).

LA REPLICA El opositor sostiene que el Tribunal no hizo una exégesis expresa de las normas que indica la recurrente como violadas, por lo que no se le puede atribuir su interpretación errónea. Respecto del fondo de la acusación señala que el Tribunal no declaró ineficaz la cláusula convencional discutida, sino que “los efectos de dicho acuerdo convencional se trasladen y, por ende, obliguen a un tercero que para nada intervino en la voluntad de los acordantes” (folio 52 cuaderno 6), pues, “… el seguro social no podía ser llamado por voluntad de los acordantes a subrogar una pensión que surge precisamente de la voluntad libre de la empresa y sus trabajadores, cohonestar con ello, es ir precisamente en contra con lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, que considero mal traído por la recurrente en cuanto no es aplicable en la forma que lo pretende la censora” (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, el Tribunal, una vez dio por probado que la CERVECERIA ANDINA S.A. le reconoció al actor una pensión de jubilación, a partir del 1º de diciembre de 1979, con fundamento en la cláusula 9ª de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa para el bienio 1978-1980, prestación en la que fue sustituida por CERVECERIA DEL LITORAL S.A., y luego por la demandada BAVARIA S.A.; que el I.S.S. le otorgó al demandante la pensión de vejez a partir del 16 de febrero de 1988, por haber sido afiliado a esa entidad desde el 1º de enero de 1967 por la empleadora; así también que en la mentada cláusula convencional se agregó “el compromiso de la empresa a seguir cotizando al ISS para efectos de la pensión compartida con el ISS” (folio 179), aseveró que “ese acuerdo convencional debe entenderse como una cláusula ineficaz, que no produce efecto, al pretender vincular al ISS sin ser esta entidad parte en el acuerdo convencional, por ello, aunque se acreditó en el plenario que el ISS (…), reconoció al demandante la pensión de vejez (…), se debe de(sic) concluir por la Sala, que la pensión extralegal que reconoció el patrono con fundamento en la norma convencional, no pueda entenderse que es compartida con la pensión de vejez que reconoció el ISS al actor, al no existir norma legal que autorizara esa compartibilidad pensional, para la fecha del reconocimiento pensional” (ibídem), además de que “la pensión del demandante se reconoció antes del el(sic) 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y por lo tanto no podía el demandado válidamente, ni aún invocando la norma convencional que consagró esa pensión, el excluir la compatibilidad pensional para consagrar sin sustento legal, la compartibilidad pensional, supeditada al reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS” (ibídem).

Conclusión que dijo encontraba “sustento” (folio 180) en la sentencia de la Corte de 8 de agosto de 1997 (Radicación 9540), de la cual copió los fragmentos que consideró pertinentes. En otros términos, para el Tribunal, la ineficacia de la estipulación convencional que permitía a la empleadora, una vez pensionado el trabajador, seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que éste completara las exigencias de sus reglamentos para acceder a la pensión de vejez, a efectos de poder compartir la obligación pensional, provenía de la ausencia de norma legal que la consagrara, así como de que el derecho se consolidó con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, razonamientos que según el juzgador, se sustentaban en el criterio vertido por la Corte en sentencia de 8 de agosto de 1997 (Radicación 9540).

En tanto, para la recurrente, la mentada estipulación es plenamente válida y eficaz, pues, conforme a criterio de la Corte, tal clase de pensiones, esto es, las de naturaleza extralegal anteriores al aludido Acuerdo 029 de 1985, como la que reconoció al demandante, son compatibles con las de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, a menos que en el acto que la haya concebido, en este caso la convención colectiva de trabajo, se consigne tal clase de modalidad.

No existe discrepancia, entonces, en que en la mentada cláusula se consignó la posibilidad de compartir las pensiones; la diferencia estriba en sí ésa estipulación está llamada a surtir efectos o no. Por tal razón, como por el hecho de haber sustentado el juzgador sus razonamientos en criterios que atribuyó a la jurisprudencia, es que el cargo no aparece mal planteado por atribuir al fallo la interpretación errónea de unos preceptos, entre ellos el del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que la convención colectiva de trabajo fija las condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia, y que permitía que para la época de la relación laboral que unió a las partes se establecieran prestaciones pensionales como la aquí discutida.

Por manera que, no asiste razón al replicante en los reproches de orden técnico que hace al cargo. Pues bien, cierto es que la Corte en fallos como los que invoca el replicante, sostuvo la falta de texto legal que consagrara la compartibilidad de las pensiones extralegales con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, habida consideración de que la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales era de carácter legal y, como es de toda obviedad, a ella sólo se accedía de cumplirse con la totalidad de las disposiciones de tal naturaleza que reglamentaron los derechos reconocidos por esa entidad de seguridad social.

Además, por ser inobjetable que una prestación de orden voluntario no podía mutar su naturaleza a la de legal; como también, porque, como ocurre en cualquier negocio jurídico, las partes de un convenio no pueden obligar a un tercero sin la manifestación de su propia voluntad (artículo 1502 Código Civil). Pero tal afirmación jamás desconoció que en el acto constitutivo del derecho pensional bien podían las partes, por su carácter convencional, en ejercicio de la voluntad como fuente material de derechos, y sin que éste afectara los consagrados en la constitución o la ley, establecer límites a la prestación a la que se obligaba el empleador, de suerte que, incluso, pudieran limitar la vigencia de la obligación pensional patronal hasta el nacimiento de la pensión de carácter legal, o, en otros casos, atendiendo la diversidad de modalidades de la pensión a que hubiere lugar, que resultara factible una eventual subrogación del riesgo amparado, sin que tales estipulaciones convencionales, obviamente, se repite, afectaran las ‘exigencias de orden legal’ previstas para acceder a la pensión de vejez, o los mínimos laborales, e incluso el derecho a la negociación colectiva.

Así se dijo en la sentencia en que sustentó el fallo el Tribunal, al reiterar el criterio fijado en sentencia de 15 de diciembre de 1995 (Radicación 7960): “… De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por una acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga …” (subrayas fuera de texto) (Sentencia de 8 de agosto de 1997 Radicación 9540).

Y en sentencia de 8 de agosto de 1997 (Radicación 9444), transcrita por el replicante en su escrito, la Corte recordó que: “ … Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual futura subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social”.

(subrayas fuera del texto). Lo dicho por la Corte no fue entendido por el Tribunal, el cual, sin parar mientes en la fuerza vinculante que las partes quisieron dar a la estipulación convencional --cuya prueba, se reitera, no es discutida--, de tajo la calificó de ‘ineficaz’, aduciendo que con ella se obligaba a un tercero --el Instituto de Seguros Sociales--, como si de allí no emergiera claro que la pensión de vejez que dicho Instituto podría otorgar al actor lo sería conforme a sus ‘exigencias’, por manera que expresamente quedaban preservados los límites de legalidad de la pensión de vejez; y que para esa época no existía disposición legal que estableciera la compartibilidad de las pensiones extralegales, pues ello sólo ocurrió con el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, poniendo en entredicho la misma existencia del derecho a la pensión extralegal, pues no es difícil entender que de no haberse permitido al empleador establecer esa modalidad de la pensión que asumiría, seguramente no se hubiera obligado a su reconocimiento, dado que, como lo informaron las pruebas del proceso, ya desde el 1º de enero de 1967 --folio 7, sentencia del Tribunal-- había afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales para que cuando cumpliera sus exigencias accediera a la pensión de vejez.

Tal criterio de la jurisprudencia ha seguido el mismo derrotero a lo largo de los últimos años, tal y como puede advertirse en recientes providencias, como la que a continuación se transcribe, en donde se sostiene que las pensiones extralegales concebidas con anterioridad al citado Acuerdo 029 de 1985 no tenían la naturaleza de ser compartidas, a menos que las partes así lo estipularan en el acto que les dio origen, tal y como aquí ocurrió. En efecto, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 (Radicación 25249), memoró la Corte: “Para despachar las presentes acusaciones, es preciso decir que ya la Corte en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, que aun mantiene, en relación con el tema debatido; baste con mencionar las sentencias del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, reiterada y ampliada en las del 30 de noviembre de 1999, radicación 12461; 18 de septiembre de 2000, radicación 14240 y 30 de enero de 2001, radicado 14207, en la última de las cuales precisó: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley (subrayas fuera de texto).

Por lo hasta ahora anotado, y por cuanto, en suma, el Tribunal interpretó erróneamente las normas que cita el cargo al equivocar el entendimiento que la Corte ha dado a las estipulaciones convencionales que antes del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, permitían limitar su vigencia en el tiempo, o la forma o condiciones en que el empleador asumiría las pensiones de orden extralegal, con lo cual consideró compatibles las pensiones extralegal de jubilación que reconoció el empleador y legal de vejez que otorgó el I.S.S. al actor, se casará el fallo en cuanto impuso a la demandada el pago a plenitud de la pensión extralegal de jubilación que le reconoció. No la casará en cuanto a la revocación de las condenas impuestas por el juzgado a quo en razón de la demanda de reconvención, habida consideración que la recurrente en los dos cargos que endereza contra el fallo del Tribunal no planteó ni desarrolló un ataque formal contra las consideraciones expresas o implícitas del Tribunal que a ello hubieren dado lugar.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Además de las consideraciones consignadas al resolver el recurso extraordinario, para confirmar el fallo del juzgado en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de OLIMPO CALCETO, es suficiente decir que estando probado que la pensión que la demandada reconoció al actor era de carácter extralegal y que en la cláusula que le dio vida expresamente se estipuló que “la Empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión” (convención colectiva de trabajo, CLAUSULA NOVENA, literal c), folio 13 cuaderno anexo), situación que para el caso dio lugar a que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 11238 de 25 de octubre de 1988 (folios 2 a 3), concediera al actor la pensión de vejez, no proceden las pretensiones que en la demanda inicial planteó. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 31 de agosto de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que OLIMPO CALCETO promovió contra BAVARIA S.A., en cuanto revocó la absolución decretada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad, mediante providencia de 6 de marzo de 2003.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, confirma la providencia del juzgado en el aspecto mencionado. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia