CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (--affm4 -42 - ‘14 jr _704-"nn-c. (A4cea CAlló 8616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABÓN STU ÑÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.07 Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008) VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados WILLIAM PABÓN ESTUPIÑÁN Y JOSÉ ARIEL PABÓN ESTUPIÑÁN, contra el fallo de 17 de julio de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó el de carácter absolutorio emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo Distrito Judicial, 2• • 1• CIÓ 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PAI3‘ k EST PIÑANI '937,1a/Vii-7,a Zifzi„Zz n S',(14.orna cálL /áva y en su lugar los condenó como coautores del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado de la siguiente forma por parte del Tribunal: " el 5 de septiembre de 2006, aproximadamente entre las 10:00 y 10:30 de la mañana, en la casa 18 del conjunto residencial Campestre Lagos del Cacique, ubicado en la calle 74 N° 56-26 de esta ciudad, tres desconocidos entraron a ella para hurtar, encontrándose en la vivienda, el padre de la propietaria, el señor Ramón Saavedra, y la empleada del servicio doméstico, Yo/anda Hernández Sierra, quienes fueron amenazados por los delincuentes con un arma de fuego y un arma blanca, y los amarraron de pies y manos para que no dieran aviso.

En esos momentos, llegó un obrero que estaba haciendo unos arreglos locativos en la casa, el señor Javier Esparza, pero al entrar fue sometido por uno de los delincuentes y terminó amarrado al igual que las otras dos personas que estaban en la casa. La misma suerte corrió la empleada de la casa 15 del conjunto Campestre Lagos del Cacique, Liliana Sierra, ya que al llegar a la casa 18 para preguntar por su prima, se convirtió en una de las víctimas y presenció, al igual que las otras personas atadas hurto por el cual se adelantó el presente proceso.

Los delincuentes 3 CA ION 2t16 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABÓN TUPI AN `K.144, -42 1-- (Wi C 1L1G ■-91A-MY12e1 procedieron a apoderarse de dos cuadros del maestro Espinosa, uno denominado "El Tango", por valor de $15.500.000,00 y "El Músico" de $4.800.000,00 y varios objetos, todo avaluado en la suma de $32.500.000,00 emprendiendo después la huida en el vehículo que llevaban y disparando indiscriminadamente cuando salían del conjunto residenciaL" Por petición de la Fiscalía General de la Nación, el 21 de septiembre de 2006 el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bucaramanga impartió legalidad a las órdenes de seguimiento de William Arrieta Tamayo y Alexander David Soto Villadiego, de vigilancia de algunas residencias y vehículos, así como de interceptación de abonados telefónicos, labores que motivaron a que posteriormente el ente investigador solicitara ante el Juzgado 18 de igual categoría y función las órdenes de captura de Alexander David Soto Villadiego, WILLIAM PABÓN ESTUPIÑÁN y JOSÉ ARIEL PABÓN ESTUPIÑAN.

El 23 de Noviembre de 2006 en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se surtió audiencia preliminar en la cual se legalizaron las órdenes de captura y de allanamiento previamente impartidas, igualmente, la Fiscalía les formuló imputación por la posible comisión del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, a la vez, pidió les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

Los procesados no 4 CA IÓN:616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓN pTUPI ÁN Woa d, r ‘114 K: (9:-Apana aceptaron los cargos y el juez accedió a la medida cautelar de carácter personal solicitada. La Fiscalía presentó el 22 de diciembre de 2006 escrito de acusación contra los incriminados por los mismos ilícitos, pero al adelantar el 6 de febrero de 2007 ante el Juez Sexto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento á audiencia de formulación oral de la misma sólo lo hizo respecto del delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 numerales 2° y 3°, e inciso 2° y 241 numeral 10° del Código Penal.

Realizadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el 26 de marzo de 2007 el Juzgado emitió el sentido del fallo de índole absolutorio. Consideró que los testigos incurrieron en contradicciones respecto al reconocimiento de los inculpados, pues la descripción física no quedó clara en la primera entrevista, y para su ampliación ya los atestantes habían visto videos y fotos de los sospechosos; además, invocando el artículo 432 de la Ley 906 de 2004 acerca de la apreciación de la prueba documental se apartó de valorar las actas de diligencias de los reconocimientos en fila de personas hechos por los testigos Ramón Saavedra, Yolanda Hernández y Liliana Sierra al haber sido alteradas en su contenido por el investigador policial Juan Carlos Velásquez Hernández luego de dar traslado de las copias a la defensa cuando llenó algunos espacios en blanco, y concluyó así que: "no existe la plena prueba que conduzca a la certeza más allá de toda duda razonable para endilgar/es la autoría", medida que efectivamente plasmó en la sentencia de 11 de abril de 2007 al 5 C CI0 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABOUJ ESTfJPIÑAN.W0a4C/f4 Z4,4 -1 iKkie t9?-010271a t 1 ofee41,MS absolver a los procesados de los delitos de hurto calificado y agravado y "porte ilegal de armas de fuego de defensa personal".

Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el Tribunal mediante auto del 17 de mayo de 2007 fijó para las 10:30 horas del 6 de junio siguiente la celebración de la audiencia de sustentación oral del recurso. Iniciada la diligencia el día señalado, al verificar hacia las 10:52 a.m., la no comparecencia de la Fiscal se resolvió declarar desierto el recurso, "CONCEDIÉNDOLE EL TÉRMINO DE TRES (3) DÍAS A FIN DE QUE JUSTIFIQUE SU INASISTENCIA." A as 11:00 a.m. del mismo día, a través de comunicación por vía fax, la asistente de la Fiscal anunció que ésta se encontraba en otras actuaciones fijadas en diferentes despachos judiciales.

Al siguiente día la funcionaria mediante escrito afirmó que efectivamente otras diligencias le habían imposibilitado la presencia para sustentar el recurso de apelación ante el Tribunal, aportando así copia de dos audiencias de formulación de acusación, allanamiento a la imputación e individualización de pena y sentencia surtidas en Juzgados Penales del Circuito: una entre las 9:06 a.m., a 9:30 a.m., y otra entre las 10:05 a.m. a las 11:30 a.m. del 6 de junio de 2007, (folios 150 a 153 de la carpeta).

Por lo anterior, el Magistrado sustanciador del Tribunal Superior determinó llevar a cabo el 20 de junio de 2007 diligencia de justificación y sustentación oral del recurso. Una vez se aceptó la excusa presentada por la Fiscal, se surtió seguidamente la argumentación del disenso y escuchados los sujetos procesales, se fijó fecha para la respectiva diligencia de lectura de fallo. 6 CA IÓN 616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓN STUP ÁN En consecuencia, mediante fallo de 17 de julio de 2007 el Tribunal revocó la sentencia absolutoria y condenó a WILLIAM PABÓN ESTUPIÑÁN y JOSÉ ARIEL PABÓN ESTUPIÑÁN como coautores del delito de hurto calificado y agravado, a la pena de ochenta (80) meses de prisión, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Al mismo tiempo, decretó la extinción de la acción penal por muerte de Alexander Soto Villadiego al haberse aportado previamente su certificado de defunción. Igualmente, luego de destacar la pretermisión del principio de congruencia por parte de la juez de primer grado al absolver también a los procesados por el delito de porte ilegal de armas de fuego, cuando tal ilícito no fue objeto de acusación, el Tribunal dispuso compulsar copias para investigar tal comportamiento punible atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor de los condenados, en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA El defensor formula tres cargos contra el fallo: el primero al amparo de la causal segunda de casación por el desconocimiento del 7 CA 15118516 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PAB(5 ST IÑAN gemdlia a 119) Ciée:lar, 9f cfr.a2na 40.44úae, debido proceso y los restantes bajo la causal primera por violación de normas constitucionales y legales.

Primer cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura procesal o de la garantía debida a las partes Denuncia que el Tribunal incurrió en una irregularidad que afecta las garantías de sus defendidos, porque pese a que declaró desierto el recurso de apelación, dio luego por justificada la inasistencia de la fiscal recurrente y permitió la sustentación de la impugnación, cuando en criterio del censor, lo que correspondía era el archivo de las diligencias pues la decisión de desierto del recurso fue adoptada en audiencia e implicaba la firmeza del fallo absolutorio.

Estima que el proceder del Tribunal es lesivo de los siguientes artículos de la Ley 906 de 2004: 0 147 referido a la adopción de decisiones en la misma audiencia, ir) 156 al prever que las actuaciones se desarrollarán con estricto cumplimiento a los términos procesales, /fi) 161, numeral 3° que indica que las órdenes que se limitan a disponer cualquier otro trámite para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento del mismo serán de cumplimiento inmediato, iv) 169 relativo a la notificación de las providencias en estrados y v) 178 al consagrar que si el sujeto recurrente no asiste a la sustentación se declarará desierta la 8 CA Ció 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓ ES PIÑÁIN /fi -rz -tz 'Ti (1.16;741 9;4 toma 4,41Cia impugnación pero que la declaratoria de desierto del recurso de apelación de la sentencia sería objeto del recurso de reposición, una vez fuera admitida la justificación de la ausencia. No obstante, el Tribunal pretermitió este trámite, pues procedió sin más a la sustentación de la apelación, con lo cual confundió la impugnación con la justificación por inasistencia inicialmente a la audiencia de sustentación. Expone que si bien el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 contempla una excepción a la notificación en estrados cuando se justifica la ausencia por fuerza mayor o caso fortuito, aquí la notificación se entendería surtida al momento de aceptarse la justificación, surgiendo ahí sí la posibilidad para interponer la reposición contra la decisión de declarar desierto el recurso de apelación. En criterio del libelista, también se infringió el principio de contradicción que le asistía a la defensa al no poder demostrar tanto su conformidad con la declaratoria de desierto del recurso como su desacuerdo con la justificación expuesta por la Fiscal, por considerarla baladí. La trascendencia del yerro la encuentra en la modificación de la sentencia de primer grado que había favorecido a sus defendidos y en la limitación al no poder controvertir lo decidido, por lo que solicita a la Sala retrotraer la actuación a fin de aplicar las normas que gobiernan la situación en comento. 9 CAS 8616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PARÓ ESTÚ IÑALN 94* e¿ 4;fea Zdr,,,4 Ztir, S4Mma e4A‘cocez Segundo cargo: Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 377 y 432 de la Ley 906 de 2004.

Postula que el ad quem no atendió los preceptos sustanciales constitucionales y legales llamados a regular el caso al dar valor probatorio al reconocimiento en fila de personas que de los procesados hicieron los testigos Yolanda Hernández, Liliana Sierra y Ramón Saavedra, cuando el juzgador de primer grado los había excluido ante el inadecuado manejo de la cadena de custodia por parte del investigador de la SIJIN de Bucaramanga, Juan Carlos Velásquez, al punto que ordenó la compulsación de copias para que se le investigara por la alteración de tales actas.

Señala que de esa forma valoró el juez colegiado pruebas alteradas en su contenido y obtenidas en clara violación de las garantías fundamentales de sus representados, situación que lo obligaba a aplicar la cláusula de exclusión de tales reconocimientos, pues si quería demostrar el desacuerdo con la apreciación de los testimonios de Ramón Saavedra, Liliana Sierra y Yolanda Hernández, debió desestimarlo en cuanto a su contenido y no con valoraciones subjetivas y personales.

En este orden, denuncia la violación del artículo 29 de la Constitución Política acerca del debido proceso, así como los siguientes de la Ley 906 de 2004: 23 que regula la cláusula de exclusión, 432 relacionado con la apreciación de la prueba documental y377 de la publicidad en la práctica de las pruebas en el juicio oral y solicita la anulación del fallo de segundo grado. 10 CAS CIÓ;616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓN STU ÑÁN 92" Zina4 ea. r 9Z. lie 274tenuz a‘At'~ Tercer cargo: Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 16, 379 y 380 del Código de Procedimiento Penal El defensor considera que el Tribunal caprichosamente desatendió que el reconocimiento a través de fotografías y videos no se presentó como prueba dentro del juicio oral, elementos de convicción que por ello se convertían en inexistentes, pues si bien en el escrito de acusación aparecían relacionadas las actas de esos reconocimientos por parte de los testigos Yolanda Hernández Sierra, Liliana Sierra y Ramón Saavedra, en el juicio no se hizo exposición de las mismas ni se presentaron las actas documentales respectivas por cuanto la Fiscalía las quiso ocultar para darle más credibilidad a los testigos por el reconocimiento directo que hicieron de los procesados.

Aduce que de no haber incurrido en el yerro, el juez plural habría valorado únicamente la prueba testimonial para posiblemente confirmar el fallo absolutorio. En consecuencia, solicita a la Corte anular la sentencia contraria a los intereses de sus defendidos ante la afectación sustancial de la estructura del debido proceso y la pretermisión del artículo 16 de la Ley 906 de 2004 relacionado con la inmediación probatoria, 379 y 380 del mismo ordenamiento acerca de los criterios de valoración de las pruebas.

II C)j ION _616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓN STUPI ÁN 92)(Aáaa Kdrn4 -42 r tr4j csh.1_75./th,5222e2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia".

Demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

En el mismo orden, el control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de 12 CATICI 28. 616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABO EST PINAR.97,4afda. (KZ.4 r,44-temez extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

Por lo tanto, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales adquiriendo prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De la demanda Primer cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes La postulación del reproche al amparo de la causal elegida por el censor, exige la demostración de vicios de entidad que socaven la estructura procesal o que afecten las garantías debidas a las partes acatando, en todo caso, los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima • 13 CA Ció 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓ ES1MPINAN,W,Aaarz 4 Cjadm.4 n SfrItema 4Abacez conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. En este caso el censor solicita la nulidad porque considera que el Tribunal desconoció normas procesales al encontrar justificada una excusa "balad?' expuesta por la Fiscal por no haber concurrido a la audiencia de sustentación del recurso de apelación cuando ya se había declarado desierta tal impugnación, confundiendo de esa forma el fallador la impugnación con la justificación, por cuanto correspondía, una vez admitida la justificación, notificar la decisión de desierto del recurso, momento a partir del cual surgiría la posibilidad de interponer la reposición contra esa decisión. Aunque efectivamente el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 señala que por regla general las providencias se notificarán en estrados y que si las partes no comparecen a la audiencia, habiendo sido citadas oportunamente, se entenderá surtida la notificación "salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso, la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación", el demandante no dedica espacio a demostrar la trascendencia del yerro atribuido al juez plural, esto es, que de no haber incurrido en el mismo el sentido del fallo sería distinto. 14 CAS IÓ 8616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓN STU IÑÁN [-A, ri a a 4 CK rfrn.4z ZtiG e-9;i1G772a t-HcAte-c,rez.

No desconoce la Corte que de acuerdo con los deberes predicables de las partes e intervinientes, han de comparecer oportunamente a las diligencias y audiencias a las que sean citados (artículo 140 numeral 6° de la ley 906 de 2004) y específicamente a la Fiscalía le corresponde asistir ininterrumpidamente a las audiencias e intervenir en desarrollo del ejercicio de la acción penal (Artículo 142 numeral 3° ibidem).

Sin embargo, claramente se advierte que el libelista sólo busca la habilitación por fuera de la oportunidad debida para oponerse a la admisión de la excusa, por cuanto una somera revisión de los registros contentivos de la actuación correspondiente, se evidencia que ante la imposibilidad de concurrir la Fiscal simultáneamente a dos despachos judiciales, su asistente vía fax avisó de tal impasse, situación que al otro día la funcionaria explicó y documentó, de ahí que en la audiencia surtida el 20 de junio de 2007, una vez admitida su justificación se le permitió sustentar el recurso (record 5:47 C.D., del Tribunal), luego de lo cual se le dio traslado a la defensa, oportunidad que empleó únicamente para oponerse a los argumentos de la recurrente, pero no para cuestionar el proceder del Tribunal respecto de la aceptación de la disculpa (record 20:10).

Además de que sin ningún soporte el censor califica de baladí la excusa exhibida por la Fiscal ante la imposibilidad física de comparecer a la vez a varios despachos judiciales, no explica el libelista cómo de habérsele notificado la declaración de desierto del recurso de apelación una vez se aceptó la excusa, la situación 15 CA CIÓ 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PASÓ EST IIRIÁNI cMcfrd4;2ce 4 Zd,,,,42; th twirá Sfyátenzez faileata de sus defendidos habría variado radicalmente, falencias que en modo alguno pueden ser enmendadas por la Corte.

Por lo expuesto, se impone no admitir la censura presentada. Segundo cargo: Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 377 y 432 de la Ley 906 de 2004. Mediante un yerro de juicio pretende el censor mudar el fallo de •condena que cobijó a sus defendidos para lo cual denuncia la falta de aplicación de normas constitucionales y legales, no obstante, el desarrollo que le imprime a la censura resulta a todas luces desafortunado con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar en sede casacional.

Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un error de juicio en el cual incurre el juzgador respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico por darle a la disposición un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la \ • 16 C. c'CI e 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABO EST RIÑAN.113;firldid,a4 9-eZn4 r CIK:u*: 9C/994 Pana r Altioerz. normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos y de las pruebas realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. En la censura objeto de examen se tiene que a pesar de que el casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, pues se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por los talladores y ataca su valoración probatoria.

Efectivamente, en primer lugar refuta que el Tribunal no podía tener en cuenta los reconocimientos en fila de personas de los procesados, realizados por los testigos Yolanda Hernández, Liliana Sierra y Ramón Saavedra al haber sido excluidos por el juez de primer grado ante su ilegalidad precisamente por el inadecuado manejo de la cadena de custodia por parte de un investigador policial. 17 CATI1t616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABÓN ST ÑÁN Moda, (d. cl-S4,,z6cs r"- hig Z74;.9:;)121.0727.2 oh. iúcui Cuando se trata de atacar la eficacia dada por el fallador a un medio probatorio que contiene vicios en su producción o aducción procesal, un reproche de tal especie debe ser encaminado por la causal de casación relacionada con el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción probatoria con la exposición de las formalidades omitidas y su incidencia en el fallo, y cómo, tras su apropiada exclusión del caudal de pruebas se arribaría a una decisión diferente.

En este caso el censor cita la violación del artículo 29 de la Constitución Política relacionado con el debido proceso pero sin escindir que la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales, así como las oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en aras de determinar vicios in procedendo, difiere del análisis sobre la forma legal de realización y aducción de determinado medio probatorio, porque en los primeros, por estar edificado el diligenciamiento en actos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no se presenta en los segundos, pues, lo máximo será la exclusión procesal del medio afectado.

Ciertamente, la cláusula de exclusión consagrada constitucionalmente en el último inciso del artículo 29 del texto superior y desarrollada como principio rector y garantía procesal en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 está referida no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino también 18 CA csi 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PARC) ÑÁN ›/E p.90aaa (Klyn4 n r SfrAuDyna el4o441e;liez cuando la prueba se obtiene con violación de las garantías procesales al considerársela nula de pleno derecho debiendo ser extraída del caudal probatorio.

Pese a lo expuesto, el libelista no tiene en cuenta que el juez de primer grado se apartó de las actas de los reconocimientos en fila de personas no por considerarlos como pruebas ilícitas o ilegales, sino por criterios de valoración como pruebas documentales, apoyado para ello en el artículo 432 del Código de Procedimiento Penal al estimar alterado su contenido por algunas anotaciones hechas por el investigador policial.

La Corte en relación con la finalidad de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, ha enfatizado en que: "La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.

Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. (subrayas ajenas al texto). 19 CA C1118616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PASÓ ESTU IÑÁN Mcfréaa cá 114 otic tr6nza;ea!~ "Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no toma la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

"En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica de la parte contra /a cual se aduce. "Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión; sino que, debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce."' Así las cosas, no consulta la realidad procesal la presentación que hace la demandante, pues la consideración del Tribunal de los reconocimientos en fila de personas obedeció simplemente a criterios de eficacia demostrativa, de ahí que algunas falencias advertidas en la cadena de custodia, no las encontró de entidad como para minar el conocimiento necesario para condenar, 1 Sentencia de 21 de febrero de 2007.

Radicación 25920. 20 C,jCII 4 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PAB EST PIÑÁN (Kefrn4 Wtia 5;17.47nez 0,ffe~ terreno en el cual no explica el defensor algún yerro judicial, lo que hace que el cargo no tenga la aptitud requerida para su admisión. Tercer cargo: Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 16, 379 y 380 del Código de Procedimiento Penal El defensor considera que el Tribunal caprichosamente desatendió,que el reconocimiento a través de fotografías y videos hechos por los testigos Yolanda Hernández Sierra, Liliana Sierra y Ramón Saavedra, tan sólo se referenciaron en el escrito de acusación, pero no se utilizaron como prueba en el juicio oral.

Al igual que el anterior reparo, lejos de decantar su discurso en un asunto eminentemente jurídico, el censor cifra su queja en aspectos probatorios que debió encauzar bajo la causal de casación por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación probatorias. Del mismo modo, incurre en una presentación sofística del fallo, por cuanto es claro que el Tribunal destacó la necesaria práctica inicial del reconocimiento por medio de fotografías y videos encaminado a la identificación de los autores y su ratificación posterior a través del reconocimiento en fila de personas, precisamente porque las víctimas del hurto en un principio hicieron mención a desconocidos de quienes suministraron 1 21 CAár 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABO ES RIÑAN MII/zei‘dc: ‹2 7 ?57:472-41-, r ti Fi CCO KC, 554 fr37.' la 4 algunas características morfológicas, elementos que les permitieron a los investigadores identificar a los presuntos responsables.

Así como anteriormente lo ha señalado la Corte: "Las diligencias de reconocimiento, fotográfico y en fila de personas, como uno de los métodos legalmente establecidos para identificar los autores o partícipes de una conducta materia de investigación por la Fiscalía en los casos en que no se 'tiene certeza de quién o quiénes son exactamente esos imputados, aparecen reguladas en los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004.

"Según estas disposiciones, en los eventos en que no se tiene certeza sobre la identidad del autor de un determinado comportamiento, el solo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para dotar de eficacia demostrativa el señalamiento realizado ante los investigadores por la víctima o el testigo. Si bien el reconocimiento fotográfico puede llegar a ser considerado como uno de los métodos válidos para encauzar la investigación hacia una determinada persona, para que pueda tener algún mérito persuasivo en el juicio oral en relación con el señalamiento que el testigo realiza, es indispensable que durante la fase de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas "en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado", como forma de confirmar la identificación fotográfica llevada a cabo, y comportar de este modo un verdadero elemento material probatorio de cargo por parte de la Fiscalía, el cual, de todos modos, necesariamente debe ser presentado a través de un testigo de acreditación (art. 337.5. d). 22 C(A CIÓ 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PARÓ ES IÑALKI.es_A,714,7; -Zifna4, (7K.,/,1/2 "Esto último indica que al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437y siguientes del Estatuto Procesal Penal.

En este sentido y por corresponder en tal aspecto con las previsiones normativas internas, pertinente resulta traer a colación lo indicado sobre dicho particular por la doctrina extrajera: "El reconocimiento fotográfico, por sí mismo, carece de cualquier aptitud probatoria. Sólo puede llegar a producir eficacia probatoria cuando queda confirmado mediante un ulterior reconocimiento en rueda.

"Dice la sentencia del Tribunal Supremo 723/1996, de 21 de octubre (Sr Soto Nieto), que 7a identificación de los acusados mediante fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento con las formalidades legales (Sentencia 80/198, de 6 de mayo (Sr. Martín Pallín), que la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, pero en modo alguno constituye un medio de prueba válido, por sí solo, para fundamentar una inculpación'. 23 C AS\Aff N' -2 Y6:6 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABONI UPI;IÁN PA/cmaca (Kdmdfa té Ztle,_9;4ee,ma "Con mayor extensión, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 150/1997, de 9 de diciembre (Sr. Soto Nieto): 'En cualquier caso ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que la llamada prueba de reconocimiento o identificación por fotografías no es sino un método útil para iniciar una investigación policial dirigiéndola contra persona concreta y determinada, pero sin que, por sí sola, sirva de prueba de cargos contra una persona sobre cuya identidad se tengan dudas, el único medio identificador autorizado por la ley es el que se contempla en los artículos 368 y siguientes del citado texto legal advertidores de todas las garantías necesarias para asegurar la identidad del delincuente, requiriéndose además la participación de un letrado que represente a la persona que va a ser identificada y que pueda establecer la exigible contradicción en esa fase procedimental (cfr. Sentencias de 14 de marzo de 1990 y 31 de enero y 27 de septiembre de 1991)'.

"Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico no tiene ningún valor por sí solo, sino que precisa su confirmación mediante un reconocimiento en rueda. Sólo así queda conformado como una prueba sumaria! preconstituida". 2 Fue claro el Tribunal en que superado el reconocimiento fotográfico se procedió al reconocimiento en fila de personas "para fortalecer asilas anteriores indagaciones y contar así con una vinculación directa que sólo la podrían dar, aquellas personas 2 Sentencia de 29 de agosto de 2007.

Radicación 26276, 24 CAF48616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓ ESTOIÑÁI4 two 41,;;~ que tuvieron que vivir tan incómodos sucesos", destacando el reconocimiento que en el juicio hicieron los declarantes, situación diferente a la exhibida por el demandante para denunciar la ilegalidad del fallo. En consecuencia, el cargo no será admitido Como se concluye que al tenor de lo dispuesto el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004 la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, ni se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de los procesados para provocar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. 3.

Precisión final En atención que contra la decisión de inadmisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala 3 clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 3 Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322 25 CA C ru_ IÓÑ 213616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓ ESTUPIÑÁI11 P.0.441, drnie.., n ZLIC e_70tana 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de nadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, I ALFREDO GÓME2 O 10(rALÉZ DE L., ( \, • n -‘,:. W AUGUSTb \ NEZ GUZMÁN ‘ i, \ ■,,.,..„.., ---.._. 4 a/4 4 w„,,, tÇw, 26 CA CI 28616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL PABÓÑJSTLJrrÑÁN RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados WILLIAM RABÓN ESTUPIÑÁN Y JOSÉ ARIEL PABÓN ESTUPIÑAN, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase. 27 CA C143616 WILLIAM y JOSÉ ARIEL RABO ESTU ÑÁI ■I cs20,dx.

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