SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28615 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28615 Acta N° 57 Bogotá D.C, quince (15) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuso por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de octubre de 2005, en el proceso seguido por DAVID SILVA AMOROCHO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO. -EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso ordinario laboral a la citada entidad, con el fin de que se le condene a ajustarle el valor inicial de la mesada pensional que le reconoció, aplicando al salario promedio que devengaba al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada hasta la fecha en que empezó a disfrutar de tal prestación, y consecuencialmente a reajustarle las siguientes mesadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y a las costas.

Como sustento o de sus pretensiones expuso que laboró para la demandada por más de 20 años, habiendo sido despedido en febrero de 1984; que el último salarió que devengó fue de $64.056,oo, equivalentes para ese entonces a 5.6 salarios mínimos mensuales; que fue pensionado por la demandada a partir de junio de 1993, para lo cual se dictó la resolución respectiva, y su primera mesada se le pagó por un valor de $81.510,oo, equivalente al salario mínimo, la cual es notoriamente inferior al 75% de 5.6 salarios mínimos legales mensuales, vigentes para el momento en que se causó la prestación, y por lo tanto reclama su reajuste, si se tiene en cuenta que el peso se devaluó entre del día de su retiro y aquel desde el cual se le reconoció la pensión; que así las cosas, a la fecha de adquirir el derecho, la pensión debió ser de $456.456,oo, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la relación laboral, aclarando que el demandante trabajó con ella del 11 de diciembre de 1964 al 31 de octubre de 1966 y entre el 29 de enero de 1969 y el 22 de febrero de 1984, lo que suma 17 años, 11 meses, 13 días, y que su último salario básico fue de $ 25.679,oo; así mismo que le otorgó pensión sanción en cumplimiento de un fallo judicial, y por virtud de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 se la reajustó al salario mínimo legal de $81.510,oo, y que agotó vía gubernativa; y en relación con los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran ciertos y que otros son apreciaciones de derecho del apoderado de la actora.

Propuso como excepciones las de falta de causa, inexistencia de las obligaciones pretendidas, pago, compensación, prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de agosto de 2005, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones formuladas en la demanda y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación que contra dicha decisión interpuso la parte demandante, la confirmó mediante sentencia del 21 de octubre de 2005, al considerar que no es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor, para lo cual se basó íntegramente en los razonamientos hechos por esta Sala de la Corte en sentencias del 18 de agosto de 1999, 14 de febrero de 2000, 3 de mayo de 2001 y 13 de septiembre de 2005, radicados 11818, 14877, 15352 y 26583, respectivamente.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, invocando la causal primera de casación laboral contemplada en el numeral primero del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el cual pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, que la Sala CASE la sentencia acusada, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Para el efecto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, si se tiene en cuenta que están dirigidos por la misma vía, denuncian la violación de similares disposiciones legales y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea “de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C. de C., 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 13, 29,48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “ No entendió el sentenciador en su labor de adjudicación del derecho la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral al considerar que la reevaluación de la deuda solo es pro​cedente ante el incumplimiento por parte del obligado.” Luego, y sobre el tema relacionado con la indexación de la primera mesada pensional, citó las sentencias de esta Sala del 15 de septiembre de 1992, 8 de febrero y 11 de diciembre de 1996, radicaciones 5221, 7996 y 9083, respectivamente, y de la última transcribió algunos apartes, para continuar diciendo: “La recta interpretación de los preceptos citados en la proposi​ción jurídica es la que ha venido fijando la Honorable Sala de Casación Laboral que se ha dejado transcrita y no la que adujo como sustento de su sentencia el Tribunal Superior.

Y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Corte en esta materia se adoptó por mayoría, no es menos cierto que la doctrina que de​bió aplicar el Tribunal de Bogotá, era la contenida en las sen​tencias de la Honorable Corte y no la tesis minoritaria expuesta en los salvamentos de voto. Si el sentenciador acusado no hubiera infringido los preceptos legales citados al comienzo del cargo y hubiera hecho en los mismos la exégesis correcta que, según se vio, es la fijada por la Honorable Sala de Casación Laboral, habría necesariamente revocado el fallo de primer grado, tal como debe disponerlo la Honorable Corte en sede de instancia, previa la casación del fa​llo impugnado.

( ) Pese a que lo anteriormente anotado justifica plenamente la ca​sación de la sentencia de segunda instancia, quienes representa​mos los intereses de los trabajadores nos encontramos el hecho actual de una posición nueva del alto Tribunal de Justicia, en materia de indexación en casos laborales y específicamente en lo que concierne a la aplicación de los principios de justicia y equidad para el reajuste de las pensiones iniciales de los pensionados de la Caja Agraria (ahora en liquidación) y es por esto que con relación a los últimos pronunciamientos de la Sala de Ca​sación Laboral conviene hacer una disquisición cuya finalidad es la de reforzar los planteamientos expuestos y controvertir las nuevas argumentaciones que se han esgrimido por la misma Corpora​ción para el cambio de jurisprudencia. ( ) En referencia a los recientes pronunciamientos, en casos concretos de la Caja Agraria semejantes al sublite, debe decirse que es e​quivocado situar el debate de la indexación de la jubilación en el régimen general de las obligaciones porque en tratándose de una prestación patronal especial amparada por los principios que rigen el derecho laboral, esta no puede equipararse a las normas que rigen los negocios jurídicos u obligaciones entre los particu​lares, más cuando tales prestaciones pertenecen ahora a legisla​ción especial consagrada bajo la denominación de Seguridad Social, que nace de principios y desarrollos filosóficos de mayor relevan​cia en el ámbito jurídico, que los viejos postulados del derecho privado, como que aquella tiene una finalidad última la satisfacción de las necesidades sociales, ” Por último expresó: “Al contrario de lo expresado por la sentencia de la Corte Suprema coincidente con el fallo del Tribunal, el Juez Laboral si puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes porque así se lo ordenan los artículos 13 inciso 3, 46, inciso 2, 48, 53, 58 inciso 1, 230 y 336, último inciso, de la Constitución Nacional y 20 del Código Sustantivo del Trabajo que consagran el principio de favorabilidad, los derechos adquiridos y la seguridad social integral para evitar que el poderoso se aproveche de la ignorancia o necesidad de la trabajadora.” VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T, 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T, y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.” Para demostrarlo la censura expuso: “ Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio del proceso, el Tribunal Superior aplicó en forma equivocada los preceptos legales citados como infringidos al deducir de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora porque consideró que el origen de la pensión del accionante era de carácter convencional tal como puede evidenciarse, no solo en la jurisprudencia que se menciona a lo largo de la providencia sino específicamente en el siguiente párrafo que aparece en ella al folio 194 del expediente: “El Juzgado del conocimiento al destacar la litis no accedió a los alegatos presentados por la parte actora ni la sentencia de la Corte Constitucional, siguiendo las directrices trazadas por la H. Corte Suprema de Justicia Laboral.

Ahora bien, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Corporación, el caso de estudio se trata de una pensión de jubilación convencional, no reglada por la Ley 100 de 1993, y conforme a reiteradas jurisprudencias no le es aplicable la figura de la indexación de la primera mesada y su insuficiencia posterior”. Por la circunstancia anteriormente expresada el sentenciador en su labor de adjudicación del derecho no consideró la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral al considerar que la reevaluación de la deuda solo es procedente ante el incumplimiento por parte del obligado, ya que si bien la posición actual de la jurisprudencia laboral es adversa a la indexación cuando ella proviene de pactos o negociaciones realizadas entre patrono y trabajador, ya sea en forma individual o colectiva, criterio completamente distinto lo ha plasmado en forma favorable cuando la pensión objeto de la indexación reclamada es de origen legal esa nueva posición incluso se ha expresado en numerosas sentencias emitidas en fechas posteriores al 18 de Agosto de 1999.” VIII.

LA REPLICA Por su parte la oposición sostiene que los argumentos expuestos por la censura no son suficientes, ni tienen la virtualidad para desquiciar el fallo impugnado, pues no señalan en qué consistió la errónea interpretación de las normas acusadas, limitándose a relacionar otras sentencias anteriores a aquella en que se fundamentó el Tribunal.

Afirma también, que los argumentos señalados en las sentencias reiteradas de esta Sala, deben mantenerse por las diversas razones de índole social y económico que se tuvieron en cuenta para llegar a la conclusión de que no es válida la indexación de la primera mesada pensional, lo que hace un imposible jurídico su prosperidad y por lo tanto la acusación no puede prosperar.

IX. SE CONSIDERA Es de acotar que el recurrente enrostra al Tribunal como error jurídico la errada interpretación en el primer cargo, y la aplicación indebida en el segundo, de las normas que integran la proposición jurídica, por la exégesis que esa Corporación realizó acogiendo lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en sentencias del 18 de agosto de 1999, 14 de febrero de 2000, 3 de mayo de 2001 y 13 de septiembre de 2005, radicados 11818, 14877, 15352 y 26583, en su orden, a fin de que se determine jurídicamente la viabilidad de la actualización del ingreso base de liquidación de una pensión como la reconocida al accionante, en aras de mantener su poder adquisitivo.

Habiendo dirigido el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en discusión, y por consiguiente se tiene por demostrado que el actor, es pensionado de la demandada de acuerdo con los términos de la Resolución 01608 del 21 de septiembre de 1993 (folios 108 a 111), por medio de la cual se le reconoció la pensión sanción, a partir del 7 de junio del mismo año, en cuantía inicial de $81.510,oo.

Sentando lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió los yerros hermenéuticos que se le endilgan, pues al haberse causado la pensión que se busca reajustar, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no es procedente en la forma propuesta por el recurrente, indexar la primera mesada pensional o mejor actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la misma.

En diferentes oportunidades, el tema de la indexación o actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente estudiado al interior de esta Corporación; y efectivamante en un principio esta Sala de Corte aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial para toda clase de pensiones, valga decir, legales, convencionales y voluntarias, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de la colegiatura resolvió en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se reconocía en la oportunidad señalada en la ley, esto es, al completarse todos los requisitos requeridos para su existencia. Posteriormente, la Corte al reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo su criterio actual, la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que ha transcurrido un tiempo considerable entre la fecha de dejación del cargo y la de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la respectiva prestación, eso sí, siempre bajo el nuevo marco normativo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política que abre el camino para proceder a la actualización al momento de fijarse el monto de la pensión, pero en el entendido de que se refieran exclusivamente a pensiones “legales”, en donde el titular del derecho haya llegado a la edad en vigencia de la mencionada ley de seguridad social; es decir, a partir del 1° de abril de 1994 y siempre y cuando con anterioridad se haya satisfecho el tiempo de servicios.

En consecuencia, al tener esta Sala debidamente consolidado su criterio con una clara posición respecto al tema, el discurso de la censura resulta contrario a la realidad jurídica y no logra modificar la postura jurisprudencial de la Corporación. Así las cosas, se ratifica que las pensiones legales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, y las voluntarias y convencionales no están validamente incorporadas dentro de aquellas que son factibles de actualización, con base en la normatividad propia de la seguridad social que hoy impera.

Dentro de las múltiples oportunidades en que la Sala se ha ocupado del tema, en sentencia del 12 de octubre de 2005, radicación 25911, se dijo: “Pues bien, superado lo anterior, queda al descubierto que el recurrente con el cargo propuesto, busca que se determine jurídicamente la procedencia de la indexación de la primigenia mesada o actualización del ingreso base de liquidación de la pensión legal de jubilación del actor reconocida por el banco demandado, siguiendo la orientación legal y doctrinal plasmada en el antecedente jurisprudencial evocado que data del 19 de octubre de 2001 radicado 16392, que al no haberlo acogido el Tribunal conlleva a la interpretación de manera equivocada o errónea de las normas reseñadas en la proposición jurídica.

El Tribunal para negar la actualización de la primera mesada pensional del demandante, se apoyó en otros lineamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte en relación a este tema, y que fueron puestos de presente en extenso por la parte demandada en su escrito de apelación (folio 104 a 142 del cuaderno del juzgado), que se concretan a la imposibilidad jurídica de actualizar la base salarial a fin de fijar el monto de la pensión, cuando se trata de pensiones legales causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

(……) El asunto de la actualización de la primera mesada pensional, como se dijo, ha sido ampliamente controvertido ante esta Corporación, en un principio se aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vacío legal la obligación pensional debía ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se había reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual ley de seguridad social.

Así las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la pensión de carácter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos después del 1° de abril de 1994, rige indexar la primigenia mesada pensional. De modo que, frente a una pensión legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya reconocido tiempo después de la desvinculación del servicio, sino que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configuró antes o después de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, únicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo régimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revalúe la base con la que esa prestación se ha de liquidar.

Visto lo anterior, la pensión de jubilación del accionante si bien es de origen legal, no es susceptible de corrección o actualización, pues fue concedida por el empleador oficial a partir del 12 de septiembre de 1988, cuando aún no había entrado en vigor la disposición que permitió la referida actualización, valga decir, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la legislación que de manera directa y concreta consagró la actualización monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia. En estas condiciones, mantiene vigor lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, en lo que respecta a las pensiones legales causadas con antelación al 1º de abril de 1994, cuya actualización no resulta viable en ningún caso, posición reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente y recientemente en decisión del 25 de julio de 2005 radicación 23913, siendo pertinente traer a colación lo que se dijo en esa primera oportunidad: “( ) Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem – salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquella empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo”. Y en sentencia de casación del 13 de noviembre de 2003, radicación 21022, en un caso semejante al que nos ocupa, precisó: “De lo anterior se infiere que la pensión restringida de la cual resultó beneficiario el demandante, se causó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en materia de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, son pertinentes las consideraciones proferidas por la Corporación en la sentencia del 19 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que manifestó: “Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto: Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo.

Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público, o las cláusulas convencionales o arbitrales, establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “…4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada.

A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” En este orden de ideas, como la argumentación demostrativa expuesta por el recurrente, no conduce a cambiar la posición jurisprudencial asumida por esta Sala de la Corte, que se mantiene, y gira en torno a que las pensiones legales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 100, y las voluntarias y convencionales, no son susceptibles de actualizar con base en el nuevo ordenamiento legal que introdujo esta clase de corrección o revaluación, en definitiva no se presenta la violación de la ley a que alude el ataque.

Por todo expuesto, los cargos no prosperan. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de octubre de 2005, en el proceso seguido por DAVID SILVA AMOROCHO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO. -EN LIQUIDACION-.

Costas del recurso como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28615 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Caja Agraria Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde febrero de 1984. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 25