28601(06-03-07) — Corte Suprema

28601(06-03-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que según las Leyes 33 y 62 de 1985 las primas de servicios, de vacaciones y de carestía devengadas durante el último año de servicios no pueden ser tenidas en cuenta en el cálculo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por lo que, debió fijarse en la suma de $846.252,00, a partir del 1º de enero de 1998 Tesis: «Resulta atinado el planteamiento de la demandada en su apelación en cuanto a que, habiendo sido el tema decidendum propuesto por la Universidad en su demanda la ilegalidad de la liquidación de la pensión de jubilación que a ésta le reconoció mediante Resolución número 4473 de 26 de noviembre de 1996, por haber incluido allí factores salariales ajenos a los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, que eran los que adujo regían tal aspecto de la prestación, no podía el juzgado a quo variarlo introduciendo discusiones relativas al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, a efectos de concluir la exoneración de la demandante al pago de la prestación pensional, como en últimas lo decidió. Así las cosas, habrá de revocarse el fallo de primer grado, pues, como ya se asentó, no fue asunto de discusión en el proceso el derecho pensional de la demandada sino, cuestión bien distinta, el monto del mismo por razón de los factores que fueron incluidos en el cálculo de su base salarial. Al efecto, visto que a la señora Diago Medina le fue reconocida la aludida prestación por los servicios personales prestados a la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO del 5 de agosto de 1974 al 30 de diciembre de 1996 (folios 19 a 21), como empleada oficial que era para esa época, la pensión que le correspondía estaba regida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a monto y edad, y por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, en lo que toca con los factores base de su liquidación, que es lo que aquí se discute. Lo anterior, por la potísima razón de que, tanto la una como la otra, regularon en esos aspectos la situación de “todos los empleados oficiales”, quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas (Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985) y de quienes, para efectos de la edad exigida para acceder a la prestación, fueron comprendidos por el régimen de transición allí creado (Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985). No sobra observar que el hecho de que la trabajadora no haya hecho aportes a una Caja de Previsión de ese entonces, por recibir directamente de su empleadora los servicios asistenciales y prestacionales que estas entidades proveían para aquella época, no significa que la ley dejara de aplicársele y que, por consiguiente, no hubiera una regulación de los factores salariales base de su pensión de tal suerte que debiera acudirse a normas ya derogadas, a otras normatividades como al parecer ocurrió o a principios del derecho del trabajo que para esos casos resultan absolutamente impertinentes. En similar sentido se pronunció la Sala, en sede de instancia, en un caso seguido por la misma demandante contra un empleado que pensionó en idéntica forma a la ahora discutida, en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.659), en los siguientes términos: “... El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo. “En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite. “Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. “Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”. “Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad. N° 1033 - 02, señaló sobre el tema lo siguiente: ““Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. ““Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. ““A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ““ ..., conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”. Conforme a lo anotado, se declarará que la pensión de la señora DIAGO MEDINA que le reconoció la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, debió fijarse en la suma de $846.252,00, a partir del 1º de enero de 1998, conforme a la colación de factores salariales de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la mentada Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996 --folios 19 a 21-- y la actualización de factores a la indicada fecha, quedando excluidos como tales las primas de servicios, navidad, carestía y de vacaciones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - El ingreso base de liquidación se establece conforme a los factores previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Si la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y la pensión de vejez se fundamentan en tiempos de servicio distintos son compatibles Tesis: «Ahora, como el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a la demandada la pensión de vejez por valor de $715.930 mensuales -folio 27--, a partir del 16 de diciembre de 1998, la Universidad debió pagar desde ese entonces apenas el mayor valor que entre las dichas prestaciones resultara. Al respecto, es oportuno recordar que sobre la llamada compartiblidad pensional la Corte ha sido clara en su procedencia. Así dijo en sentencia de 19 de julio de 1998 (Radicación 10.803), memorada en la anteriormente citada: “... En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Se negará la devolución, reembolso o reintegro de pagos efectuados en exceso a la señora DIAGO MEDINA en atención a lo dispuesto por el artículo 136, numeral 2., del Código Contencioso Administrativo, y, a que, amén de presumirse la buena fe de la pensionada en la expedición del acto de reconocimiento pensional, no obra prueba en el proceso que la desvirtúe». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - La acción de reliquidación o revisión de la base económica de la pensión es imprescriptible, como quiera que la prescripción extintiva es predicable únicamente de las prestaciones periódicas causadas, no satisfechas y no discutidas judicialmente en tiempo Tesis: «No existiendo duda alguna que la discusión del proceso estriba sobre la ilegalidad de la incorporación de ciertos factores salariales a la base de la liquidación de la pensión de jubilación que la Universidad del Quindío reconoció a la señora Nur Stella Diago Medina, mediante Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996, fácilmente se concluye que el Tribunal erró al considerar que la acción promovida por la entidad pública demandante se encontraba prescrita, por cuanto “no ejerció ninguna actividad dentro del plazo trienal que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le concedía” (folio 26 cuaderno 2), creyendo para tal aserción encontrar apoyo en la sentencia de la Corte de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes copió. Lo dicho, por cuanto, de una parte, entendió erróneamente el criterio jurisprudencial plasmado en la providencia en cita y, de otra, hizo caso omiso de lo reglado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo de manera especial para las acciones de lesividad de las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas a favor de su servidores, para este caso, la pensión de jubilación. En efecto, siendo incontrovertible en este caso que la Universidad del Quindío en “una institución oficial de educación superior, con el carácter de Universidad, del orden departamental” (folio 28); que le reconoció la pensión de jubilación a la demandada por haberle prestado sus servicios como empleada pública, dado su carácter de establecimiento público y no estar aquélla en el régimen de excepción (folios 19 a 21); y que la jurisdicción laboral resolvió la controversia propuesta por la Universidad por fuerza de la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria (folios 261 a 271), lo que en modo alguno afectaba el derecho sustancial discutido, se imponía al juzgador de la segunda instancia resolver el asunto conforme a las normas que gobiernan las acciones promovidas contra los actos administrativos emitidos por las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas, como la pensión de jubilación, de una parte, y advertir que el criterio de la Corte, expresado en sentencia de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557), y reiterado en la de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes transcribió, de otra, se aplica de manera específica a los eventos de reliquidación de la base salarial de la pensión surgida de las relaciones individuales del trabajo de carácter particular, y no como erróneamente lo entendió. Para abreviar, en términos similares a los antedichos proveyó la Corte en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.279), así: “En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley. “En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Subrayas de la Corte. “El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “...debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (Art. 136 numeral 2).” “La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación [Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio , nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad. “...la medida contemplada en el hoy numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la administración podrá demandar en cualquier tiempo los actos que reconozcan prestaciones periódicas, es razonable y justificada, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede amparar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley. Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en varios fallos, siguiendo una clara línea jurisprudencial. Así, en sentencia T- 336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, el juez constitucional tajantemente afirmó que ‘...la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos” “... “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar ‘en cualquier tiempo’ los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que ‘no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad”. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros enrostrados por la recurrente, debiéndose casar el fallo». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - El artículo 136 del CCA tiene una regla general que permite demandar los actos administrativos de carácter particular bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de cuatro meses, a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso y prevé una excepción, en cuanto a que los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 151 del CPTSS CONSIDERACIONES I: No existiendo duda alguna que la discusión del proceso estriba sobre la ilegalidad de la incorporación de ciertos factores salariales a la base de la liquidación de la pensión de jubilación que la Universidad del Quindío reconoció a la señora Nur Stella Diago Medina, mediante Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996, fácilmente se concluye que el Tribunal erró al considerar que la acción promovida por la entidad pública demandante se encontraba prescrita, por cuanto “no ejerció ninguna actividad dentro del plazo trienal que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le concedía” (folio 26 cuaderno 2), creyendo para tal aserción encontrar apoyo en la sentencia de la Corte de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes copió. Lo dicho, por cuanto, de una parte, entendió erróneamente el criterio jurisprudencial plasmado en la providencia en cita y, de otra, hizo caso omiso de lo reglado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo de manera especial para las acciones de lesividad de las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas a favor de su servidores, para este caso, la pensión de jubilación. En efecto, siendo incontrovertible en este caso que la Universidad del Quindío en “una institución oficial de educación superior, con el carácter de Universidad, del orden departamental” (folio 28); que le reconoció la pensión de jubilación a la demandada por haberle prestado sus servicios como empleada pública, dado su carácter de establecimiento público y no estar aquélla en el régimen de excepción (folios 19 a 21); y que la jurisdicción laboral resolvió la controversia propuesta por la Universidad por fuerza de la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria (folios 261 a 271), lo que en modo alguno afectaba el derecho sustancial discutido, se imponía al juzgador de la segunda instancia resolver el asunto conforme a las normas que gobiernan las acciones promovidas contra los actos administrativos emitidos por las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas, como la pensión de jubilación, de una parte, y advertir que el criterio de la Corte, expresado en sentencia de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557), y reiterado en la de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes transcribió, de otra, se aplica de manera específica a los eventos de reliquidación de la base salarial de la pensión surgida de las relaciones individuales del trabajo de carácter particular, y no como erróneamente lo entendió. Para abreviar, en términos similares a los antedichos proveyó la Corte en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.279), así: “En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley. “En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Subrayas de la Corte. “El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “...debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (Art. 136 numeral 2).” “La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación [Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio, nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad. “...” “...la medida contemplada en el hoy numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la administración podrá demandar en cualquier tiempo los actos que reconozcan prestaciones periódicas, es razonable y justificada, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede amparar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley. Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en varios fallos, siguiendo una clara línea jurisprudencial. Así, en sentencia T- 336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, el juez constitucional tajantemente afirmó que ‘...la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos’... “... “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar ‘en cualquier tiempo’ los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que ‘no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad”. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros enrostrados por la recurrente, debiéndose casar el fallo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Resulta atinado el planteamiento de la demandada en su apelación en cuanto a que, habiendo sido el tema decidendum propuesto por la Universidad en su demanda la ilegalidad de la liquidación de la pensión de jubilación que a ésta le reconoció mediante Resolución número 4473 de 26 de noviembre de 1996, por haber incluido allí factores salariales ajenos a los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, que eran los que adujo regían tal aspecto de la prestación, no podía el juzgado a quo variarlo introduciendo discusiones relativas al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, a efectos de concluir la exoneración de la demandante al pago de la prestación pensional, como en últimas lo decidió. Así las cosas, habrá de revocarse el fallo de primer grado, pues, como ya se asentó, no fue asunto de discusión en el proceso el derecho pensional de la demandada sino, cuestión bien distinta, el monto del mismo por razón de los factores que fueron incluidos en el cálculo de su base salarial. Al efecto, visto que a la señora Diago Medina le fue reconocida la aludida prestación por los servicios personales prestados a la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO del 5 de agosto de 1974 al 30 de diciembre de 1996 (folios 19 a 21), como empleada oficial que era para esa época, la pensión que le correspondía estaba regida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a monto y edad, y por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, en lo que toca con los factores base de su liquidación, que es lo que aquí se discute. Lo anterior, por la potísima razón de que, tanto la una como la otra, regularon en esos aspectos la situación de “todos los empleados oficiales”, quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas (Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985) y de quienes, para efectos de la edad exigida para acceder a la prestación, fueron comprendidos por el régimen de transición allí creado (Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985). No sobra observar que el hecho de que la trabajadora no haya hecho aportes a una Caja de Previsión de ese entonces, por recibir directamente de su empleadora los servicios asistenciales y prestacionales que estas entidades proveían para aquella época, no significa que la ley dejara de aplicársele y que, por consiguiente, no hubiera una regulación de los factores salariales base de su pensión de tal suerte que debiera acudirse a normas ya derogadas, a otras normatividades como al parecer ocurrió o a principios del derecho del trabajo que para esos casos resultan absolutamente impertinentes. En similar sentido se pronunció la Sala, en sede de instancia, en un caso seguido por la misma demandante contra un empleado que pensionó en idéntica forma a la ahora discutida, en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.659), en los siguientes términos: “... El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo. “En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite. “Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. “Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”. “Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad. N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: ““Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. ““Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. ““A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...’. ““ ..., conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”. Conforme a lo anotado, se declarará que la pensión de la señora DIAGO MEDINA que le reconoció la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, debió fijarse en la suma de $846.252,00, a partir del 1º de enero de 1998, conforme a la colación de factores salariales de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la mentada Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996 --folios 19 a 21-- y la actualización de factores a la indicada fecha, quedando excluidos como tales las primas de servicios, navidad, carestía y de vacaciones. Ahora, como el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a la demandada la pensión de vejez por valor de $715.930 mensuales –folio 27--, a partir del 16 de diciembre de 1998, la Universidad debió pagar desde ese entonces apenas el mayor valor que entre las dichas prestaciones resultara. Al respecto, es oportuno recordar que sobre la llamada compartiblidad pensional la Corte ha sido clara en su procedencia. Así dijo en sentencia de 19 de julio de 1998 (Radicación 10.803), memorada en la anteriormente citada: “... En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Se negará la devolución, reembolso o reintegro de pagos efectuados en exceso a la señora DIAGO MEDINA en atención a lo dispuesto por el artículo 136, numeral 2., del Código Contencioso Administrativo, y, a que, amén de presumirse la buena fe de la pensionada en la expedición del acto de reconocimiento pensional, no obra prueba en el proceso que la desvirtúe.

PAGE 23 Expediente 28601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28.601 Acta No. 17 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 29 de septiembre de 2005, en el proceso que promovió contra NUR STELIA DIAGO MEDINA.

ANTECEDENTES Ante la jurisdicción contenciosa administrativa la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO demandó la Resolución número 4473 de 26 de noviembre de 1996, mediante la cual le reconoció a NUR STELIA DIAGO MEDINA la pensión de jubilación, con el objeto de que fuera reliquidada y reducida a partir de su otorgamiento, así como se ordenara al pensionado la devolución de los excedentes hasta ahora recibidos, debidamente indexados, y se declarara que por haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales la pensión por vejez, lo que ella le corresponde asumir sólo es el mayor valor entre las dichas prestaciones, aduciendo para ello, en suma, que la pensión debió ser liquidada a su trabajadora con fundamento en los factores salariales previstos por las Leyes 33 y 62 de 1985, y no como en la correspondiente resolución pensional se consignó, razón por la cual los factores que no estaban contemplados en dichas leyes no hacían parte de la base salarial de liquidación, debiendo serle reembolsados debidamente indexados los excesos pagados por la errónea liquidación; como también, que por pagar las cotizaciones a la seguridad social hasta que el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, ésta deberá ser compartida, de modo que, por resultar un mayor valor, a ella le corresponde asumir apenas la diferencia resultante.

En Apoyo de sus solicitudes aludió a un concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. NUR STELIA DIAGO MEDINA, al contestar, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su sentir, la pensión de jubilación que le reconoció la demandante se avino a los términos legales, por haber tenido en cuenta todo lo devengado en su último año de servicios, así como por ser su pensión por aportes y la compartibilidad sólo operar para pensiones convencionales y no para las legales, como la suya.

Propuso la excepción de “prescripción trienal” (folio 306). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Armenia, ante la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de que la competencia del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral (folios 261 a 274), por sentencia de 3 de agosto de 2005, resolvió “exonerar a la Universidad del Quindío de continuar pagando a la señora Nur Stella Diago Medina las mesadas pensionales que le ha venido haciendo” (folio 42), negar “las demás pretensiones de la demanda” (ibídem) e imponer costas a la demandada en un 50%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la dictada por el juez de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al declarar “probada la excepción de prescripción propuesta al momento de contestarse la demanda” (folio 27 cuaderno 2).

Impuso costas de ambas instancias a la Universidad. Para ello, básicamente, y en lo que es atinente al recurso, pese a que concluyó que la pensión de la demandada debió liquidarse teniendo en cuenta “la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicios y monto de la pensión, y respecto a los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año” (folio 19 cuaderno 2), esto es, “la asignación básica mensual y la prima de antigüedad” (folio 19 cuaderno 2), concluyó que “en el presente caso los factores salariales tales como primas de vacaciones, de servicio y de navidad que pretende la Universidad del Quindío sean eliminadas de la base salarial de la cual se obtuvo la pensión de jubilación de la demanda, se causaron en el año de 1996, y el reconocimiento de la pensión se hizo a partir del 1º de enero de 1997, siendo evidente que la demandante no ejerció ninguna actividad dentro del plazo trienal que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le concedía” (folio 26 cuaderno 2).

Creyendo encontrar apoyo en la jurisprudencia para tal consideración, transcribió los partes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231). III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 11 a 31 cuaderno 3), que no fue replicada (folio 36 cuaderno 3), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Para tal efecto le formula dos cargos que la Corte estudiara conjuntamente, atendido el hecho de que se dirigen por la misma vía que es la de los yerros jurídicos y tienden al mismo objeto, esto es, que se concluya la intemporalidad de las acciones promovidas por las entidades públicas contra los actos administrativos que reconocen prestaciones pensionales.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 151 del C. P. L. y de la S. S., en relación con los artículos 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 1° del Decreto 1158 de 1994; 136 del Código contencioso administrativo y 44 de la Ley 446 de 1998” (folios 13 a 14 cuaderno 2). La demostración del cargo se contrae, esencialmente, a la aseveración de la recurrente de que la sentencia citada por el Tribunal en apoyó de su tesis sobre la prescriptibilidad de la presente acción no razonó tal situación jurídica en frente de acciones promovidas por las entidades públicas que reconocen pensiones, pues, claramente aludió fue a la planteadas por los particulares o pensionados.

Ello, por la sencilla razón de que “en tales casos está de por medio no simplemente un interés de carácter particular sino el tesoro público, que es patrimonio común de todos los asociados y que debe salvaguardarse debidamente frente a actos ilegales, así ellos emanen de la actuación ilegal o indebida de la propia administración pública” (folios 14 a 15 cuaderno 3).

Refiere in extenso la sentencia C-1049 de 2004 proferida por la la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad de la expresión ‘en cualquier tiempo’ contemplada por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para reafirmar la facultad de las entidades públicas para demandar el reconocimiento de pensiones otorgadas en forma ilegal.

Sostiene la recurrente que “el Tribunal Superior interpretó en forma errónea el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S., ya que no distinguió que cuando la accionante es una entidad pública, el reconocimiento ilegal de pensiones, comprendidos los factores salariales de liquidación, puede ser demandado en cualquier tiempo” (folio 28 cuaderno 3).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de “violar directamente, por infracción directa, los artículos 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, 3 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° del Decreto 1158 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 151 del C. P. L. y de la S. S.” (folio 29 cuaderno 3).

La alegación de la recurrente se centra en su afirmación de que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “es el que gobierna el plazo de caducidad de las acciones de restablecimiento del derecho instauradas por la administración respecto de sus propios actos” (folio 30 cuaderno 3), por ende, el Tribunal la omitió en su análisis, desconociendo el derecho que tenía a plantear la ilegalidad del acto mediante el cual reconoció al pensión a la demandada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existiendo duda alguna que la discusión del proceso estriba sobre la ilegalidad de la incorporación de ciertos factores salariales a la base de la liquidación de la pensión de jubilación que la Universidad del Quindío reconoció a la señora Nur Stella Diago Medina, mediante Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996, fácilmente se concluye que el Tribunal erró al considerar que la acción promovida por la entidad pública demandante se encontraba prescrita, por cuanto “no ejerció ninguna actividad dentro del plazo trienal que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le concedía” (folio 26 cuaderno 2), creyendo para tal aserción encontrar apoyo en la sentencia de la Corte de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes copió. Lo dicho, por cuanto, de una parte, entendió erróneamente el criterio jurisprudencial plasmado en la providencia en cita y, de otra, hizo caso omiso de lo reglado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo de manera especial para las acciones de lesividad de las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas a favor de su servidores, para este caso, la pensión de jubilación. En efecto, siendo incontrovertible en este caso que la Universidad del Quindío en “una institución oficial de educación superior, con el carácter de Universidad, del orden departamental” (folio 28); que le reconoció la pensión de jubilación a la demandada por haberle prestado sus servicios como empleada pública, dado su carácter de establecimiento público y no estar aquélla en el régimen de excepción (folios 19 a 21); y que la jurisdicción laboral resolvió la controversia propuesta por la Universidad por fuerza de la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria (folios 261 a 271), lo que en modo alguno afectaba el derecho sustancial discutido, se imponía al juzgador de la segunda instancia resolver el asunto conforme a las normas que gobiernan las acciones promovidas contra los actos administrativos emitidos por las entidades públicas que reconocen prestaciones periódicas, como la pensión de jubilación, de una parte, y advertir que el criterio de la Corte, expresado en sentencia de 15 de julio de 2003 (Radicación 19.557), y reiterado en la de 18 de febrero de 2004 (Radicación 21.231), cuyos apartes transcribió, de otra, se aplica de manera específica a los eventos de reliquidación de la base salarial de la pensión surgida de las relaciones individuales del trabajo de carácter particular, y no como erróneamente lo entendió. Para abreviar, en términos similares a los antedichos proveyó la Corte en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.279), así: “En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley.

“En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Subrayas de la Corte. “El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “ debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(Art. 136 numeral 2).” “La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación [Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio, nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad.

“ ” “ la medida contemplada en el hoy numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la administración podrá demandar en cualquier tiempo los actos que reconozcan prestaciones periódicas, es razonable y justificada, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede amparar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley.

Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en varios fallos, siguiendo una clara línea jurisprudencial. Así, en sentencia T- 336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, el juez constitucional tajantemente afirmó que ‘ la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos’ “ “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar ‘en cualquier tiempo’ los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que ‘no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad”.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros enrostrados por la recurrente, debiéndose casar el fallo. V. DECISION DE INSTANCIA Resulta atinado el planteamiento de la demandada en su apelación en cuanto a que, habiendo sido el tema decidendum propuesto por la Universidad en su demanda la ilegalidad de la liquidación de la pensión de jubilación que a ésta le reconoció mediante Resolución número 4473 de 26 de noviembre de 1996, por haber incluido allí factores salariales ajenos a los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, que eran los que adujo regían tal aspecto de la prestación, no podía el juzgado a quo variarlo introduciendo discusiones relativas al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, a efectos de concluir la exoneración de la demandante al pago de la prestación pensional, como en últimas lo decidió. Así las cosas, habrá de revocarse el fallo de primer grado, pues, como ya se asentó, no fue asunto de discusión en el proceso el derecho pensional de la demandada sino, cuestión bien distinta, el monto del mismo por razón de los factores que fueron incluidos en el cálculo de su base salarial.

Al efecto, visto que a la señora Diago Medina le fue reconocida la aludida prestación por los servicios personales prestados a la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO del 5 de agosto de 1974 al 30 de diciembre de 1996 (folios 19 a 21), como empleada oficial que era para esa época, la pensión que le correspondía estaba regida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a monto y edad, y por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, en lo que toca con los factores base de su liquidación, que es lo que aquí se discute.

Lo anterior, por la potísima razón de que, tanto la una como la otra, regularon en esos aspectos la situación de “todos los empleados oficiales”, quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas (Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985) y de quienes, para efectos de la edad exigida para acceder a la prestación, fueron comprendidos por el régimen de transición allí creado (Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985).

No sobra observar que el hecho de que la trabajadora no haya hecho aportes a una Caja de Previsión de ese entonces, por recibir directamente de su empleadora los servicios asistenciales y prestacionales que estas entidades proveían para aquella época, no significa que la ley dejara de aplicársele y que, por consiguiente, no hubiera una regulación de los factores salariales base de su pensión de tal suerte que debiera acudirse a normas ya derogadas, a otras normatividades como al parecer ocurrió o a principios del derecho del trabajo que para esos casos resultan absolutamente impertinentes.

En similar sentido se pronunció la Sala, en sede de instancia, en un caso seguido por la misma demandante contra un empleado que pensionó en idéntica forma a la ahora discutida, en sentencia de 25 de octubre de 2005 (Radicación 26.659), en los siguientes términos: “ El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo.

Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

“En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

“Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

“Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad.

N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: ““Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. ““Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

““A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e).

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ’. ““, conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

Conforme a lo anotado, se declarará que la pensión de la señora DIAGO MEDINA que le reconoció la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, debió fijarse en la suma de $846.252,00, a partir del 1º de enero de 1998, conforme a la colación de factores salariales de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la mentada Resolución 4473 de 26 de noviembre de 1996 --folios 19 a 21-- y la actualización de factores a la indicada fecha, quedando excluidos como tales las primas de servicios, navidad, carestía y de vacaciones.

Ahora, como el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a la demandada la pensión de vejez por valor de $715.930 mensuales –folio 27--, a partir del 16 de diciembre de 1998, la Universidad debió pagar desde ese entonces apenas el mayor valor que entre las dichas prestaciones resultara. Al respecto, es oportuno recordar que sobre la llamada compartiblidad pensional la Corte ha sido clara en su procedencia. Así dijo en sentencia de 19 de julio de 1998 (Radicación 10.803), memorada en la anteriormente citada: “ En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Se negará la devolución, reembolso o reintegro de pagos efectuados en exceso a la señora DIAGO MEDINA en atención a lo dispuesto por el artículo 136, numeral 2., del Código Contencioso Administrativo, y, a que, amén de presumirse la buena fe de la pensionada en la expedición del acto de reconocimiento pensional, no obra prueba en el proceso que la desvirtúe. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO promovió contra NUR STELIA DIAGO MEDINA.

En sede de instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia el 3 de agosto de 2005 y, en su lugar, dispone: 1º) que la dicha pensión de jubilación que la demandante reconoció a la demandada debió concederse por valor de $846.252,00, a partir del 1º de enero de 1998; 2º) que la Universidad debió asumir el mayor valor de la pensión a partir de cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez; y 3º) que no hay lugar a reintegros o reembolsos por pagos en excesos que se hubiesen efectuado por la demandante a la pensionada en razón de la aludida pensión. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primer grado a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � Sentencia C-351 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara