CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 28600 Alfredo Izquierdo Barona PAGE 14 Casación Nº 28600 Alfredo Izquierdo Barona Proceso No 28600 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.315 Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de ALFREDO IZQUIERDO BARONA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali (Valle), que confirmó la emitida en el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como coautor del delito de abuso de confianza calificado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En Cali, en el mes de septiembre de 1999, asociados de la cooperativa “ COOPSACOC E.S.S. ” formularon queja contra el gerente de ésta, ALFREDO IZQUIERDO BARONA, y los miembros del Consejo de Administración y Junta de Vigilancia de la misma, Mariana Figueroa de Delgado, María Nuris Mesa, Myriam Aurora Prado de Correa, María Cecilia Madriñan de León, Ester Solina Gutiérrez, Martha Cecilia Castro Muñoz, Carlos Alberto Mallorquín Valencia, Fabio Medina Beltrán, Manuela Rodríguez Barona, Zulima Cano Rivera, Rebelayes Luna Montaño y Martha Inés Legro de Camacho, debido a la exacción del presupuesto de esa empresa del sector solidario por parte de aquellos.
Con base en esa denuncia se estableció que mediante decisión adoptada por los nombrados, en reunión de 5 de marzo de 1997, se auto aprobaron, con efecto retroactivo a partir del 1 de enero de ese año, el reconocimiento de un “ auxilio cooperativo ” como emolumento por asistir a las reuniones periódicas del Consejo de Administración y Junta de Vigilancia, además que con el fin de desviar fondos de la cooperativa, constituyeron con varios de sus familiares una fundación denominada “ FUNDAVIS ” con la que celebraron contratos para la prestación de diversos servicios, comportamientos prohibidos en los estatutos y leyes que regulan ese tipo de entidades, mediante los cuales le ocasionaron daño patrimonial que por el primer aspecto ascendió a $ 68’417.500 y por el segundo a $ 65’625.000. 2.
Vinculados legalmente a la investigación los imputados y una vez estimó el fiscal agotado el ciclo instructivo, calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo el 20 de diciembre de 2002 resolución de acusación contra aquellos, en calidad de coautores de la conducta punible de abuso de confianza calificado, por los actos lesivos del patrimonio económico de “ COOPSACOC E.S.S. ” “ realizados en unidad de acción ”, de conformidad con el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, decisión que apelada por los defensores de los procesados fue confirmada el 12 de noviembre de 2003. 3.
La etapa de la causa se adelantó ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, cuyo titular el 3 de octubre de 2006 dictó sentencia condenatoria por la conducta punible endilgada a los acusados en el pliego de cargos, y en tal virtud a cada uno le impuso las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión y multa de treinta y cuatro (34) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y la de carácter civil consistente en pagar $ 134’042.500 por perjuicios materiales; además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y les otorgó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión. 4.
Del expresado fallo apeló, entre otros, el defensor de ALFREDO IZQUIERDO BARONA, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el suyo de 22 de junio de 2007, lo confirmó en su integridad, sentencia contra la que el apoderado de éste interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Dos cargos hace el censor, cuyos fundamentos se resumen así: 1.
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues entiende la libelista que esta norma le era más favorable a su representado para efecto de concederle la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria.
Solicita casar la sentencia para hacer prevalecer el derecho sustancial y buscar su efectividad, citando como normas integrantes de su propuesta los artículos 29 y 93 de la Constitución Política, 1, 2, 6 y 13 de la Ley 599 de 2000, 1, 2, 3 y 6 del Decreto Ley 100 de 1980, 9 y 19 del Código de Procedimiento Penal, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Regla 26 de Mallorca, 63 y 67 del Estatuto de Roma, y “ los pronunciamientos que en materia de detención domiciliaría ” han emitido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. 2.
Al amparo de la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por “ violación manifiesta al debido proceso ”, toda vez que los juzgadores “ le dieron vida a una ley inexistente al momento de los hechos como lo fuera loa Ley 599 del año 2000 en su artículo 250, numerales 3 y 4, la que entraba en vigencia en julio de 2000 y sólo a partir de esa fecha derogaba el Decreto Ley 100 de 1980 ”, el cual era el aplicable, pues los hechos ocurrieron entre 1996 y 1999.
Indica no comprender por qué el juzgador de primer grado señaló que no obstante la época de los sucesos por favorabilidad daba aplicación al referido precepto de la Ley 599 de 2000, cuando en dicha norma no hay ningún beneficio para su defendido y antes empeora su situación, ya que su obrar se ubicaría en la hipótesis delictiva de los artículos 358 y 359 del Decreto Ley 100 de 1980 por la que debió ser condenado al consagrar esas normas una sanción mas benigna.
De acuerdo con lo anterior solicita decretar la nulidad de lo actuado desde la calificación del mérito probatorio del sumario, y dado que desde la fecha de los hechos ya habría transcurrido el tiempo necesario para que opere la extinción de la acción penal por prescripción, declarar ésta y cesar procedimiento a favor de su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Sea lo primero señalar que para la época en que se materializaron los últimos actos constitutivos de la conducta punible de la que se ocupó la actuación, esto es, para el año 1999, se encontraba vigente el Decreto 2700 de 1991, codificación procesal aplicable, en virtud del principio de favorabilidad, para efecto de estudiar en este asunto la procedencia del recurso extraordinario de de casación, habida cuenta que según lo normado en su artículo 218 (modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993), ese mecanismo de impugnación resultaba viable respecto de sentencias “proferidas por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años ” (negrillas fuera de texto), a diferencia de lo previsto en la Ley 600 de 2000, en vigor para cuando se adoptaron los fallos de primero y segundo grado, la cual en su artículo 205 consagró el mecanismo, por la vía ordinaria, para las sentencias dictadas por aquellas autoridades, pero por delitos cuya pena excediera de ocho (8) años.
Como el delito de abuso de confianza calificado del que fue hallado responsable el acusado está reprimido con una pena máxima de seis (6) años (Ley 599 de 2000, artículo 250), no admite controversia que la legislación aplicable, iterase, para la procedencia de la casación, es el Decreto 2700 de 1991. 2. Precisado lo anterior, impera recordar que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Empero, ello de ninguna manera significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe, con sujeción las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con plena observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.
La demandante con evidente desconocimiento de los objetivos fundamentales de la casación así como de las exigencias que gobiernan los vicios alegados, pide a la Corte enervar el fallo sin que en verdad hubiese tenido ocurrencia dislate alguno en las sentencia atacadas, poniendo de presente con sus alegaciones, en primer lugar, una desatenta o equivocada lectura de las decisiones que cuestiona, y en segundo, el absoluto desconocimiento de la jurisprudencia en temas tan decantados como el relativo al cambio nomen juris del delito de peculado por extensión, en modalidad de apropiación, contemplado en el Decreto ley 100 de 1980 (artículos 133 y 138), por el de abuso de confianza calificado con el que pasó a denominarse en la Ley 599 de 2000.
Obsérvese, además, el equivocado orden de proposición de los cargos, pues si con el segundo reproche aspiraba a la nulidad de la actuación, éste debió proponerlo como principal, y como subsidiaria la primera réplica, dado que con la misma aboga por el reconocimiento de una pena sustitutiva que según ella no le fue otorgada a su prohijado por falta de aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 2.1.
El cargo segundo, en el que la recurrente demanda la nulidad de la actuación porque, palabras más palabras menos, su prohijado fue condenado con base en una Ley que no estaba vigente al tiempo de los hechos —ocurridos entre 1997 y 1999—, esto es, por la conducta punible de abuso de confianza calificado descrita en la Ley 599 de 2000, artículo 250, no encuentra correspondencia con un vicio in procedendo o de actividad, sino con uno in iudicando o de juicio jurídico, en la medida en que la libelista también asegura que eran las disposiciones del Decreto Ley 100 de 1980, artículos 358 y 359, las llamadas a regir la adecuación típica de la conducta atribuida a su representado, luego, desde tal perspectiva lo que debió denunciar fue la indebida aplicación de aquella y la falta de aplicación de éstas.
No obstante, así, en gracia de hacer prevalecer lo sustancial sobre lo formal, se aceptara que éste último era el sentido del cargo que pretendía postular la actora, el desacierto es mayúsculo, como ya se anunció, porque tal y como se indica en el fallo de primer grado, integrado al de segunda instancia por el principio de unidad jurídica inescindible, la conducta de los acusados se adecuaba al delito de peculado por extensión, en modalidad de apropiación, como reiteradamente se lo hizo saber a los acusados el revisor fiscal de “ COOPSACOC E.S.S. ”, en los varios informes que presentó al percatarse de las irregularidades en las que estaban incursos en el manejo del presupuesto de la cooperativa.
Siendo ello así, si el proceder delictivo de los enjuiciados, atendida la fecha de los hechos, en principio, se ubicaba en el tipo penal de peculado por extensión en modalidad de apropiación, descrito en los artículos 138 y 133 del Decreto Ley 100 de 1980, reprimido con una pena que oscilaba entre 6 y 15 años de prisión, por la cuantía a la que ascendió la exacción, acertada fue la decisión del a-quo, confirmada en segunda instancia, de condenarlos con base en la sanción prevista para el delito de abuso de confianza calificado —prisión de tres (3) a seis (6) años—, nombre con el que en la Ley 599 de 2000 pasó a denominarse aquél comportamiento (artículo 250), máxime que por esta conducta punible se había elevado el respectivo pliego de cargos.
Y es que desde la época de la calificación del mérito del sumario la discusión que desacertadamente intenta proponer la recurrente, ya se encontraba resuelta por la jurisprudencia, en los siguientes términos: “ El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.
Obsérvese: ” El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: ” “Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” ” Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: … ” “3.
Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.” ” Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:..
“2. Sobre bienes del Estado.” “ Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. ” La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: ” “Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública.” … ” “El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente." ” Como la misma conducta, ontológicamente considerada, fue recogida bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, con la circunstancia genérica de agravación prevista para cuando la apropiación afecta bienes del Estado, en los artículos 250 y 267 del nuevo Código Penal, a esta normatividad debe estarse, siempre que resultare favorable ” Lo expuesto es suficiente para concluir la inadmisión del reproche. 2.2.
En cuanto al primer cargo, la falta de seriedad en la propuesta es ostensible, ya que invocando la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, acerca de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, la demandante injustificadamente solicita casar el fallo para conceder ese beneficio, sin percatarse que en el fallo de primer grado, numeral sexto de la parte resolutiva, en armonía con el estudio hecho en las consideraciones, se otorgó a todos los condenados la gracia en cuestión, pronunciamiento que fue avalado en su integridad en la sentencia de segunda instancia. La anterior precisión releva a la Sala de ahondar en mayores argumentos para evidenciar lo infundado de la queja, aspecto que de suyo la condena a su inadmisión. 2.3.
Frente a un alegato de tan precario alcance e insubsanable falta de rigurosidad, es necesario insistir en que el recurso de casación en esencia es un juicio lógico jurídico, de delicada argumentación y crítica vinculante, que se emite acerca de la legalidad de la sentencia, y por ello no puede entenderse como instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria, limitada y excepcional.
Los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción, ha sido dicho por la Corte, en cualquier régimen gobiernan la casación. Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica.
La inobservancia de esos requerimientos, impide la demostración clara y contundente de cualquiera de los yerros previstos por el legislador como motivo enervante del fallo, y veda a la Corte el estudio de los fundamentos fácticos o jurídicos de la sentencia atacada, pues en atención al principio de limitación, y dado el carácter rogado y dispositivo de la casación, las deficiencias del libelo no pueden ser enmendadas, ni asignarse otro sentido a la expresa pretensión del demandante, la cual debe tener un objeto preciso, claro, definido y coherente, regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a éstas, los cuales se deciden en una nueva sentencia, diversa en objeto y contenido de la proferida por los falladores de instancia. 3.
Finalmente no sobra precisar que la Sala no observa, con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, violación de derechos o garantías del procesado ALFREDO IZQUIERDO BARONA, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ALFREDO IZQUIERDO BARONA, de acuerdo con las razones plasmadas en el presente proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN No hay firma JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno original # 4, folios 952 a 967, y 1168 a 1201. � Cuaderno original # 6, folios 1527 a 1570. � Ídem, folios 1649 A 1663, 1685, 1693, 1695, 1699 a 1708. � Auto de 11 de marzo de 2003, Rad.
Nº 16188, y en igual sentido sentencia de 12 de octubre de 2006, Rad. Nº 23201, y 29 de febrero y 23 de abril de 2008, Rad. Nº 28987 y 23228, entre otras.