CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28580 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia Expediente: 28580 Acta No. 80 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AVIANCA S.A. contra sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de octubre de 2005, en el proceso promovido por GUSTAVO FORERO RESTREPO contra la empresa recurrente.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- GUSTAVO FORERO RETREPO convocó a proceso a Avianca, con el fin de que fuera condenada al pago de la pensión de jubilación de origen convencional a partir del 1° de abril de 1993, y a pagarle el mayor valor entre esa prestación y la de vejez a cargo del ISS. Como apoyo de su pedimento señaló que prestó servicios a la demandada entre el 6 de agosto de 1962 y el 30 de junio de 1993 cuando se retiró voluntariamente.

Fue afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca SINTRAVA y beneficiario de la convención colectiva vigente del 1° de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 1994, que en la cláusula 121 previó el derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores con treinta años de servicios continuos o discontinuos a la Sociedad y sin tener en cuenta la edad.

El ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 000485 de 4 de febrero de 1993, a partir del 30 de enero de ese año (Fls. 88 a 91 y 111). 2.- La empresa demandada en la contestación del libelo aceptó unos hechos y frente a otros manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y la innominada.

Adujo en su defensa que no había lugar al pago de la prestación convencional reclamada, dado que cuando el demandante se retiró de la empresa ya gozaba de la pensión de vejez reconocida por el ISS, y de acuerdo con la convención colectiva, la pensión de jubilación está a cargo de la empresa únicamente hasta cuando se reconozca la de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales (fls. 103 a 106). 3.- Mediante sentencia de 3 de agosto de 2004, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, condenó a Avianca al pago de la pensión convencional prevista en el artículo 121 de la convención colectiva vigente en la Empresa al momento del retiro, a partir del 1° de junio de 1993.

Señaló que esa prestación era compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS, y en consecuencia impuso el pago del mayor valor entre ambas prestaciones que fijó para el 1° de enero de 2004 en la suma de $71.120,48 (fls. 179 a 196). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de la parte demandada, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante fallo de 18 de octubre de 2005, confirmó el de primer grado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Juzgador Ad quem, que la relación contractual entre las partes tuvo vigencia entre el 6 de agosto de 1962 y el 30 de junio de 1993; lo anterior significa que a 1° de enero de 1967 cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cali, el actor contaba con menos de diez años de servicio y por lo tanto, su pensión está a cargo exclusivo del Instituto que efectivamente se la reconoció mediante Resolución N° 000485 de 4 de febrero de 1993, a partir del 30 de enero de ese año. Luego citó jurisprudencia de esta Sala, concretamente la sentencia de 23 de septiembre de 1996, radicación N° 8723, dictada en un proceso contra la misma demandada.

Concluyó el Tribunal que el compromiso de la empresa al suscribir la convención colectiva no fue otro diferente, a reconocer al trabajador que cumpliera treinta años de servicio, su pensión de jubilación convencional hasta tanto el I.S.S. le reconociera la pensión de vejez, “para lo cual se comprometió incluso a continuar cotizando si era necesario, y como para entonces ya estaba consagrada la compartibilidad de la pensión pues es elemental que si el demandante reúne el requisito de los treinta años de servicio, contando 11 años y medio de servicio por lo menos a 1° de julio de 1992, debe ser beneficiado con la pensión de jubilación de carácter convencional, la que en este momento no es de cargo exclusivo de la entidad demandada por cuanto el actor sólo se desvinculó una vez fue pensionado por el I.S.S., situación que no le puede impedir percibir la mayor diferencia generada a su favor entre la pensión convencional que le debía pagar la empresa y la que le fue reconocida por el I.S.S., tal como lo dispuso el Juzgado de primera instancia”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Contra la anterior providencia la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y que en sede de instancia, revoque la de primer grado para absolver a AVIANCA de todos los cargos elevados en su contra.

Para tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por aplicación indebida de “los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo como consecuencia de la también aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 5°, parágrafo 1°, del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 2879 de 1985) y 18, parágrafo del Acuerdo 090 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de 1990)”.

Como errores evidentes de hecho señala: “1- No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula 121 de la convención colectiva de trabajo contempla el pago de una pensión temporal a cargo de Avianca y en favor de sus empleados, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en esa cláusula por parte de aquellos, pensión esta que solo rige en tanto el trabajador cumple con los requisitos reglamentarios para adquirir derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, momento a partir del cual cesa toda obligación para Avianca frente al susodicho trabajador pensionado por el ISS, salvo que éste se encuentre amparado por lo dispuesto en el ‘artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

“2.- Pese a que el Tribunal dio como probado que al señor Forero Restrepo le fue concedida la pensión de vejez por el ISS a partir del 30 de enero de 1993 (o sea mientras era empleado de Avianca) y que su vínculo laboral con la empresa terminó el 30 de junio de 1993, dar por demostrado, sin estarlo, que Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca debía reconocerle al dicho señor Forero la pensión prevista por la cláusula 121 de la mencionada convención colectiva de trabajo.

“3. En consecuencia, dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca debe pagarle a Forero Restrepo una pensión compartida con la de vejez, otorgada por el ISS a Forero”. Como pruebas mal apreciadas enuncia la Resolución 000485 de 1993 del ISS (fl. 107, cdno. 1) y la convención colectiva de trabajo vigente en Avianca al 30 de junio de 1993, en especial la cláusula 121 (fls. 2 a 81, cdno. 1).

En el desarrollo del cargo sostiene el casacionista que cuestiona la conclusión del Tribunal en el sentido de que “a pesar de estar pensionado por la Seguridad Social, el señor Forero tenga derecho a la pensión consagrada en el artículo 121 de la convención colectiva de trabajo firmada por Avianca y su sindicato para la vigencia comprendida entre julio de 1992 y julio de 1994 ”.

Asevera que de conformidad con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, “quienes tuviesen menos de 10 años de servicio en una empresa, quedaron sujetos de manera incondicional y absoluta a los reglamentos expedidos por la Seguridad Social para el riesgo de vejez. O sea que al cumplir el número de cotizaciones y la edad exigida por el dicho reglamento para pensionarse por vejez, tienen derecho a ese beneficio y el Instituto de Seguros Sociales subroga totalmente en la atención del dicho riesgo al patrono o a los patronos que hubieran sido cotizantes –Y una vez ocurrida la aludida subrogación, la empresa o patrono queda liberado de toda responsabilidad frente al trabajador pensionado por vejez”.

Dentro del anterior marco jurídico dice el impugnante debe abordarse la controversia y en cuanto el cargo se orienta por la vía fáctica, transcribe la cláusula 121 de la convención colectiva de trabajo, y sostiene que como el trabajador sólo llevaba un poco más de cuatro años al servicio de la Compañía, al entrar en vigencia el Acuerdo 224 de 1966, es claro que “al señor Forero no lo cobijaba la excepción cobijada por los citados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), en la medida en la que no tenía en su haber los 10 o 15 o más años exigidos para hacerse acreedor al derecho a que su pensión definitiva fuese compartida”.

Más adelante destaca que “la dicha cláusula 121 incluye en su texto una mención expresa al ‘artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales’ (f. 69, c1), advirtiendo que la empresa seguirá cotizando al ISS hasta que el trabajador alcance el lleno de los requisitos exigidos para obtener su pensión de vejez y lo cual obviamente se refiere a aquellos empleados que tuviesen 15 años o más de servicios, de modo tal que, por exclusión, todos los que no cumplieran con esa condición se regirán por el reglamento general del ISS o, salvo los que tuvieran 10 o más años de servicios, amparados por el artículo 61 del Reglamento.

Ninguno de estos es el caso de Forero Restrepo quien, se insiste, sólo tenía algo más de 4 años de antigüedad al servicio de Avianca cuando el ISS asumió en Cali el riesgo de vejez y, por ende, sólo tendría derecho a la pensión de vejez otorgada por el ISS el dicho señor Forero. “Adicionalmente, la susodicha cláusula 121 prevé una situación eminentemente temporal, que transcurre entre el momento en el que el trabajador llegue a 30 años de labores, sin importar la edad, y la fecha en que dicho trabajador cumpla los requerimientos legales para acceder a la pensión de vejez del ISS.

O sea que esta cláusula sólo establece una pensión puente entre el servicio activo en la empresa y el disfrute de la pensión de vejez, otorgada por el ISS”. Por último aduce el recurrente que “el caso de Forero Restrepo no era susceptible de ser regulado por la citada cláusula 121, en consideración a que cuando éste solicitó su aplicación ya ser encontraba pensionado por el ISS, de forma tal que no había lugar a la mencionada prebenda de recibir una pensión temporal de la empresa mientras alcanzaba la definitiva y vitalicia del ISS, con la cual ya contaba de tiempo atrás”.

El opositor por su lado aduce que la pensión prevista en la cláusula 121 de la convención colectiva de Avianca no era una pensión temporal y además, fue consagrada con vocación de se compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El tema central de la controversia tal como lo plantea el recurso, gira en torno al alcance de la subrogación respecto de una pensión cuyo carácter convencional no se discute y que el Tribunal concedió entendiendo que de aquélla se deriva para la demandada la obligación de cubrir el mayor valor existente entre la prestación extralegal y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

Para el impugnante el Juzgador Ad quem incurre en yerro fáctico porque la subrogación entiende que debe ser total, puesto que al haber sido el demandante pensionado por el ISS, quedaba por fuera del beneficio pensional dispuesto en la cláusula 121 de la convención colectiva de trabajo. De las dos pruebas atacadas en el recurso como erróneamente apreciadas en el fallo gravado, la única que puede resolver la controversia es la convención colectiva de trabajo vigente al momento del retiro del actor, que fija los términos en los que se concede la pensión de jubilación. El referido texto convencional reza: “CLAUSULA 121: La empresa concederá pensión de jubilación a aquellos trabajadores que cumplan durante la vigencia de la presente convención treinta años (30) años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley.

Para tener derecho a esta pensión, el trabajador deberá tener cumplidos 11 años y medio de servicios o más, el 1° de julio de 1992. “En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

“Quienes al 1° de julio de 1992 tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación, conservarán obviamente su derecho”. En criterio de la Sala, la interpretación que hace el Sentenciador de segundo grado de la cláusula 121 de la convención no constituye error ostensible, por cuanto este es uno de los entendimientos razonables que pudieran derivarse de dicha norma convencional.

Además, no logra el censor demostrar la existencia en el texto convencional, de ninguna expresión que indique que se hubiere pactado entre la empresa y el Sindicato la temporalidad de la pensión convencional allí otorgada. A propósito, conviene rememorar la decisión de la Sala de 27 de marzo de 1998, radicación 10329, dictada en un proceso contra la misma demandada, donde frente a una cláusula de convención colectiva anterior que contenía idéntica previsión a la del inciso segundo de la cláusula 121 en comento, expuso que no es posible colegir de dicho texto que la pensión que allí se consagra no sea compartida con la de vejez del ISS.

Dijo textualmente la Corte en esa oportunidad: “2. A partir de la determinación del origen convencional de la pensión de jubilación que la demandada le reconoció al demandante, la sentencia del Tribunal que dispuso la compartibilidad de esa prestación no puede catalogarse como manifiestamente equivocada, pues se atiene a lo estipulado en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año –norma de seguridad social aplicable al caso—, en razón a que fue durante su vigencia que el actor adquirió el derecho a acceder al crédito pensional en torno al cual discurre la contención. “En efecto, el precepto referido dispone: ‘Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. ‘La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de la que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. ‘Parágrafo 1º Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. ‘Parágrafo 2º.

Las pensiones de jubilación a las que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00), moneda corriente, o superior.’ “Por lo tanto, tal como lo expuso la Corte en su sentencia del 11 de septiembre de 1996, número de radicación 8634: “(…) De la anterior norma, específicamente de su inciso primero, se deduce que el reconocimiento pensional de origen convencional que la reclamada efectuó a la trabajadora demandante, impone a aquella la obligación de pagarle a ésta el mayor valor existente entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por la empleadora, pues además la convención colectiva de trabajo de la que surge el crédito pensional jubilatorio a favor de la trabajadora ( ), no dispone en su cláusula ciento cincuenta, de manera expresa, que dicha prestación no será compartida con el ISS ( ).” Por las razones anteriores, el cargo no prospera.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de octubre de 2005, en el proceso seguido por GUSTAVO FORERO RESTREPO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. - AVIANCA S.A..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria