21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28571 LUZ ADIELA HOLGUÍN CORRALES VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28571 Acta No.19 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 7 de octubre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por LUZ ADIELA HOLGUÍN CORRALES contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES LUZ ADIELA HOLGUÍN CORRALES reclamó el pago del monto real de la pensión de jubilación, previa actualización del salario base de liquidación, con fundamento en el IPC, previo descuento de las sumas cuyo pago se demuestre; los intereses moratorios, la indexación, junto con las costas del proceso. Afirmó que laboró para el Banco demandado, entre el 1° de febrero de 1963 y el 30 de junio de 1993, siendo el último salario integrado de $395.518; que el 10 de junio de 1993 se surtió audiencia de conciliación con el Banco, sin que se hubiera pactado sobre la pensión de jubilación; que mediante Resolución 089 del 10 de abril de 1996, el BANCO le reconoció la pensión, pero ignoró el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no actualizarle el ingreso base de liquidación, y que agotó la vía gubernativa.

El Banco se opuso a las pretensiones de la actora; admitió los extremos de la vinculación, la celebración de la conciliación, el reconocimiento de la pensión conforme a las disposiciones vigentes en su momento, pero aclaró que no se trató de pensión de vejez, por lo que no es aplicable la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de carencia de acción, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cosa juzgada (fls. 81 a 84).

La primera instancia terminó con sentencia del 28 de mayo de 2004 (fls.96 a 114), mediante la cual el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá, declaró que el Banco debió actualizar el salario base de liquidación, y lo condenó a reconocer y pagar a la actora $3.215.633.32 por saldos insolutos del 1° de mayo de 2000 al 7 de febrero de 2001; las diferencias pensionales indexadas, del 8 de febrero al 31 de diciembre de 2001, las del 2002, y del 2004 hasta el 28 de mayo, las de las mesadas adicionales, los incrementos legales, y los reajustes que la pensión de vejez vaya efectuando el ISS; así mismo, a pagarle el mayor valor entre la pensión legal reconocida y la de vejez del ISS, junto con las costas (fls. 96 a 114).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Banco, el ad quem, mediante providencia del 7 de octubre de 2005 (fls. 128 a 147), modificó la de primer grado, para reducir el valor de los saldos insolutos de mesadas del 1° de mayo de 2000 al 7 de febrero de 2001, a $2.542.381.20; que debe pagarle las diferencias pensionales que resulten entre el 8 de febrero de 2001 hasta mayo de 2004, las que se causen con posterioridad como consecuencia de la compartibilidad, actualizadas con el IPC; la confirmó en lo demás, sin costas en la alzada.

Se refirió a varias posiciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con el reajuste de la base salarial de la primera mesada pensional, reprodujo apartes de las del 7 de marzo de 2003, radicación 19.327, y del 14 de julio de 2004, sin indicar su radicación. Añadió, que en el presente caso debía precisarse, en primer lugar, la naturaleza de la pensión de jubilación otorgada por el Banco, y para ello debía tomarse en cuenta que la demandante laboró, entre el 1° de febrero de 1963 y el 30 de junio de 1993, es decir, por un período superior a 20 años, siendo por ello "ineluctable" la condición de trabajadora oficial que ostentaba a la fecha en que se retiró del Banco, dado que para 1993, su empleador ostentaba la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y por lo mismo, la pensión debía regirse por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del 1848 de 1969, así como por la Ley 33 de 1985, que permite jubilarse a aquellos trabajadores que cumplen 20 años de servicio, y que con posterioridad a su retiro arriben a la edad prevista en dichas disposiciones, aspectos que otorgan a la pensión concedida, el rango de legal, y no de extralegal o convencional, como pudiera pensarse por el compromiso del Banco en la conciliación, de otorgársela al cumplimiento de 50 años de edad.

Respecto al tema de la naturaleza legal de las pensiones otorgadas por el Banco, en condiciones similares a la de la demandante, copió apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 13 de febrero de 2003, radicación 20085, y coligió que ello es viable en atención a lo preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2°, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que la trabajadora llevaba más de 15 años de servicio, cuando entró en vigencia la disposición indicada, lo que hacía aplicable el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o 1° del Decreto 1848 de 1969.

Sostuvo que reunido el primer requisito de la actualización de la base salarial, para liquidar la primera mesada pensional, halló que la pensión de la actora se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que alcanzó la edad de 50 años el 8 de febrero de 1996, y la ley empezó su vigencia en dicho tema, a partir del 30 de junio de 1995, por lo cual procedía aplicar el sistema de actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, en los términos del artículo 36 de la referida ley, tal como lo aplicó el a quo, conforme al sistema empleado por esta Sala de la Corte, en sentencia de 19 de octubre de 2002, sin precisar su radicación. Anotó que al resultar la mesada superior al salario mínimo legal vigente para 1997, debía ser incrementada anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, descontando los valores de las mesadas prescritas.

Precisó que le asistía razón al apelante, en cuanto a que frente a las diferencias insolutas reconocidas, no procedía una nueva indexación, dado que el salario base de liquidación había sido objeto de actualización, y la pensión reconocida con el reajuste anual del IPC, por lo que otra implicaría un tercer reajuste; que por ello, descontada la indexación liquidada de más, las sumas a pagar eran de $2.177.337.30 para el primer año, y $365.043.90 para el segundo año, para un total de $2.542.381.20.

En torno a la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, sostuvo que la demandante estuvo afiliada al ISS, reprodujo apartes de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 29 de julio y 10 de noviembre de 1998, sin precisar su radicación, estableció los valores de las mesadas de jubilación y de vejez, y concluyó que se presentaban diferencias por mayor valor, que el Banco quedaba obligado a seguir pagando, a partir del 2001.

Para terminar, sostuvo que, no obstante estar de acuerdo con el reconocimiento del mayor valor, entre las pensiones de jubilación y de vejez, no lo estaba respecto a la indexación de las indicadas diferencias, por haberse aplicado ésta al salario base de liquidación, y a los reajustes legales que operaron sobre cada una de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo contrario implicaría una triple actualización de las diferencias reconocidas y casadas a cargo del Banco.

En cambio, dispuso que las sumas a deber por diferencias o mayor valor, fueren pagadas por la parte demandada, de conformidad con el IPC, desde la fecha de su causación hasta su pago efectivo, en consideración a que fueron valores dejados de pagar oportunamente, y que cuando se reciben tiempo después, no equivalen al mismo valor que tendrían, de haberse recibido o liquidado a tiempo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se “case parcialmente la sentencia, en cuanto ordenó indexar el monto de la base para liquidar la pensión inicial”, y que, en sede de instancia, se revoque en su integridad el fallo del a quo, absolviendo al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, que se case parcialmente la decisión del ad quem, “en cuanto ordenó pagar un excedente entre la pensión pagada por el Banco y la cubierta por el ISS, a partir del 8 de febrero de 2001, y de ahí en adelante por efecto de la compartibilidad declarada, para que en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado, para condenar a pagar sólo los $2.542.381.20 debidos entre el 1° de mayo de 2000 y el 7 de febrero de 2001, y declarar que no hay lugar a pago de diferencia por parte del Banco, pues la pensión del ISS es mayor que la que le correspondería cancelar al Banco”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar: " directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1° y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649,1530,1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988, 5° de la Ley 4 de 1976, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 145 del C.P.L., 90 y 368 del C.P.C., 228 de la Constitución Nacional".

Afirma que la violación se produjo sin consideración a los hechos del proceso, ni a la valoración de las pruebas allegadas; que la discrepancia radica en el entendimiento que el ad quem le dio a las disposiciones enlistadas, que lo llevaron a indexar el promedio devengado por el demandante, en el último año de servicios; que el criterio expuesto en la sentencia de esta Sala de la Corte, de 7 de marzo de 2003, que sirvió de apoyo de la decisión del ad quem, no está de acuerdo con la mayoría de votos, como aparece en la 11818, de 18 de agosto de 1999, también de la Corte, en la que luego de un detenido y extenso análisis jurídico, concluyó que no procedía la corrección monetaria de la base citada.

Agrega que, entonces se incurrió en error "iuris in iudicando" al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde, de acuerdo a el criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional. Que no se le puede dar efecto retroactivo a la Ley 100 de 1993, máxime que la demandante se retiró el 30 de junio de 1993, y la pensión le fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

LA OPOSICIÓN Advierte que el fallo consulta la ley y la realidad probatoria, toda vez que se busca la justicia económica, dado que el salario base de liquidación es un factor al cual es acreedora por todo el tiempo trabajado, y no recibir la primera mesada al instante, sino años después; que de allí la súplica de revaluación del ingreso base de liquidación. Copia varios apartes de esta Sala, de 29 de noviembre de 2005, radicado 25404, y de la Constitucional.

SE CONSIDERA Para definir el cargo, y como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existió discusión en cuanto a que la actora empezó a laborar el 1° de febrero 1963 y, se desvinculó el 30 de junio de 1993, que a la fecha de vigencia de la Ley 33 de 1985, llevaba más de 15 años de servicio, y cumplió 50 de edad el 8 de febrero de 1996.

En ese orden, la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, al aplicar esa preceptiva resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular (Ver por ejemplo sentencia 24776, del 25 de abril de 2006).

Es así, que en este caso el aludido régimen de transición garantizó a la demandante una pensión con la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en la normatividad precedente a la Ley 33 de 1985, esto es, la Ley 6ª de 1945, en la cual se consagró la jubilación para las mujeres con 50 años de edad, 20 de servicios y 75% del salario correspondiente al último año laborado; mientras que para liquidar el ingreso base de liquidación, corresponde tener en cuenta el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme con el cual “el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En consecuencia, el juzgador no incurrió en la infracción denunciada; además que no sobra señalar que en este caso no se objetó el procedimiento utilizado para la indexación y por lo tanto no es punto de revisión. Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola indirectamente: “ en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 19 del C. S. T., 8° de la Ley 153 de 1887, 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 71 de 1988, 5° de la Ley 4 de 1976, 75 del Decreto 1848 de 1969, 43 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, 90 y 368 del C. P. Civil, 145 del C. P. L. y 228 de la Constitución Nacional".

Señala que la enunciada violación legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1°. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida a la actora por el ISS, es superior a la que estaba obligado a pagar el Banco después de establecida la actualización del salario base de liquidación. "2°. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco está obligado a pagar un excedente de pensión después, del 8 de febrero de 2001, fecha en que el ISS reconoció pensión de vejez a la actora".

Señala como pruebas equivocadamente apreciadas, las Resoluciones 089 de 10 de abril de 1996 (fl.44) y 030599 de 2001, del ISS (fl.59), el informe del Banco de folio 57, los certificados del DANE y del Banco de la República (fls 93 a 95), y los certificados de la entidad demandada, sobre mesadas pagadas a la actora (fls.55, 64 y 65). En la demostración del cargo sostiene que si el Banco venía pagando una mesada de $588.590, cuando el ISS reconoció la pensión en $611.265, no hay diferencia a favor de la actora, dado que el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, sólo obliga a cubrir la diferencia, cuando la pensión pagada por el empleador es superior a la otorgada por dicho Instituto.

Este cargo no fue replicado. SE CONSIDERA Es cierto que mediante la Resolución 089 del 10 de abril de 1996 (folio 44), el Banco reconoció la pensión de jubilación a la actora, y que el ISS a través de Resolución No.030599 de 2001, (fl.59), igualmente le otorgó la de vejez, por mayor valor al que venía cancelando el Banco. Sin embargo, se observa que el ad quem tuvo en cuenta esos hechos, pero confirmó la decisión del juzgado, referente a la actualización de la base salarial para liquidar la pensión reconocida por el Banco, con lo cual el valor de la mesada a cargo del empleador resultó superior a la otorgada por el ISS, presentándose así el mayor valor, entre las dos prestaciones.

En consecuencia, no es más lo que debe señalarse para concluir que el sentenciador no incurrió en los desaciertos fácticos denunciados, en tanto que evidenció los hechos conforme se encontraban consignados en los documentos aludidos. Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de octubre de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por LUZ ADIELA HOLGUÍN CORRALES contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 28571 PONENTE: DR. CAMILO TARQUINO GALLEGO Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada del suscrito que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable cuando dicha prestación es del resorte exclusivo del empleador, como en este asunto, que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR.

Tal circunstancia la coloca por fuera de la estructura pensional de esa normativa, que obedece a un sistema contributivo y cuyas reglas especiales guardan coherencia con las obligaciones impuestas tanto a los afiliados como a las entidades administradoras. Es posible, excepcionalmente, ordenar una pensión de las contempladas en la Ley 100/93 a un no afiliado al sistema, en determinados eventos, como por ejemplo, en la hipótesis de mora del empleador en el pago de las cotizaciones o por omitir éste la afiliación. Mas, una pensión a cargo directo del empleador, extraña al régimen de cotizaciones del nuevo sistema, regulada por una ley derogada pero de aplicación ultractiva por ser indudablemente más favorable a la reclamante, como que obtuvo su derecho con 50 años de edad y no a los 55 como dispuso la Ley 100/93, no entra al ámbito de aplicación de ésta, en virtud del principio de unidad, como lo corrobora el art. 288 de la misma Ley 100.

En consecuencia, salvo el voto en este aspecto, porque debió prosperar el primer cargo. Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado PAGE 19