28567(09-08-06) — Corte Suprema

28567(09-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del 2004 (Rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114)”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Deviene viable confirmar la indexación de las sumas de dinero adeudadas a título de diferencias pensionales, con miras a remediar el efecto negativo que la pérdida del poder adquisitivo -los créditos laborales no satisfechos en su momento traen como consecuencia la necesaria actualización de lo adeudado, hasta el momento en que se cumpla de manera plena con la obligación- Tesis: «Sostiene el recurrente que no es procedente condenar a la indexación de lo adeudado por concepto de mesadas pensionales, pues a estas ya se les aplicó el reajuste establecido en la ley. Es cierto que a dichas mesadas se les aplicó el reajuste anual ordenado por la ley. Pero es pertinente aclarar, que se cumple con ese reajuste cuando las mesadas pensionales han sido canceladas oportunamente, es decir en sus respectivas mensualidades. En ese caso no es procedente ninguna actualización, por la sencilla razón que nada se adeuda. Pero en el sub lite lo ordenado por el Tribunal es la actualización de lo adeudado hasta el momento del pago, como consecuencia a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Son pues, dos situaciones distintas, el pago oportuno de las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos legales, y la condena a pagar un determinado número de mesadas pensionales ya causadas y no canceladas, al igual que su indexación, como consecuencia al retardo en el cumplimento de la obligación pensional. Por lo tanto, estamos en presencia de un crédito laboral no satisfecho en su momento, lo que trae como consecuencia la necesaria actualización de lo adeudado, hasta el momento en que se cumpla de manera plena con la obligación. No se equivocó el Tribunal cuando condenó a la indexación». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS - Diferencia entre el pago oportuno de las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos legales, y la condena a pagar un determinado número de mesadas pensionales ya causadas y no canceladas, al igual que su indexación PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «En cuanto a los descuentos por salud que el juez había autorizado hacer a la accionada de la deuda pensional, es pertinente anotar, que el Tribunal revocó ese punto “teniendo en cuenta que el demandante no ha gozado de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, porque la entidad no ha efectuado las respectivas cotizaciones por el lapso en que ostenta la calidad de pensionado” (Folio 32). Efectivamente no existe el derecho a descontar una suma que no fue desembolsada, ora porque no existía la obligación de cotizar durante el tiempo que el demandante no tenía la calidad de pensionado, ora porque no se efectuaron efectivamente y no se contaba con la cobertura en salud, -para el tiempo transcurrido entre el 2 de diciembre de 2003, a partir de la cual se condenó a pagar la pensión de jubilación, y el día en que de manera efectiva se inicie el pago de la pensión. Lo anterior no se opone a afirmar que el demandante tiene el carácter de afiliado a la seguridad social y como tal la obligación de pagar las cotizaciones para salud, de conformidad con las normas pertinentes, a partir del momento en que adquirió la calidad de pensionado y se inicie el pago de las respectivas mesadas pensionales. Finalmente, como el actor se encontraba afiliado al ISS, el Tribunal precisó, que la pensión estaría a cargo del demandado hasta cuando dicho instituto asuma esa prestación social, pero para ello es condición necesaria que el Banco continúe realizando las cotizaciones para el riesgo de vejez, hasta cuando se cumpla con los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS. Por lo dicho, tampoco se equivocó el Tribunal en estos aspectos, no violó la ley y en consecuencia el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del 2004 (Rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Sostiene el recurrente que no es procedente condenar a la indexación de lo adeudado por concepto de mesadas pensionales, pues a estas ya se les aplicó el reajuste establecido en la ley. Es cierto que a dichas mesadas se les aplicó el reajuste anual ordenado por la ley. Pero es pertinente aclarar, que se cumple con ese reajuste cuando las mesadas pensionales han sido canceladas oportunamente, es decir en sus respectivas mensualidades. En ese caso no es procedente ninguna actualización, por la sencilla razón que nada se adeuda. Pero en el sub lite lo ordenado por el Tribunal es la actualización de lo adeudado hasta el momento del pago, como consecuencia a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Son pues, dos situaciones distintas, el pago oportuno de las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos legales, y la condena a pagar un determinado número de mesadas pensionales ya causadas y no canceladas, al igual que su indexación, como consecuencia al retardo en el cumplimento de la obligación pensional. Por lo tanto, estamos en presencia de un crédito laboral no satisfecho en su momento, lo que trae como consecuencia la necesaria actualización de lo adeudado, hasta el momento en que se cumpla de manera plena con la obligación. No se equivocó el Tribunal cuando condenó a la indexación. En cuanto a los descuentos por salud que el juez había autorizado hacer a la accionada de la deuda pensional, es pertinente anotar, que el Tribunal revocó ese punto “teniendo en cuenta que el demandante no ha gozado de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, porque la entidad no ha efectuado las respectivas cotizaciones por el lapso en que ostenta la calidad de pensionado” (Folio 32). Efectivamente no existe el derecho a descontar una suma que no fue desembolsada, ora porque no existía la obligación de cotizar durante el tiempo que el demandante no tenía la calidad de pensionado, ora porque no se efectuaron efectivamente y no se contaba con la cobertura en salud, -para el tiempo transcurrido entre el 2 de diciembre de 2003, a partir de la cual se condenó a pagar la pensión de jubilación, y el día en que de manera efectiva se inicie el pago de la pensión. Lo anterior no se opone a afirmar que el demandante tiene el carácter de afiliado a la seguridad social y como tal la obligación de pagar las cotizaciones para salud, de conformidad con las normas pertinentes, a partir del momento en que adquirió la calidad de pensionado y se inicie el pago de las respectivas mesadas pensionales. Finalmente, como el actor se encontraba afiliado al ISS, el Tribunal precisó, que la pensión estaría a cargo del demandado hasta cuando dicho instituto asuma esa prestación social, pero para ello es condición necesaria que el Banco continúe realizando las cotizaciones para el riesgo de vejez, hasta cuando se cumpla con los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS. Por lo dicho, tampoco se equivocó el Tribunal en estos aspectos, no violó la ley y en consecuencia el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28567 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 28567 Acta No. 57 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por GERARDO CERQUERA DÍAZ contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco con el fin de que se le condene a pagarle la pensión de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2003, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad y hasta cuando el I.S.S. asuma esta prestación social. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el demandado desde el 1 de febrero de 1969 hasta el 30 de junio de 2001, en calidad de trabajador oficial pues el Banco era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional.

Cuando se promulgó la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio al Banco y el 1 de febrero de 1989 había trabajado 20 años. Por ello y de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a recibir su pensión de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2003, pues nació el día 8 de diciembre de 1948. Su última remuneración fue de $1´327.735,00 pesos más las primas extralegales.

El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos la mayoría de los hechos, pero aclaró que no le corresponde pagar las acreencias laborales que reclama el demandante. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, cosa juzgada y petición antes de tiempo.

Mediante sentencia del 5 de octubre de 2004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva condenó al Banco Popular “ A RECONOCER Y PAGAR AL SEÑOR GERARDO CERQUERA DIAZ, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A PARTIR DEL “9 de diciembre del 2003” y hasta tanto el ISS, asuma esta prestación social, en cuantía de ($1´146.911.25) valor que será siguiendo actualizado anual y periódicamente como lo establece el artículo 14 de la Ley 100/93.

SEGUNDO. DECLARAR QUE LA ANTERIOR CONDENA va hasta cuando él (sic) actor, reuna (sic) los requisitos establecidos por el ISS, para acceder a la pensión de vejez, fecha a partir de la cual, corresponderá a ésta última entidad asumirla, desde ese momento en adelante, estará a cargo del Banco Popular S.A., sólo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación con sus reajustes y el monto de la prestación pagada por el Seguro.

TERCERO. AUTORIZAR AL BANCO POPULAR S.A., descontar del valor de las mesadas pensionales adeudadas al actor, el porcentaje de las cotizaciones que para salud corresponde.” (Folios 216 y 217). Además, declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y le impuso a esta las costas de la instancia. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en sentencia del 9 de septiembre de 2005, modificó el punto primero de la sentencia del juzgado, y señaló que la pensión se debe pagar a partir del 8 de diciembre de 2003 y la mesada pensional para el 2005 asciende a la suma de $1´586.646.

Condenó al Banco a pagar la suma de $39´463.571 por concepto de mesadas pensionales indexadas causadas desde el 8 de diciembre de 2003 hasta septiembre de 2005 y agregó que a partir de la fecha de la sentencia las mesadas que se sigan causando deberán indexarse hasta cuando se verifique el pago definitivo. Revocó el punto tercero y confirmó los demás. Consideró, el Tribunal, en cuanto interesa al recurso de casación, que como el actor el 1 de febrero de 1989 tenía 20 años de servicios al Banco, consolidó desde ese año su situación jurídica, quedándo pendiente solamente el cumplimiento de la edad para hacer exigible su pensión. Es decir, que se ha de tener en cuenta el régimen aplicable a él antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a sea la Ley 33 de 1985, pues era un servidor público.

De conformidad con el artículo 1 de dicha ley, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a 55 años de edad tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. Como el demandante cumple con esos requisitos tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en las disposiciones de la Ley 33 de 1985.

En cuanto a la privatización del Banco, precisó, que como esta se dio muchos años después de que el demandante cumplió los 20 años de servicios, dicho hecho no puede alegarse para desconocer la conclusión anterior, como lo ha advertido esta Corporación. En relación con los descuentos para salud, señaló que como el demandante no ha gozado de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en atención a que la entidad no ha efectuado las respectivas cotizaciones por el lapso en que ostenta la calidad de pensionado, no hay lugar a ordenar tal descuento.

Finalmente, sostuvo, que ante el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y como no era factible imponer el pago de intereses moratorios, es procedente condenar a la actualización de lo adeudado, con base en el índice de precios al consumidor III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “ case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, revoque el (sic) a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y, en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Cerquera Díaz, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto condenó al Banco Popular a actualizar al momento del pago, con base en el IPC certificado por el DANE, la suma de $39.463.571 adeudada por concepto de reajuste de mesadas pensionales y revocó la autorización a la entidad para descontar, del valor de las mesadas adeudadas, el porcentaje de las cotizaciones que para salud corresponde.

Lo anterior con el fin de que, una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia, disponga que no hay lugar a actualizar al momento del pago la suma de $39.463.571 adeudada por concepto de reajuste de mesadas pensionales y confirme el numeral tercero del fallo del a-quo. A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969,2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” (folio 13 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, manifiesta que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la transformación de la sociedad demandada y la afiliación del actor al ISS. Advierte que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen a aplicar a sus servidores y en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el actor, el régimen pertinente es el privado y no el de los empleados oficiales.

Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Afirma que, la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre ellas las pensionales, al no establecer ninguna excepción. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, que en el presente caso es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales.

Agrega, que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y estarían asimilados a trabajadores particulares. Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.

Como el actor cumplió el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 Concluye que “Si al señor Gerardo Cerquera Díaz, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del (sic) correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene” No hubo escrito de oposición. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del 2004 (Rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

“SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 153, 157, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993 y artículos 5º, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, artículos 3º y 5º del Decreto Reglamentario 510 del mismo año y 43 de la Ley 789 de 2002, y viola también por la vía directa en el concepto de interpretación errónea el artículo 14 de la misma Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1614 del Código Civil.” (Folio 19).

Alega que no es procedente la condena a la actualización al momento del pago, con base en el IPC certificado por el DANE, pues a las mesadas adeudadas ya se les aplicó el reajuste establecido en la ley, es decir que la pensión fue actualizada cada año. En cuanto al porcentaje de las cotizaciones para salud, considera que al pertenecer el demandante al régimen contributivo en salud debe aportar con el sistema, sin tener en cuenta el hecho de no haber gozado de unos servicios.

Finalmente, señala, que al ordenar la compartibilidad de la pensión, se obliga al demandado, aún cuando así no lo diga expresamente el fallo, a realizar cotizaciones al sistema general de pensiones desde la fecha en que el Tribunal determinó la condición de pensionado del demandante. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Sostiene el recurrente que no es procedente condenar a la indexación de lo adeudado por concepto de mesadas pensionales, pues a estas ya se les aplicó el reajuste establecido en la ley.

Es cierto que a dichas mesadas se les aplicó el reajuste anual ordenado por la ley. Pero es pertinente aclarar, que se cumple con ese reajuste cuando las mesadas pensionales han sido canceladas oportunamente, es decir en sus respectivas mensualidades. En ese caso no es procedente ninguna actualización, por la sencilla razón que nada se adeuda.

Pero en el sub lite lo ordenado por el Tribunal es la actualización de lo adeudado hasta el momento del pago, como consecuencia a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Son pues, dos situaciones distintas, el pago oportuno de las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos legales, y la condena a pagar un determinado número de mesadas pensionales ya causadas y no canceladas, al igual que su indexación, como consecuencia al retardo en el cumplimento de la obligación pensional.

Por lo tanto, estamos en presencia de un crédito laboral no satisfecho en su momento, lo que trae como consecuencia la necesaria actualización de lo adeudado, hasta el momento en que se cumpla de manera plena con la obligación. No se equivocó el Tribunal cuando condenó a la indexación. En cuanto a los descuentos por salud que el juez había autorizado hacer a la accionada de la deuda pensional, es pertinente anotar, que el Tribunal revocó ese punto “teniendo en cuenta que el demandante no ha gozado de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, porque la entidad no ha efectuado las respectivas cotizaciones por el lapso en que ostenta la calidad de pensionado” (Folio 32).

Efectivamente no existe el derecho a descontar una suma que no fue desembolsada, ora porque no existía la obligación de cotizar durante el tiempo que el demandante no tenía la calidad de pensionado, ora porque no se efectuaron efectivamente y no se contaba con la cobertura en salud, -para el tiempo transcurrido entre el 2 de diciembre de 2003, a partir de la cual se condenó a pagar la pensión de jubilación, y el día en que de manera efectiva se inicie el pago de la pensión. Lo anterior no se opone a afirmar que el demandante tiene el carácter de afiliado a la seguridad social y como tal la obligación de pagar las cotizaciones para salud, de conformidad con las normas pertinentes, a partir del momento en que adquirió la calidad de pensionado y se inicie el pago de las respectivas mesadas pensionales.

Finalmente, como el actor se encontraba afiliado al ISS, el Tribunal precisó, que la pensión estaría a cargo del demandado hasta cuando dicho instituto asuma esa prestación social, pero para ello es condición necesaria que el Banco continúe realizando las cotizaciones para el riesgo de vejez, hasta cuando se cumpla con los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS.

Por lo dicho, tampoco se equivocó el Tribunal en estos aspectos, no violó la ley y en consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 23 de septiembre de 2005, en el proceso seguido por GERARDO CERQUERA DÍAZ contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria