CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 28560 INADMISIÓN.6( Alvaro Sanint Peláez República de Colombia z Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N°033 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO SANINT PELÁEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 19 de junio de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, el 13 de febrero de 2007, y lo condenó a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de ochenta y cinco millones ochocientos cincuenta y ocho mil pesos m/c ($85.858.000.00) y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador. 2 Rad. 28560 INADMISIÓN Alvaro Sanint Peláez República de Colombia - j Corte Suprema de Justicia HECHOS El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: "A través de la denuncia penal presentada por la Dra. ANA MILENA SALAZAR MEDINA, en calidad de funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de esta ciudad, ante la Oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, contra ÁLVARO SANINT PELÁEZ, en calidad de Gerente y Representante Legal de la Sociedad Construcciones del Sur Ltda., se tuvo conocimiento que esta persona tenía la obligación de consignar lo correspondiente a retención en la Fuente o el Impuesto a las Ventas IVA, durante el año 1997 — periodo 12 cuyo saldo correspondía a $85.858.000 y para lo cual la Administración de Impuestos Nacionales — División de Cobranzas, le hizo llegar el cobro de la obligación mediante aviso de cobro Deudas Penalizables No. 10999 de noviembre 30 de 1.999, sin embargo, el denunciado se sustrajo al cumplimiento de tal obligación".

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Sesenta y Nueve de la Unidad II de Patrimonio Económico de Cali, el 11 de junio de 2002, acusó a Álvaro Sanint Peláez por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador. 2. El Juzgado Once Penal del Circuito de Cali, el 13 de febrero de 2007, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó al procesado a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de ochenta y cinco 3 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia t‘..310 -"Pt • / Corte Suprema de Justicia millones ochocientos cincuenta y ocho mil pesos m/c ($85.858.000.00) y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, el 19 de junio de 2007, al desatar el recurso, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación excepcional. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica del procesado, con base en la causal primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El defensor, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial por "EXCLUSIÓN EVIDENTE del artículo 32, numeral primero, del Código Penal (Artículo 32 de la Ley 599 del año 2000) y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 402 de la misma obra (Artículo 286 de la Ley 599 del año 2000), esto es, por haberse incurrido 4 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia I Corte Suprema de Justicia parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de CASACIÓN, consagrada en el numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Artículo 205 s.s de la Ley 600 del año 2000).

Aduce que el procesado contaba con una circunstancia de fuerza mayor que le impidió cumplir con su obligación tributaria. Así mismo, acota que la anterior "omisión se encuentra justificada por el incursionar de la guerrilla en el municipio de Jamundi" y del narcotráfico, lugar donde se hallaba el único proyecto de la sociedad que representaba Sanint y los cuales afectaron los ingresos y la actividad comercial, llevándolo a una crisis económica.

Después de conceptualizar sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, reitera el problema de guerrilla y narcotráfico que vive esa zona "roja" del país. De otro lado, manifiesta que la tesis de la fuerza mayor debe aceptarse como excluyente de responsabilidad, dado su estado de insolvencia y otras de orden económico consideradas como prioritarias.

Considera que en el "ACTUAR" de su defendido se dan los elementos constitutivos de la fuerza mayor y el caso fortuito, en forma simultanea y concurrente, reiterando que éstas son suficientes para eximirlo de responsabilidad, de lo contrario se estaría ante una "Responsabilidad Objetiva". ( 5 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Releez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Después de insistir sobre la responsabilidad objetiva y los artículos 2° y 12 de la Constitución Política, acota que uno de los eximentes de responsabilidad en el Código Penal es la "Fuerza mayor o Caso Fortuito".

Luego de reiterar lo anteriormente expuesto, concluye que "las incursiones delictivas" y los hurtos hicieron paralizar definitivamente la actividad económica de su defendido, impidiéndole pagar lo que adeudada, entre otros, a la DIAN y salir de la crisis. De otro lado, manifiesta que el capital y los bienes de la sociedad "CONSTRUCCIONES DEL SUR LTDA" fueron devorados por las acreencias, careciendo la conducta de Sanint de dolo.

Anota que en este evento hay ausencia de dolo, en la medida en que el acusado solicitó acogerse a la Ley 550 de 1999 con el ánimo de solucionar los problemas financieros y ponerse al día con la DIAN. Arguye que también intentó entregar los inmuebles en dación en pago pero éste mecanismo fue restringido y además éstos se encontraban "afectados" por una fiducia por lo que no podían ser objeto de ningún tipo de disposición. Sostiene que los "grupos al margen de la ley" impidieron comercializar los inmuebles y los pocos que se vendieron el dinero nunca se recibió por parte de la sociedad, pero sí había una obligación de reportar el "IVA O retefuente"circunstancias que hacían imposible el pago de lo adeudado.

Considera que en la descripción del delito la conducta se materializa con la "apropiación del dinero recaudado, declarado y, por consiguiente, no 6 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia llilUll r Corte Suprema Suprema de Justicia pagado en el tiempo oportuno", dado que Sanint Peláez no recaudó tal dinero "o bien habiéndolo recaudado no se apropio de él", estaríamos frente a un incumplimiento no deliberado de sus obligaciones con la DIAN, lo que se traduciría en ausencia de responsabilidad penal.

Concluye, que si el Tribunal hubiese considerado la causal de inculpabilidad concurrente y la situación personal de su defendido, no lo habría condenado. Solicita a la Corte casar "PARCIALMENTE" el fallo impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido. Segundo cargo El defensor, con "FUNDAMENTO EN EL NUMERAL TERCERO (3) DEL ART 207 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL" (Artículo 227 de la Ley 600 de 2000) acusa al Tribunal de violar, manera directa, la ley sustancial "por EXCLUSIÓN EVIDENTE del artículo 40, numeral cuarto, del Código Penal (Artículo 32 de la Ley 599 del año 2000) y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 219 de la misma obra (Artículo 286 de la Ley 599 del año 2000), esto es, por haberse incurrido parcialmente en la causal tercera, cuerpo primero, de CASACIÓN, consagrada en el numeral tercero del artículo 286 del Código de Procedimiento Penal ( Artículo 286 s.s de la Ley 600 del año 2000). 7 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia tlEir -1"/ Corte Suprema de Justicia Acota que los juzgadores omitieron oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que "informará sobre el trámite de la Ley 550 de 1999", lo que se tradujo en una presunción de que la misma no se había realizado.

Luego de reseñar apartes del fallo del Tribunal sobre la renovación de la sociedad en la Cámara de Comercio y conceptualizar, anota que otro hecho que genera nulidad fue que se inició "proceso penal omitiendo lo relativo a la constancia de la no admisión a proceso concursal o concordatario de la SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DEL SUR LTDA", sólo requiriendo a la compañía por medio de aviso de cobro de deuda penalizada.

Solicita a la Corte casar "PARCIALMENTE" el fallo impugnada y, en su lugar, "DECLARAR NULO TODO LO ACTUADO A PARTIR DEL AUTO QUE AVOCÓ EL CONOCIMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR O EN SU DEFECTO DESDE LA AUDIENCIA PREPARATORIA". ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El apoderado de la DIAN depreca a la Sala no casar la sentencia impugnada, en la medida en que los argumentos expuestos como sustento de los dos cargos no encuentran respaldo probatorio. 8 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia v4h- Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

En primer lugar, surge evidente aclarar que en el presente asunto procede la casación común, en la medida en que teniendo en cuenta la ley procesal que regía para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el Decreto 2700 de 1991, el artículo 208 contemplaba que el recurso extraordinario de casación procedía por los delitos que tuvieran pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de 6 años, como ocurre en el presente evento.

En efecto, como quiera que la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador por la que fue condenado el acusado tiene una pena máxima de seis años, se cumple el anterior presupuesto de procedibilidad para la casación común, razón por la cual la Sala examinará la demanda teniendo en cuenta la vía escogida por el censor, máxime cuando ésta no es tan rigurosa como la excepcional. 2.

Como primer defecto del libelo, la Corte advierte que el censor no respetó el principio de prioridad, según el cual, el cargo de nulidad se debe proponer de manera principal, en la medida en que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches formulados por otras causales de casación. Aquí el censor presentó, como cargo principal, el postulado bajo los lineamientos de la causal primera de casación y como subsidiario el atinente a la violación del postulado de investigación integral. 9 Rad. 28560 INADMISIÓN Alvaro Sanint Peláez República de Colombia 1,39 Corte Suprema de Justicia 3.

De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, cuando el ataque a la sentencia se funda por los lineamientos de la violación directa de la ley sustancial, se denuncia que el error del juzgador ocurrió de manera inmediata al escoger la norma sustancial llamada a solucionar el conflicto o, habiéndola seleccionado correctamente se le da un entendimiento que no consulta el tenor literal.

En tales circunstancias, resulta claro que como quiera que el reproche que se le hace a la sentencia de segunda instancia está centrado sobre la aplicación del derecho, compete al casacionista que respete los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo impugnado, en tanto que la censura está dirigida a cuestionar la norma sustancial escogida, ya sea porque se seleccionó una que no gobernaba el asunto o porque se excluyó una que encajaba en los hechos y en las pruebas declaradas como probadas en la sentencia o, habiéndola seleccionado correctamente se le dio una hermenéutica que no correspondía a su texto. 4.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se advierte que los dos cargos que el actor postula contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los requisitos de claridad y precisión, en la medida en que no respetaron los anteriores presupuestos de lógica y debida fundamentación en precedencia reseñados. En efecto, en lo atinente al primer cargo, el actor desconociendo los anteriores presupuestos que gobiernan la violación directa de la ley 10 Rad. 28560 INADIVIISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia - - l Corte Suprema de Justicia sustancial, se aparta de las conclusiones probatorias del sentenciador con el fin de que al procesado se le reconozca la causal de ausencia de responsabilidad de la fuerza mayor.

Cómo no llegar a la anterior conclusión cuando el libelista en lo que se podría entender como la fundamentación de la censura manifiesta que el comportamiento del acusado se encuentra justificado por el incursionar de la guerrilla y de las bandas del narcotráfico en el municipio de Jamundí, situación que lo llevó a una insolvencia económica que le impidió cumplir con su obligación de consignar los recaudos del impuesto dentro de los términos legales, aspectos éstos que no fueron considerados por el juzgador en el fallo impugnado.

Por último, destaca que en el comportamiento del acusado no se puede evidenciar el dolo, en tanto que él solicitó acogerse al trámite previsto en la Ley 550 de 1999 con el fin de solucionar los problemas financieros y ponerse al día con la DIAN y que también intentó entregar los inmuebles de su propiedad en dación en pago, pero este instituto fue restringido y que de igual manera se encontraban afectados por una fiducia. Dicho de otra manera, si el actor pretendía demostrar que en este asunto el Tribunal excluyó de manera evidente el artículo 32, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000, correspondía demostrar que el juzgador consideró que efectivamente en el comportamiento del acusado, de acuerdo con la apreciación de las pruebas, se cumplían todos los presupuestos para 11 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia tELSIlj I \ Corte Suprema de Justicia reconocer la invocada causal de ausencia de responsabilidad, pero en la parte resolutiva no lo hizo.

Ahora bien, si la intención del censor era evidenciar que, basado en los medios de convicción allegados válidamente a la actuación, se infería la citada causal de ausencia de responsabilidad y que su no reconocimiento tuvo como génesis los errores en la actividad probatoria, debió postular la censura por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, indicando si el yerro tuvo como génesis los errores de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. De igual manera, también le correspondía demostrar el vicio, es decir, cómo de no haberse incurrido en el citado error en la actividad probatoria, necesariamente al acusado se le habría reconocido la citada causal de ausencia de responsabilidad.

Ninguno de los anteriores presupuestos fueron objeto de contemplación en la construcción de la censura, quedando la misma en una simple discrepancia de criterios sobre el mérito dado a los medios de convicción, aspecto que, como se sabe, no constituye yerro demandable en casación a menos que se advierta en el proceso de valoración de las probanzas una trasgresión de los postulados que informan la sana crítica.

Y, en lo que respecta al segundo cargo, la falta de claridad y precisión en la fundamentación de la censura se hace aun más mayúscula, cuando, de 12 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia - Corte Suprema de Justicia manera antitécnica, mezcla los errores de derecho con los de actividad, evidenciándose así una inseguridad que la Corte no puede entrar a descifrar en virtud del principio de limitación. En efecto, el casacionista apoyado en la causal tercera de casación, esto es, la de nulidad, acusa la exclusión evidente del mencionado artículo 32, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000, en la medida en que los "juzgadores" omitieron oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que informara si la empresa en la que el acusado era el representante legal se había acogido al trámite previsto en la Ley 550 de 1999 y que también se omitió la constancia respecto de la no admisión al proceso concursal o concordatario de la Sociedad Construcciones del Sur Ltda. En tales condiciones, si lo que el casacionista pretendía demostrar era un error de actividad por violación del principio de investigación integral, en primer termino, debió señalar la fuente de pertinencia, conducencia y utilidad para con el objeto el proceso y el convencimiento del juez de los medios de prueba tildados como omitidos dentro de la actividad probatoria y, seguidamente, demostrar cómo de haber sido incorporados al procesado dichos elementos de juicio se le habría reconocido al acusado la causal de ausencia de responsabilidad de la fuerza mayor, evento que aquí no ocurrió. Por manera que el cargo que postula por los senderos de causal tercera de casación fue dejado en el simple enunciado, situación que también lleva a 13 Rad. 28560 INADMISIÓN Álvaro Sanint Peláez República de Colombia, I tal' 1 Corte Suprema de Justicia predicar que el mismo no fue confeccionado dentro de la lógica y la debida fundamentación. Ante la falta de claridad y precisión, los cargos contra la sentencia de segunda instancia se inadmitiran.

Finalmente, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de ÁLVARO SANINT PELÁEZ, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de indole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, ÁLVARO SANINT PELÁEZ, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. 1111,„ -11., SIGIFRE 119, • h e - • tREZ 14 Rad. 28560 INADMISIÓN Alvaro Sanint Peláez República de Colombia Int Corte Suprema de Justicia ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA 1' - 1 RIO NZALEZ DE LEMOS TERESA RUíZ NUÑEZ Secretaria