Cas ión 28.555 DIEGO ANTONIO DELGA DELGADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.240 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de DIEGO ANTONIO DELGADO DELGADO contra la sentencia dictada el 22 de junio del 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 1 Cas—'ón 28.555 10111 DIEGO ANTONIO DELGAP • DELGADO '4 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio de 2006, el procesado se hizo pasar ante la empleada doméstica de la doctora María Cecilia Arturo Rojas -víctima- como su abogado defensor, en atención a que supuestamente habría sido detenida por la Fiscalía, por lo que mediante engaños le pidió que buscara los objetos de valor de aquella, los cuales consintió entregar en una cafetería del barrio Centenario de la ciudad de Cali con el objeto de "sacarla de los problemas jurídicos" en que se hallaba, consumándose con ello, el hurto de algunas joyas por una suma aproximada de $12.000.000.

El 30 de septiembre de 2006, la Fiscalía 49 seccionat de Cali formuló imputación al indiciado por el delito de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal, agravado por tas circunstancias de los numerales 4° y 10° del artículo 241 (ibídem) y el articulo 267 del mismo estatuto, ante el Juez 26 Penal Municipal con función de control de garantías.

Apeladas las decisiones de legalización de la captura e imposición de medida de aseguramiento, fueron confirmadas el 19 de octubre de 2006, por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento. 2 Casa 1 *órt 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAD DELGADO El 2 de octubre anterior, el defensor había formulado solicitud de nulidad de la audiencia preliminar.

No obstante, como quiera que el 20 de octubre siguiente, solicitó la realización de la audiencia para aceptación de cargos, la cual se llevó a cabo el 7 de diciembre, en la que el procesado se allanó a la imputación, el 14 de diciembre de 2006, "renunció" a la audiencia programada para resolver sobre ta referida nulidad. El 17 de enero de 2007, se efectuó la audiencia de individualización de la pena y sentencia, la cual se profirió el 5 de febrero siguiente, condenando al señor DELGADO DELGADO a la pena principal de 54 meses de prisión y negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.

El falto, apelado por la defensa, fue modificado por el Tribunal Superior imponiéndole la pena principal de 32 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período. LA DEMANDA Con invocación de [a causal 1a del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, el defensor del señor DELGADO DELGADO plantea 3 Casar 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAD DELGADO un cargo único acusando la sentencia de segunda instancia por haber incurrido en exclusión evidente del artículo 269 del Código Penal y aplicación indebida de los artículos 448 y 351 de la Ley 906 de 2004, así como de desconocer la Ley 145 de 1960 y otras leyes de la Contaduría Pública -no especifica cuáles-, la doctrina y jurisprudencia. A efecto de sustentar el cargo, frente a los artículos 448 y 351, explicó que el sentenciador no podía apartarse del acuerdo realizado con la fiscalía al aceptar los cargos, que habría establecido que la pena partiría de 49 meses de prisión, para en cambio, imponerle un quantum diferente al acordado.

Al respecto precisa que las dos instancias desconocieron el referido acuerdo, por cuanto no le impusieron la pena de 24.5 meses de prisión, una vez descontando el SO% de la misma, en virtud de la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, el desconocimiento del artículo 269 del Código Penal, se habría ocasionado por la desatención del dictamen pericial que tasó en $150.000 los perjuicios ocasionados a la víctima, los cuales fueron efectivamente consignados con "intención indemnizatoria", privándolo de ta rebaja punitiva contenida en la referida norma y del 4 Cask 28.555 DIEGO ANTONIO DELGA DELGADO subrogado contenido en el artículo 63 del Código Penal, máxime cuando dentro del proceso, ni el imputado ni su defensor aceptaron el monto hurtado denunciado, ni se tuvieron en cuenta los documentos contables que en virtud de la Ley 145 de 1960 debían servir de soporte para ello.

CONSIDERACIONES 1. Corno fácilmente se concluye, la demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y, por lo tanto, no puede ser aceptada. En efecto, de entrada se advierte la deficiencia de la técnica casacional en que incurrió el libelista cuando al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pretende establecer la exclusión normativa del artículo 269 del Código Penal y la aplicación indebida de los artículos 448 y 351 (Ibídem), sin que demuestre con suficiencia el yerro en que habría incurrido el Tribunal, capaz de afectar la legalidad del fallo censurado. 2.

Así, frente a la manifestación del censor que indica que la sentencia desconoció el referido artículo 269, fácil es advertir que obra en los fallos proferidos en las dos instancias, un aparte específico en el que se hace alusión expresa a las razones por las que no es procedente conceder 5 Caltn 28.555 DIEGO ANTONIO DELGA DELGADO la rebaja punitiva contenida en la norma, relativas a la necesidad de negarle cualquier valor al dictamen rendido por el perito designado para tasar los perjuicios ocasionados a la víctima, y la comprobada inexistencia de reparación integral a esta, como quiera que la cancelación de $150.000 resulta ser una suma irrisoria respecto al monto apropiado ilegalmente por el procesado.

Ahora bien, si lo cuestionado es la falta de atención del dictamen pericial rendido para tasar los aludidos perjuicios, es obvio, que el libelista equivocó la vía para efectuar tal reclamo, pues ello debió efectuarlo invocando la violación indirecta de la ley sustancial. En igual sentido, el presunto desconocimiento de las leyes contables a las que hace referencia el casacionista relativas a las pruebas del perjuicio, no se debió plantear a través de la causal primera, sino de igual manera, por la vía indirecta, porque apuntaría a un falso juicio de legalidad o de convicción, que tampoco precisó en qué consistía. 3.

La alegada aplicación indebida de los artículos 448 y 351 de la Ley 906 de 2004, no pasa de ser un desatinado alegato del recurrente que no tiene sustento argumentativo válido, como quiera que de aceptar la hipótesis que sugiere la necesidad de respetar en estricto sentido los términos del 6 Caslón 28.555 DIEGO ANTONIO DELGA DELGADO "acuerdo celebrado con la fiscalía" al allanarse a los cargos imputados, tos intereses de su defendido se verían comprometidos en sentido desfavorable, circunstancia que lo deslegitima pues carecería de interés para reclamar que se agravara ta situación de su asistido.

Efectivamente, se observa que la imputación formulada el 30 de septiembre de 2006, por la fiscalía, se hizo por el punible de hurto agravado por las circunstancias de agravación específicas contempladas en los numerales 4° y 10° del artículo 241 del Código Penal y el agravante previsto en el artículo 267 del mismo estatuto, siendo aceptada íntegramente por el procesado, lo que obligaba al juzgador a emitir condena en idéntica concordancia. Tal postura fue adoptada por el juzgador de primera instancia. Sin embargo, el juez plural desatendió el allanamiento efectuado y dejó de considerar la circunstancias de agravación contenida en el numeral 10° del artículo 241 y en el artículo 267, con la consecuente reducción de los extremos punitivos determinados para fijar la pena a imponer y con innegable beneficio para el procesado en la tasación definitiva de la sanción definitiva.

Dicho lo anterior, es diáfano que la pretensión del censor carece de legitimidad, pues de aceptar su propuesta, esto 7 Casa1 'n 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAD DELGADO es, que en respeto del principio de congruencia la pena a imponer se hubiera fijado partiendo de 49 meses de prisión, se desconocería que tal monto es superior al mínimo determinado por el Tribunal que obviamente es más favorable al actor.

Lo contrario implicaría una flagrante violación del principio de prohibición de la reformatio in pejus. 4. De otro lado, es claro que la forma de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 procurada por el censor en el caso concreto, parte de un supuesto equívoco, pues contrario a lo percibido por éste, el derecho a obtener hasta el 50% de descuento punitivo por aceptar los cargos formulados por la fiscalía no necesariamente implica (a aplicación de tal monto sobre el extremo mínimo del quantum, sino sobre la cantidad de pena definitiva, derivada de los ejercicios de dosimetría penal contemplados en la ley y que el juzgador estime pertinentes.

Al respecto es del caso señalar que la imputación fue específica en precisarle que la pena a imponer partiría de 49.3 meses de prisión, lo cual de manera alguna comporta que esa fuera la sanción que obtendría como base para efectuar el descuento de hasta la mitad de la pena contenida en el artículo 351. 8 Casaln 28.555 DIEGO ANTONIO DELGA DELGADO Como el Tribunal aplicó un descuento punitivo del 50%, a La pena tasada, debiendo respetar los criterios establecidos por el A quo, es nítida la falta de razón del cargo propuesto por el libelista.

Lo anterior es bastante para reiterar lo afirmado al comienzo de las consideraciones: en la demanda no se perciben tos mínimos requisitos legales y por tanto no puede ser asumida para laborar el fondo del asunto. Como, de otra parte, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, se abstiene de obrar de oficio. 5.

Finalmente, es del caso precisar que al amparo del articulo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos': (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el. demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que 'Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 9 - Casat 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAD • ELGADO habiendo tenido ocasión de acudir al. recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar La demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(y) Es potestativo del Magistrado discidente o del. Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario, Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra [a cual se formuló et recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que ta ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. 10 Casaión 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAd DELGADO Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición".

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ANTONIO DELGADO DELGADO contra Casac(1 28.555 DIEGO ANTONIO DELGAD ELGADO la sentencia dictada el 22 de junio del 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Segundo. Conforme al inciso 2 0 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ 'QUINTERO SIGI COMIS1ON DE SERVICIO )EREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO 1 1,BÁÑEZ OUZMÁN YEblD RAMIKEZ BASTI A 12 Casaci128.555 DIEGO ANTONIO DELGADO LGADO 1Z NÚÑEZ 13