28552(05-12-06) — Corte Suprema

28552(05-12-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al concluir que en lo concerniente al porcentaje del monto de la pensión, se interrumpió el término prescriptivo y comenzó a contar uno nuevo desde la fecha en que se resolvió el recurso de apelación, que presentó el afiliado ante la entidad de seguridad social, para con ello inferir que no tenía cabida la prescripción alegada por la parte accionada, cuando según el artículo 151 del CPTSS la prescripción se interrumpe con el simple reclamo escrito formulado por el interesado, sin que tuviera necesidad de esperar más allá del mes que tiene la entidad para resolver la solicitud, y a más que lo reclamado a través de los recursos interpuestos por el asegurado que se traducen en una reclamación administrativa, no estaban dirigidos a reprochar el porcentaje con que se liquidó la pensión, por esto no era viable hablar de interrupción de la prescripción para el específico derecho solicitado Tesis: «[...] tanto el Tribunal como la censura se equivocan cuando estiman que la interrupción de la prescripción se da con la resolución de la petición correspondiente, para el caso la decisión que desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que es sabido en las voces del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dicha interrupción por un lapso igual opera es con el simple reclamo escrito formulado por el interesado. En este orden de ideas, de llegarse a considerar que el derecho a que se establezca el monto de la pensión aplicando el porcentaje de ley admite prescripción, la Sala al entrar estudiar si el afiliado presentó o no reclamo escrito que pudiera interrumpir la prescripción de este preciso derecho, encontraría lo siguiente: Si bien es cierto el asegurado el 8 de abril de 1999 elevó reclamación escrita a través de la impugnación que hiciera del acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional, también lo es, que conforme al tenor literal de las resoluciones que desataron los recursos de reposición y apelación que se denunciaron en la primera acusación como mal apreciadas, cuyos apartes pertinentes aparecen transcritos en la sustentación de ambos cargos, en esa oportunidad como lo pone de presente la censura, el actor guardó silencio respecto del porcentaje del 65% que tomó el ISS para establecer el monto de la pensión, lo que significa que la inconformidad del afiliado giró en torno a sólo dos aspectos, el primero relativo a la fecha en que se le otorgó la prestación pensional y el segundo concerniente a la no inclusión de los aportes efectuados sobre salarios devengados como trabajador dependiente de la empresa Betancur Solorzano y Cia. Ltda., teniendo éxito únicamente el primer punto, pues al resolverse los recursos finalmente se concedió la pensión desde el 28 de mayo de 1998 y no como en comienzo se hizo a partir del 1° de marzo de 1999. De manera que en estas condiciones, por tratarse la accionada de una entidad oficial, la referida reclamación administrativa quedó agotada luego de transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud del derecho pretendido por el afiliado, valga decir, el 7 de mayo de 1999, así no se le hubiera comunicado a éste en ese lapso una decisión, ni notificado antes de su vencimiento la determinación adoptada, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001 y antes de esta reforma con lo armonizado con el artículo 7º de la Ley 24 de 1947, y por tanto dicha reclamación podría tener la virtualidad de interrumpir la prescripción en los términos del artículo 151 del C. P. del T. y de la S.S., empero únicamente en relación con la aspiración negada que tiene que ver con la no inclusión de algunos aportes realizados, más no frente al derecho al 81% del monto de la pensión que interesa al recurso extraordinario. Volviendo al derecho que atañe al recurso de casación, esto es, la fijación del porcentaje de ley para determinar el monto de la pensión, acorde con lo atrás manifestado, en definitiva no existió reclamación administrativa o solicitud escrita del asegurado demandante que pudiera interrumpir una eventual prescripción en este puntual aspecto, donde su exigibilidad, se insiste, partiendo del supuesto de que éste fuera un derecho susceptible de prescripción, se daría a partir de la fecha de notificación del acto de reconocimiento de la prestación pensional por resolución No. 01030 de febrero 18 de 1999, y por tanto desde ese instante comenzaría a correr el término prescriptivo de los tres años, por la potísima razón que sería aquel el momento en que el asegurado tiene conocimiento del monto con que se le calculó la mesada pensional, y será bajo este entendido, que puede considerarse causado el derecho a su reclamo, para solicitar posteriormente a través de una acción judicial el incremento legal de la pensión con fundamento en dicha circunstancia. De ahí que, el Tribunal ciertamente incurrió en los yerros que le endilgó la censura, al concluir que en lo concerniente al porcentaje del monto de la pensión, se interrumpió el término prescriptivo y comenzó a contar uno nuevo desde la fecha en que se resolvió el recurso de apelación de marras que en su momento presentara el afiliado ante la entidad de seguridad social, para con ello inferir que no tenía cabida la prescripción alegada por la parte accionada, cuando como quedó visto, en materia laboral la prescripción se interrumpe con el simple reclamo escrito formulado por el interesado, sin que haya necesidad de esperar más allá del mes que tiene la destinataria para resolver la solicitud, y a más que en el caso en particular lo reclamado a través de los recursos interpuestos por el asegurado que se traducen en una reclamación administrativa, no estaban dirigidos a reprochar el porcentaje con que se liquidó la pensión, no siendo por esto viable hablar de interrupción de la prescripción para el específico derecho que se viene tratando». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - La acción de reliquidación o revisión de la base económica de la pensión es imprescriptible, como quiera que la prescripción extintiva es predicable únicamente de las prestaciones periódicas causadas, no satisfechas y no discutidas judicialmente en tiempo Tesis: «Es dable destacar que la solicitud de que se liquide la pensión, para el caso la de vejez a cargo del ISS, con el porcentaje correcto que sirva para establecer el monto con el cual se debió reconocer el derecho, no está variando la base salarial que se mantiene incólume, puesto que no es un factor que incremente el IBL, sino que sobre ese ingreso base de liquidación ya determinado o fijado es que se aplica el porcentaje consagrado en la ley. Lo dicho explica, el porque las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, que rememora la censura en la sustentación del recurso extraordinario, no encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por cuanto el porcentaje con el cual se debe liquidar la prestación pensional no es ni se asimila a un factor salarial. Ciertamente, en el mencionado pronunciamiento jurisprudencial se discutía la reliquidación de la cuantía inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino el porcentaje a tomar para aplicarlo sobre el IBL y obtener así el monto final de la pensión. La verdad es que la Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la determinación de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.. La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este preciso aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos personales no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. De suerte que, la clase de reclamación que se ventila a través de este proceso, en torno al porcentaje a aplicar para definir el verdadero monto de la pensión, que conlleva al reconocimiento de este derecho pensional de manera completa, no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por el recurrente como soporte de su postura, que indefectiblemente hace que tal derecho sea imprescriptible. Así las cosas, no es dable declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada en lo atinente al derecho que dio origen a los reajustes objeto de condena y que es la materia del recurso extraordinario. Colofón a lo esbozado, aunque los cargos son fundados no pueden prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - La solicitud de aplicación del porcentaje correcto para reliquidar la pensión, no varía la base salarial, puesto que no es ni se asimila a un factor que incremente el IBL PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La prescripción extintiva es improcedente en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la prestación que se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento Tesis: «Sin embargo, a pesar de resultar fundada la acusación los cargos no pueden prosperar, habida cuenta que la Corte en sede de instancia, aunque por razones distintas, llegaría a la misma conclusión del fallador de alzada, por cuanto en el sub examine en puridad de verdad no operó el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los derechos objeto de condena, esto es, los reajustes derivados de tomar el porcentaje correcto para fijar el monto pensional en un 75% y no en el 65% señalado por el ISS ni el 81% pretendido por el actor, según se colige de lo expuesto en la parte motiva del fallo de primer grado (folio 183) y que avaló el Tribunal, porcentaje que resulta de aplicar la tabla contenida en el artículo 20 ordinal II del Acuerdo 049 de 1990 que se estimó era el ordenamiento que gobernaba la situación pensional del asegurado accionante, ello tomando como base 1037 semanas cotizadas, de las cuales el 45% corresponden a las primeras 500 y el 30% restante por el saldo de semanas, para llegar como se expresó al 75% que sobre un IBL de $1.385.569.oo al juzgador le arrojó un monto mensual de la pensión para el año 1998 de "$1.039.076,oo", liquidación que no se cuestiona en sede de casación. En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos. [...] Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento. De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serían las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacía atrás». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en casación -la liquidación del monto de la mesada pensional no fue cuestionada en sede de casación- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «Respecto de la proposición jurídica, si bien es cierto no se incluyó dentro de las normas denunciadas, el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, en que se soportó la misma entidad demandada para invocar la prescripción alegada, también lo es, que el censor acusó los artículos 12 y 20 del citado Acuerdo del ISS, que consagran el derecho que la parte actora reclama, esto es, el monto de la pensión liquidado con un porcentaje superior al 65%, y en cuanto a la figura jurídica de la prescripción enlistó como transgredido el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, "disposición que tiene carácter sustancial, por su naturaleza intrínseca extintiva de derechos" según se dejó sentado en sentencia reciente del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210, lo cual se constituye como suficiente para integrar dicha proposición jurídica y cumplir con el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que indica que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo que se considere violado, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 28552 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28552 Acta N° 85 Bogotá D.C, cinco ( 5) de diciembre de dos mil seis (2006). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que al recurrente le adelanta HUGO BETANCUR TAMAYO.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a la reliquidación de la pensión de vejez que le fuera reconocida desde el 27 de mayo de 1998, pues el porcentaje correcto a tomar para obtener el monto de la prestación es del 81% y no del 65%, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del cual era beneficiario, junto con el reajuste de las mesadas adicionales y los incrementos anuales, la indexación, lo que resulte extra y ultra petita y las costas.

Como supuestos fácticos que soportan esos precisos pedimentos, esgrimió en resumen que el 2 de octubre de 1997 arribó a la edad de los 60 años, y que el 28 de mayo de 1998 elevó ante la entidad demandada solicitud de pensión de vejez; que el Instituto accionado a través de la resolución No. 01030 de 1999, le concedió el citado derecho pensional a partir del 1° de marzo de ese mismo año, en cuantía de $993.686,oo, basándose en 1008 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.528.739,oo, donde se aplicó un porcentaje del 65%; que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa; que la reposición le fue resuelta mediante resolución No. 06715 del 18 de junio de 1999, que modificó la fecha de reconocimiento y la estableció desde el 27 de mayo de 1998, con un monto de $851.482,oo para esa anualidad y de $993.679,oo para 1999, dejando en firme lo demás; que el recurso de apelación al momento de la presentación de la demanda y después de haber transcurrido casi cuatro años no ha sido resuelto; que con 1105 semanas cotizadas que es lo que reporta el ISS, el monto de la pensión se debe liquidar con el 81% de acuerdo al Decreto 758 de 1990, que es la normatividad aplicable por encontrarse en régimen de transición; y que por consiguiente, si el IBL era de $1.528.739,oo para el año 1999, la pensión que le correspondía no era la suma liquidada de $993.686,oo sino el valor de $1.238.278,oo, adeudándosele por tanto las respectivas diferencias.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de pensión de vejez elevada por el actor y su reconocimiento por parte del ISS, así como la interposición de los recursos de reposición y apelación contra el respectivo acto administrativo, aclarando que este último fue resuelto y notificado al afiliado en forma personal en el Cap de la Avenida 33, en el que se fijó una cuantía mensual de la pensión que ascendió a $900.620,oo desde el 28 de mayo de 1998, de $1.051.024,oo para el año de 1999 y de $1.148.034,oo para el 2000, y frente a los demás supuestos fácticos si bien hizo un comentario para cada uno de ellos, no los negó como tampoco los admitió; propuso como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, ausencia de petición, imposibilidad de la devolución de aportes, cumplimiento de las obligaciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, cobro de lo no debido, temeridad o mala fe, improcedencia de la condena de la indexación e improcedencia de lo ultra y extrapetita.

En su defensa y respecto de las súplicas que atañen al recurso extraordinario, sostuvo que "El Instituto de Seguros Sociales en el recurso de apelación verificó de nuevo la liquidación de la pensión de vejez, acredita un total de 1037 semanas cotizadas válidamente, con un ingreso base de liquidación de $1.385.302 da un valor pensional de $900.620 equivalente al 65% a partir del 28 de mayo de 1998; modificó la resolución No. 1030 de 1998 indicó que la cuantía mensual a partir del 28 de mayo de 1998 es de $900.620".

Y respecto de la prescripción adujo que están afectados con esta figura jurídica "los derechos y acciones que no se realizaron dentro de su oportunidad legal, conforme lo establece el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990". III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció en primera instancia el Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín, y con sentencia calendada 16 de agosto de 2005, con base en el 75% del I.B.L. condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del demandante la suma de $2.579.332,59, que se discrimina en las cantidades de $1.580.940,98 por reajuste de la pensión de vejez y $998.391,61 por indexación, debiéndose continuar cancelando en adelante y sin perjuicio de los posteriores reajustes anuales a que haya lugar en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, una mesada pensional equivalente al valor de $1.864.017,40 mensuales, lo absolvió de las demás pretensiones formuladas, y declaró que "Las excepciones propuestas no están llamadas a prosperar, han quedado resueltas en forma implícita con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia", e impuso las costas en un 60%.

Mediante proveído que data del 18 de agosto de 2005, el Juzgado de conocimiento adicionó la sentencia, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar al actor además de las sumas antes señaladas, las siguientes: $16.394.328,02 por reajuste de la pensión de vejez y $4.099.464,39 por indexación, precisando que "el monto total de las condenas deducidas en contra de la demandada y a favor del actor en la sentencia que se adiciona y mediante esta providencia, asciende a veintitrés millones setenta y tres mil ciento veinticinco pesos ($23.073.125)", y reiteró que las costas serán a cargo del ISS en la misma proporción ya referida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y con sentencia del 6 de octubre de 2005, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y condenó en costas de la alzada al Instituto de Seguros Sociales. El ad quem estimó que los derechos reclamados no estaban prescritos, dado que si bien la pensión de vejez fue otorgada en marzo de 1999, el recurso de apelación contra la resolución de reconocimiento fue resuelto hasta marzo de 2000, momento en el cual se interrumpió el término prescriptivo y comenzó a contabilizarse uno nuevo, y por consiguiente para la data de presentación de la demanda que ocurrió el 21 de noviembre de 2002, no había transcurrido el tiempo de prescripción que se alega en la contestación a la misma; y que en lo que incumbe a la cuantía del derecho pensional, en el asunto a juzgar procedía practicar la liquidación de la pensión para hallar las diferencias por el reajuste ordenado, con fundamento en que el ISS tomó en su liquidación el monto pensional que aparece en la Ley 100 de 1993, cuando correspondía al establecido en el Decreto 758 de 1990 por virtud de encontrarse el accionante amparado por el régimen de transición, a más que de las pruebas obrantes a folios 7 a 15 y 34 a 38, se desprende que éste cotizó durante 1037 semanas y que el ingreso base de liquidación fue la suma de $1.385.569,oo, información suficiente para poder efectuar la respectiva liquidación en la forma dispuesta por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, que gira en torno al punto de la prescripción, el juez de alzada en sustento de su decisión, textualmente dijo: "( ) Prescripción. A fls. 7 del expediente encontramos una copia de la resolución 01030 expedida el 18 de febrero de 1999 en donde el ISS le reconoce al demandante la pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 1999, en cuantía de $993.686,oo, para lo cual tuvo en cuenta 1008 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $1.528.739,00 y un monto de la pensión del 65%.

El 18 de junio de ese mismo año el ISS resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Betancur, reponiendo en parte la decisión anterior (f. 11). Este recurso tenía por finalidad obtener del ISS el reconocimiento de una pensión superior teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado. Por medio de la resolución 03554 de Marzo 15 de 2000, modificando la cuantía de la pensión, que para 1998 era de $900.620,00; para 1999 de $1.054.024,00 y para el año 2000 de $1.148.034,00.

En ésta ocasión se tuvo en cuenta que el demandante cotizó durante 1.037 semanas, que el monto de la pensión era del 65% y que el ingreso base de liquidación era de $1.385.569,00. Si tenemos en cuenta que la pensión fue reconocida en marzo de 1999 y que el recurso de apelación fue resuelto en marzo de 2000 (con lo cual se interrumpió el término prescriptivo y comenzó a contabilizarse uno nuevo), con la presentación de la demanda el 21 de noviembre del 2002 no había transcurrido el tiempo de prescripción que se alega en la respuesta a la demanda.

Por ello, no le asiste razón a la apelante cuando solicita la declaración de ésta excepción". V. RECURSO DE CASACION Lo propuso el ente accionado y según se lee en el alcance de la impugnación, con el recurso extraordinario persigue que la Corte CASE totalmente la sentencia atacada, y en sede de instancia revoque íntegramente el fallo del a quo, para en su lugar absolver a dicho Instituto de todas y cada unas de las pretensiones formuladas por el actor, y decida lo pertinente en lo que respecta a las costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales aunque están orientados por distinta vía, se estudiaran conjuntamente por virtud de que denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común y persiguen un mismo fin, cual es que se declare que el derecho reclamado a través de esta acción judicial y que fue objeto de condena se encuentra prescrito.

VI. PRIMER CARGO El censor acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos "12 del Acuerdo 049 de 1990. 11 y 20 del Decreto 758 del mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617, 2512, 2513, 2539 y 2541 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14), 193, 259, 260, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 177 del Código Contencioso Administrativo; 20, 33, 46, 48, 49, 279, inciso 3°, y 289 de la Ley 100 de 1993; 50, 51,60,61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo, y 90,305 y 306 del Código de Procedimiento Civil" (Lo subrayado es del texto original).

Aseguró que la violación de la ley se produjo por haber cometido el Juez colegiado, los siguientes errores manifiestos de hecho: "1) Dar por demostrado que el recurso de reposición interpuesto por el afiliado contra la Resolución 01030 de 18 de febrero de 1999 mediante la cual el lSS le concedió su pensión de vejez es decir, que no versaba sobre la materia debatida en el proceso (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993), y al mismo tiempo inferir, de manera contra evidente, que con dicho recurso y el subsidiario de apelación se interrumpió la prescripción respecto del tema controvertido en esta causa. 2) Dar por demostrado, implícitamente y en contra de la realidad, que con los recursos de reposición y apelación interpuestos por el afiliado contra la Resolución 01030 de 18 de febrero de 1999 mediante la cual el ISS le reconoció su pensión de vejez se interrumpió la prescripción respecto de la materia debatida en el proceso (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993). 3) No dar por demostrado, en contra de los autos, que los recursos de reposición y apelación interpuestos por el afiliado contra la Resolución 01030 de 18 de febrero de 1999 mediante la cual el lSS le reconoció su pensión de vejez versan única y exclusivamente sobre la exclusión de los aportes hechos por el mismo en su condición de trabajador independiente, por lo que entonces no puede entenderse que con dichos reparos se interrumpe la prescripción respecto de la materia debatida en el proceso (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993). 4) No dar por demostrado, en armonía con la denuncia inmediatamente anterior, que el hecho de dejar transcurrir más de tres años sin proponer ninguna glosa contra la forma en que se le liquidó su pensión de vejez, mismos que se cuentan entre el momento en el cual se reconoció su derecho (18 de febrero de 1999) y la fecha en la cual presentó su demanda ante el Juzgado de Primera Instancia (21 de noviembre de 2002), implican que el derecho del actor y/o la acción judicial enderezada a reclamarlo están prescritos" (subrayas pertenecen al texto original).

Arguyó que tales errores se cometieron por la errónea valoración de las siguientes pruebas: "( ) la demanda presentada por el afilado (folios 1 a 5) y las Resoluciones Números 01030 de 18 de febrero de 1999 (folios 7 a 9), 06715 de 18 de junio de 1999 (folios 11 a 14) y 03554 de 15 de marzo de 2000 (folios 34 a 38), todas expedidas por el Instituto de Seguros Sociales".

En el desarrollo del cargo, luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, el recurrente adujo lo siguiente: "( ) De acuerdo con este discurso, la prescripción propuesta por el lSS no habría operado -cuando ocurre todo lo contrario- ya que el actor, mediante los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra el acto administrativo que le reconoció su pensión la habría interrumpido, conclusión totalmente gratuita y derivada de la errónea apreciación de los medios indicados en el cargo.

Se explica por que: Si el sentenciador hubiese leído con cuidado las resoluciones mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos por el afiliado contra el acto que le reconoció su pensión de vejez, habría advertido que dichos recursos se circunscribieron al debate sobre el salario que debería tenerse en cuenta para calcular la mesada del actor.

Esta realidad pugna por exhibirse en los correspondientes textos: «Mediante Resolución No. 01030 de FEBRERO 18 de 1999 se concedió pensión de vejez al asegurado HUGO BETANCUR TAMAYO a partir de Marzo 1 de 1999 en cuantía de $993.686 mensuales. «En Abril 8 de 1999 el asegurado interpuso el recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación contra la Resolución citada, manifestando que efectivamente se ganó los salarios independientemente de que se los hayan pagado o no. toda vez que pueden (sic) haber un pacto entre la empresa y trabajador, igualmente argumenta que tampoco es cierto de que (sic) sea dueño de la empresa, complementa su recurso alegando de que (sic) si estaba aportando salarios sospechosos el Instituto debió pronunciarse en el tiempo oportuno y de esta manera no caer en un enriquecimiento ilícito. por cuanto existe mucha diferencia entre el salario reportado y el aceptado.

Así mismo reclama que la prestación sea reconocida desde el 28 de Mayo de 1998, fecha en la cual se hizo la reclamación y por último solicita que se corrija la fecha de nacimiento que fue el 2 de octubre de 1957 y no de 1935 como se le expresó en la Resolución citada», (folio 11) -subrayas del recurrente-. El recurso subsidiario de apelación se dirimió con base en los mismos presupuestos fácticos: «Que contra la citada Resolución. el (la) señor (a) BETANCUR TAMAYO interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación argumentando en síntesis: que existió el vínculo laboral: que el hecho de haberse pagado o no los salarios es un asunto que interesa al trabajador y a la empresa: que no es cierto que el trabaiador sea el dueño de la empresa, dado que las sociedades no pueden tener un solo dueño; que el hecho de haberse realizado la cotización durante 15 meses es razón suficiente para convalidar la misma y no puede investigarse solo al momento de definir la prestación: que la fecha de reconocimiento de la pensión debió ser Mayo 28. fecha en la cual se presentó la solicitud» (Folio 34) -subrayas fuera de texto-.

Queda en evidencia, entonces, que el afiliado no propuso glosa alguna respecto del sistema que propone la demanda para liquidar su pensión, ya que solo gravitó sobre los aspectos antes transcritos y en especial sobre la exclusión en el IBL de los aportes hechos en condición de trabajador independiente. Esclarecido que los multicitados recursos de reposición y subsidiario de apelación no tocaron, siquiera tangencialmente, el problema del sistema de liquidación pensional previsto en el Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, surge que el demandante pudo haber interrumpido la prescripción respecto de otras materias pero no respecto de la que se controvierte en el proceso, que es la que se enuncia en la demanda, también y por lo expuesto mal apreciada por el ad quem: «2.

Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales liquidar nuevamente la pensión de vejez que le viene reconociendo a mi poderdante desde el 27 de mayo de 1998, teniendo en cuenta para ello que mi poderdante se encontraba dentro del Régimen de Transición (Artículo 36 de Ia Lev 100 de 1993) por lo tanto de 1105 semanas cotizadas le corresponde un porcentaje del 81% y no del 65% que fue lo que le liquidó el ISS. «3, Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales pagarle a mi poderdante el reajuste solicitado en forma retroactiva desde la fecha en que se retiró y dejó de cotizar al sistema, es decir, desde el 27 de mayo de 1997, con los reajustes a las mesadas adicionales y con los incrementos anuales a la pensión. « «DERECHO «Lev 100 de 1993.

Artículos, 36 que contempla el Régimen de Transición es decir que si la (sic) 31 de marzo de 1994 tenia más de 40 años de edad se le aplica el Decreto 758 de 1990 y los porcentajes que le corresponde. Articulo 63 del C.C. Administrativo» (folios 1 y 4 del cuaderno principal) -subrayas no son originales-. En este orden de ideas y considerando que la Resolución 01030 mediante la cual se concedió pensión al afiliado fue expedida el 18 de febrero de 1999 y que su beneficiario no la glosó dentro de los 3 años siguientes respecto de la forma empleada por el lSS para liquidar la mesada en que se expresa, reparo que solo vino a hacerse hasta el 21 de noviembre de 2002 (folio 5 del cuaderno principal), es claro que los yerros fácticos del Tribunal de Medellín y consistentes, en síntesis, en dar por demostrado, en contra de la realidad, que el actor interrumpió la prescripción respecto de la materia debatida en el proceso (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993), quedan al descubierto.

De no haber sido por la defectuosa apreciación de los medios calificados antes analizados, el ad quem habría llegado a la conclusión de que la acción propuesta por el demandante y/o el derecho que pretende se le reconozca están prescritos en presencia del tiempo transcurrido desde cuando se concretaron los términos y condiciones de la pensión que le fuera concedida".

Remató la argumentación con lo sostenido por la Corte en sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, en relación al tema de la prescripción de factores salariales que conforman la base salarial para efectos pensionales, y concluyó diciendo que de acuerdo con lo allí adoctrinado y del estudio de la prueba calificada reseñada, los yerros fácticos endilgados quedaron suficientemente acreditados.

VII. SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia del fallador de alzada de violar por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, el artículo " 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617, 2512, 2513, 2539 y 2541 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14), 193, 259, 260 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 177 del Código Contencioso Administrativo; 20, 33, 46, 48, 49, 279, inciso 3°, y 289 de la Ley 100 de 1993; 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 90, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual condujo a la aplicación indebida de los articulos 12 del Acuerdo 049 de 1990. 11 y 20 del Decreto 758 del mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993".

(Las subrayas son propias del texto original). En la demostración del cargo, el recurrente adujo que dada la vía escogida, no discutía las conclusiones fácticas del Tribunal y planteó lo siguiente: "( ) De acuerdo con el sentenciador, el recurso de reposición propuesto por afiliado contra el acto que le concedió su pensión de vejez (e implícitamente también el subsidiario de apelación interpuesto contra la misma fuente y originado en idénticos presupuestos), sólo tenía por finalidad, como es cierto, (folios 202 y 203 del expediente).

Siendo esto cierto, como también lo es que el presente proceso tiene un objeto distinto (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993), no se explica por qué el ad quem haya desestimado la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada con el argumento de que mediante los citados recursos se interrumpió el respectivo término. Este proceder connota una interpretación errónea de las disposiciones que gobiernan el fenómeno prescriptivo pues implica el entendimiento de que basta con glosar una decisión por unos motivos específicos para que se entienda que el término de prescripción queda interrumpido respecto de una acción entablada más adelante y sobre otros motivos distintos.

La correcta hermenéutica de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige que la materia por la cual se reclama sea la misma antes y después, ya que de otra forma no cabe aceptar que el término de la prescripción quede realmente interrumpido. Como el Tribunal de Medellín no lo interpretó así pues, habiendo establecido que el afiliado se ocupó de un problema particular (liquidación de la mesada con base en el salario devengado) al momento de fundamentar los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra el acto que le concedió una pensión de vejez, y de otro problema diferente (reliquidación de la mesada pensional conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993) cuando presentó su demanda, desestimó la existencia del fenómeno prescriptivo aducido por la parte demandada, estimo que el yerro de inteligencia que se le endilga queda demostrado".

(Lo subrayado proviene del texto original). Finalmente hizo algunas consideraciones para ser tenidas en cuenta en sede de instancia, en el evento de que se quiebre la sentencia cuestionada, que prácticamente son las mismas argumentaciones esbozadas en el primer cargo. VIII. REPLICA A su turno la réplica puso de presente que los cargos adolecen de defectos técnicos, al omitirse citar en la proposición jurídica el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, norma que consagra la prescripción de las prestaciones económicas que otorga el Instituto de Seguros Sociales; que en la sustentación el recurrente realizó una mixtura de aspectos fácticos como jurídicos; y que no se atacaron todas las conclusiones esenciales del juzgador de alzada, como era el caso de la inferencia que gira en torno a la procedencia del derecho reclamado.

Añadió que la acusación, de estudiarse de fondo, tampoco puede prosperar dado que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que le atribuyó la censura, en la medida que el derecho reclamado no prescribió, pues los recursos interpuestos por el accionante contra la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez del ISS, tuvieron la virtualidad de interrumpir el término prescriptivo, además que con la presentación de la demanda con que se dio inició a la presente controversia se interrumpió nuevamente la prescripción. IX.

SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la réplica, en lo que atañe a las deficiencias de índole técnico que le enrostra a los cargos, por lo siguiente: Respecto de la proposición jurídica, si bien es cierto no se incluyó dentro de las normas denunciadas, el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, en que se soportó la misma entidad demandada para invocar la prescripción alegada, también lo es, que el censor acusó los artículos 12 y 20 del citado Acuerdo del ISS, que consagran el derecho que la parte actora reclama, esto es, el monto de la pensión liquidado con un porcentaje superior al 65%, y en cuanto a la figura jurídica de la prescripción enlistó como transgredido el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, "disposición que tiene carácter sustancial, por su naturaleza intrínseca extintiva de derechos" según se dejó sentado en sentencia reciente del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210, lo cual se constituye como suficiente para integrar dicha proposición jurídica y cumplir con el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que indica que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo que se considere violado, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito.

Frente al desarrollo de los cargos, no se presenta ninguna mixtura indebida de vías, puesto que los discernimientos de carácter jurídico que pueda contener el primer ataque orientado por la senda de los hechos, aparecen es reforzando las conclusiones fácticas a que arribó el censor, por virtud de que la sustentación se refiere en concreto a los razonamientos equivocados del juzgador de alzada en su actividad probatoria, que en sentir del recurrente lo llevaron a dar por comprobado lo que no está demostrado en el proceso o a no dar por acreditado lo que si está probado en la actuación, ello como consecuencia de la errónea valoración de la pieza procesal de la demanda introductoria y de las resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales para el caso del demandante.

Y la mención de cualquier prueba en el segundo cargo encauzado por el sendero del puro derecho, se hizo previa aceptación de la valoración probatoria que le hubiera podido impartir el juez de apelaciones a ese medio de convicción. Y finalmente en lo referente a que no se atacaron todas las conclusiones esenciales del fallo impugnado, es de acotar, que este reproche no tiene asidero, habida consideración que al centrarse la acusación exclusivamente en la discusión de la inferencia del ad quem de que el derecho objeto de condena no estaba prescrito, partiendo el recurrente de la base de la existencia del reajuste impetrado, no era menester para efectos de la estructuración de los cargos que se cuestionara la procedencia del derecho como tal, ni la liquidación practicada en las instancias para obtener las diferencias que resultaron.

Superado lo anterior, y abordando la Sala el fondo del ataque, como se puede observar, se somete a consideración de la Corte el tema relativo a la interrupción de la prescripción, ello partiendo del supuesto que el monto pensional en cuanto al porcentaje a aplicar para establecer la cuantía básica de esta prestación, pueda ser aparentemente susceptible de prescripción. Al efecto los cargos apuntan a demostrar, el primero que el Tribunal se equivocó en su actividad probatoria y por ende aplicó indebidamente los preceptos legales que regulan la liquidación del derecho pensional, esto es, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y el segundo que interpretó erróneamente la normatividad que gobierna el fenómeno jurídico de la prescripción, artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S.; en ambos casos al determinar que el término prescriptivo para el asunto a juzgar se interrumpió con la resolución de la petición correspondiente, valga decir, al desatarse el 15 de marzo de 2000 el recurso de apelación interpuesto por el afiliado contra el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, comenzándose a contabilizar a partir de ese momento un nuevo término. La censura para sustentar su argumentación, sin descartar la posibilidad de que la decisión del ISS en torno a la solicitud del asegurado pueda interrumpir la prescripción, sostiene en el primer cargo propuesto por la senda indirecta, que la resolución del aludido recurso de apelación no surte los efectos que le imprimió el fallador de alzada, por virtud de que la inconformidad manifestada por el accionante tanto en el recurso de reposición como en el de apelación, versaba sobre una materia distinta a la que ahora da origen al reajuste que se dispuso judicialmente, según se desprende de lo planteado en la demanda inicial y del texto de los actos administrativos denunciados que decidieron respecto de dichas impugnaciones; y arguyó en el segundo ataque encauzado por la vía directa, que de aceptarse lo estimado por el juez colegiado en el sentido de que con la mera glosa de la decisión administrativa de otorgamiento de la pensión invocando distintos motivos de inconformidad, se interrumpió el término prescriptivo de cualquier derecho emanado de esa situación pensional, se estaría dando un entendimiento errado a las disposiciones que gobiernan la figura jurídica de la prescripción. Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal sin hacer mayor análisis, se abstuvo de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto demandado, remitiéndose a la fecha de otorgamiento del derecho pensional que ocurrió el 18 de febrero de 1999 y a las datas en las cuales se desataron los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por el actor ante el ISS para obtener "el reconocimiento de una pensión superior teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado", esto es, las del 18 de junio de 1999 y el 15 marzo de 2000 respectivamente, y a la constancia procesal que milita en el informativo sobre la época en que se presentó la demanda que lo fue el 21 de noviembre de 2002, para con ello concluir que haciéndose exigible la obligación con el reconocimiento de la pensión, se interrumpió el término prescriptivo en marzo 15 de 2000 con la decisión del recurso de apelación en comento, comenzándose a contabilizar un nuevo término, sin que operara en el sub examine el fenómeno de la prescripción, pues desde ese último momento y hasta la presentación de la acción judicial no transcurrió "el tiempo de prescripción que se alega en la respuesta a la demanda".

Planteadas así las cosas, se comienza por destacar que en sede de casación no es materia de discusión que el demandante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que esa entidad de seguridad social mediante la resolución No. 01030 del 18 de febrero de 1999 obrante a folio 7 a 10, le reconoció una pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 1999, por haber cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas, en cuantía de $993.686,oo, y que para su liquidación se basó en "1008 semanas cotizadas, con un ingreso básico de liquidación de $1.528.739,oo, y el porcentaje del 65%"; que contra el anterior acto administrativo el asegurado en abril 8 de 1999 interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación; que el ISS resolvió la impugnación que antecede, la reposición con la resolución No. 06715 del 18 de junio de 1999 (folio 11 a 15) y la apelación con la resolución No. 03554 del 15 de marzo de 2000 (folio 34 a 38), modificando la resolución inicial en el sentido de conceder la pensión desde "MAYO 28 DE 1998" en cuantía mensual de $900.620,oo, quedando por lo tanto una mesada de $1.051.024,oo para el año 1999 y de $1.148.034,oo para el 2000, para lo cual el ISS tomo "1.037 semanas" cotizadas y un IBL de "$1.385.569,oo", pero mantuvo el porcentaje del monto pensional en un 65% porque no se había objetado.

De lo anterior se desprende con toda nitidez, que tanto el Tribunal como la censura se equivocan cuando estiman que la interrupción de la prescripción se da con la resolución de la petición correspondiente, para el caso la decisión que desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que es sabido en las voces del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dicha interrupción por un lapso igual opera es con el simple reclamo escrito formulado por el interesado.

En este orden de ideas, de llegarse a considerar que el derecho a que se establezca el monto de la pensión aplicando el porcentaje de ley admite prescripción, la Sala al entrar estudiar si el afiliado presentó o no reclamo escrito que pudiera interrumpir la prescripción de este preciso derecho, encontraría lo siguiente: Si bien es cierto el asegurado el 8 de abril de 1999 elevó reclamación escrita a través de la impugnación que hiciera del acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional, también lo es, que conforme al tenor literal de las resoluciones que desataron los recursos de reposición y apelación que se denunciaron en la primera acusación como mal apreciadas, cuyos apartes pertinentes aparecen transcritos en la sustentación de ambos cargos, en esa oportunidad como lo pone de presente la censura, el actor guardó silencio respecto del porcentaje del 65% que tomó el ISS para establecer el monto de la pensión, lo que significa que la inconformidad del afiliado giró en torno a sólo dos aspectos, el primero relativo a la fecha en que se le otorgó la prestación pensional y el segundo concerniente a la no inclusión de los aportes efectuados sobre salarios devengados como trabajador dependiente de la empresa Betancur Solorzano y Cia. Ltda., teniendo éxito únicamente el primer punto, pues al resolverse los recursos finalmente se concedió la pensión desde el 28 de mayo de 1998 y no como en comienzo se hizo a partir del 1° de marzo de 1999.

De manera que en estas condiciones, por tratarse la accionada de una entidad oficial, la referida reclamación administrativa quedó agotada luego de transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud del derecho pretendido por el afiliado, valga decir, el 7 de mayo de 1999, así no se le hubiera comunicado a éste en ese lapso una decisión, ni notificado antes de su vencimiento la determinación adoptada, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001 y antes de esta reforma con lo armonizado con el artículo 7º de la Ley 24 de 1947, y por tanto dicha reclamación podría tener la virtualidad de interrumpir la prescripción en los términos del artículo 151 del C. P. del T. y de la S.S., empero únicamente en relación con la aspiración negada que tiene que ver con la no inclusión de algunos aportes realizados, más no frente al derecho al 81% del monto de la pensión que interesa al recurso extraordinario.

Volviendo al derecho que atañe al recurso de casación, esto es, la fijación del porcentaje de ley para determinar el monto de la pensión, acorde con lo atrás manifestado, en definitiva no existió reclamación administrativa o solicitud escrita del asegurado demandante que pudiera interrumpir una eventual prescripción en este puntual aspecto, donde su exigibilidad, se insiste, partiendo del supuesto de que éste fuera un derecho susceptible de prescripción, se daría a partir de la fecha de notificación del acto de reconocimiento de la prestación pensional por resolución No. 01030 de febrero 18 de 1999, y por tanto desde ese instante comenzaría a correr el término prescriptivo de los tres años, por la potísima razón que sería aquel el momento en que el asegurado tiene conocimiento del monto con que se le calculó la mesada pensional, y será bajo este entendido, que puede considerarse causado el derecho a su reclamo, para solicitar posteriormente a través de una acción judicial el incremento legal de la pensión con fundamento en dicha circunstancia. De ahí que, el Tribunal ciertamente incurrió en los yerros que le endilgó la censura, al concluir que en lo concerniente al porcentaje del monto de la pensión, se interrumpió el término prescriptivo y comenzó a contar uno nuevo desde la fecha en que se resolvió el recurso de apelación de marras que en su momento presentara el afiliado ante la entidad de seguridad social, para con ello inferir que no tenía cabida la prescripción alegada por la parte accionada, cuando como quedó visto, en materia laboral la prescripción se interrumpe con el simple reclamo escrito formulado por el interesado, sin que haya necesidad de esperar más allá del mes que tiene la destinataria para resolver la solicitud, y a más que en el caso en particular lo reclamado a través de los recursos interpuestos por el asegurado que se traducen en una reclamación administrativa, no estaban dirigidos a reprochar el porcentaje con que se liquidó la pensión, no siendo por esto viable hablar de interrupción de la prescripción para el específico derecho que se viene tratando.

Sin embargo, a pesar de resultar fundada la acusación los cargos no pueden prosperar, habida cuenta que la Corte en sede de instancia, aunque por razones distintas, llegaría a la misma conclusión del fallador de alzada, por cuanto en el sub examine en puridad de verdad no operó el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los derechos objeto de condena, esto es, los reajustes derivados de tomar el porcentaje correcto para fijar el monto pensional en un 75% y no en el 65% señalado por el ISS ni el 81% pretendido por el actor, según se colige de lo expuesto en la parte motiva del fallo de primer grado (folio 183) y que avaló el Tribunal, porcentaje que resulta de aplicar la tabla contenida en el artículo 20 ordinal II del Acuerdo 049 de 1990 que se estimó era el ordenamiento que gobernaba la situación pensional del asegurado accionante, ello tomando como base 1037 semanas cotizadas, de las cuales el 45% corresponden a las primeras 500 y el 30% restante por el saldo de semanas, para llegar como se expresó al 75% que sobre un IBL de $1.385.569.oo al juzgador le arrojó un monto mensual de la pensión para el año 1998 de "$1.039.076,oo", liquidación que no se cuestiona en sede de casación. En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos.

Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento.

De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serían las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacía atrás. Es dable destacar que la solicitud de que se liquide la pensión, para el caso la de vejez a cargo del ISS, con el porcentaje correcto que sirva para establecer el monto con el cual se debió reconocer el derecho, no está variando la base salarial que se mantiene incólume, puesto que no es un factor que incremente el IBL, sino que sobre ese ingreso base de liquidación ya determinado o fijado es que se aplica el porcentaje consagrado en la ley.

Lo dicho explica, el porque las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, que rememora la censura en la sustentación del recurso extraordinario, no encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por cuanto el porcentaje con el cual se debe liquidar la prestación pensional no es ni se asimila a un factor salarial.

Ciertamente, en el mencionado pronunciamiento jurisprudencial se discutía la reliquidación de la cuantía inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino el porcentaje a tomar para aplicarlo sobre el IBL y obtener así el monto final de la pensión. La verdad es que la Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la determinación de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S..

La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este preciso aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos personales no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. De suerte que, la clase de reclamación que se ventila a través de este proceso, en torno al porcentaje a aplicar para definir el verdadero monto de la pensión, que conlleva al reconocimiento de este derecho pensional de manera completa, no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por el recurrente como soporte de su postura, que indefectiblemente hace que tal derecho sea imprescriptible.

Así las cosas, no es dable declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada en lo atinente al derecho que dio origen a los reajustes objeto de condena y que es la materia del recurso extraordinario. Colofón a lo esbozado, aunque los cargos son fundados no pueden prosperan. No se imponen costas en el recurso extraordinario, por cuanto como se expresó la acusación resultó fundada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de octubre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en el proceso adelantado por HUGO BETANCUR TAMAYO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria.. PAGE 27