PAGE 11 Expediente 28551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28.551 Acta No. 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAVIER DE JESUS ROJAS CASTRILLON contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2005, en el proceso que promovió el recurrente contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-.

I.

ANTECEDENTES JAVIER DE JESUS ROJAS CASTRILLON demandó a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que se declare que la compensación efectuada entre las pensiones percibidas de la misma demandada y del I.S.S “fue una compensación totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los seguros sociales obligatorios” (folio 18) y, como consecuencia, fuera condenada a pagarle lo que “ella recibió del Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), lo que dejó de pagarle “como consecuencia de la ilegal subrogación del riesgo que la demandada declaró” (ibídem), y las sumas de dinero que pagó a la demandada “como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito” (ibídem), junto con “los intereses moratorios máximos” (ibídem).

Fundó las anteriores pretensiones, en suma, en que cuando el I.S.S., por haberlo afiliado la demandada del 10 de enero de 1967 al 30 de junio de 1987, le otorgó la pensión de vejez a partir del 21 de abril de 1999, y no obstante que no lo afilió como pensionado a esa entidad con posterioridad a que le hubiere reconocido la pensión de jubilación, ésta, “contra toda norma legal” (folio 5), dispuso compartirla con la que ella misma le había reconocido con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Al contestar la demandada, aun cuando aceptó que el demandante le prestó sus servicios por el tiempo que indicó y que le reconoció la pensión de jubilación, se opuso a sus pretensiones alegando que “las cotizaciones pagadas al ISS le dio a las Empresas Públicas de Medellín la facultad de declararse parcialmente subrogadas en la pensión que percibía Rojas Castrillon” (folio 33).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 29 de julio de 2005, absolvió a la demandada de las pretensiones de Rojas Castrillón, a quien impuso costas; decisión que consultada fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia acusada en casación. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que al recurso interesa, es suficiente decir que para confirmar la absolución respecto de la declaración de ilegalidad de la compensación efectuada por la demandada por la compartibilidad pensional o subrogación del riesgo que encontró aplicable a su caso ante el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad oficial el Tribunal sencillamente asentó que “la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encargada de unificar la jurisprudencia nacional, analizó el tema puesto a consideración de la Sala …” (folio 117), copiando in extenso la sentencia de la Corte de 12 de diciembre de 2001 (Radicación 17.310).

Remató afirmando que “en este orden de ideas y por compartir la Sala, los planteamientos transcritos, se confirmará la sentencia consultada” (folio 122). III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme el demandante, interpuso el recurso de casación (folios 7 a 90 cuaderno 2), que fue replicado extemporáneamente (folio 123 a 135), en el que le pide a la Corte que case la sentencia impugnada para que, “previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda” (folios 9 a 10 cuaderno 2).

Para ello le formula tres cargos -- aun cuando el segundo aparece incompleto -- que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de los preceptos que en cada uno acusa como violados, y los defectos técnicos de que adolecen en conjunto y cada cargo en particular, con la única diferencia de que los dos primeros los plantea por la vía directa de violación de la ley y el último por la de los yerros probatorios.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

La demostración del cargo es posible reducirla al aserto del recurrente de que no existe disposición legal anterior al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, que prevea la llamada subrogación del riesgo pensional, por lo que el Tribunal, fundado en el criterio de la Corte, incurrió en la violación de la ley que predica.

Agrega que la posible compartibilidad pensional o subrogación del riesgo pensional sólo es predicable desde esa fecha y en la medida que el empleador sufrague las cotizaciones del trabajador desde el mismo momento en que reconoce la pensión de jubilación y hasta cuando le sea reconocida la de vejez, pues, de no proceder de esa manera, la afiliación es ilegal y no hay lugar a la compartibilidad pensional.

Aduce que la afiliación de los trabajadores oficiales al I.S.S. no se dispuso como obligatoria, por ende, es irregular y no puede producir como resultado la socorrida subrogación del riesgo, teniendo el trabajador, entonces, pleno derecho a percibir las dos pensiones, la de jubilación del empleador oficial y la de vejez de la entidad de seguridad social.

SEGUNDO CARGO Aun cuando en este cargo no presentó una proposición jurídica, a lo dicho en el primero, repite la tesis de que aunque se hubiere cumplido con el número de cotizaciones mínimo legal para acceder a la pensión por vejez, el empleador público forzosamente debe seguir cotizando a la institución de seguridad social para que, cuando se le reconozca a su extrabajador aquella prestación, pueda compensar la pensión de jubilación que le reconoció con anterioridad; y atribuye al criterio de la Corte todo tipo de violaciones de la ley, y concluye que por no haberse cumplido en este caso esa “situación fáctica”, no es dable la subrogación del riesgo.

TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 26 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 193 y 259 del C.S del T.; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; y 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como errores de hecho singulariza los siguientes: “1.- No tener por establecido que la entidad empleadora demandada no demostró haber afiliado al demandante, en calidad de afiliado obligatorio, al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre mayo 17 de 1989, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron pensión legal de jubilación a favor del demandante, y diciembre 3 de 1996, fecha ésta en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez en beneficio del demandante, requisito éste exigido por el régimen de los seguros sociales obligatorios requisitos éstos exigidos por el régimen citado para que la compensación de esas dos pensiones, pueda producirse.

“2.- No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró haber continuado pagando las cotizaciones por el demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre mayo 17 de 1989, fecha ésta a partir de la cual se le reconoció la pensión legal de jubilación que la entidad empleadora demandada reconoció en beneficio del demandante, y diciembre 3 de 1996, fecha ésta a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció a favor del demandante pensión de vejez, para que la compensación de las dos pensiones pueda producirse.” (folios 83 a 84 cuaderno 2).

Asegura que los anteriores errores obedecieron a que fueron mal apreciados: la demanda que obra de folios 2 a 14, y su contestación que reposa de folios 31 a 36; y a que dejaron de apreciarse la Resolución 392 de septiembre 15 de 1997, visible a folios 67 y ss., y los informes obrantes a folios 63 a 65. En el alegato con el que cree demostrar el cargo afirma el recurrente que de los medios de convicción que enuncia se desprende que a partir de cuando le reconoció la pensión de jubilación la demandada no continuó efectuando las cotizaciones al I.S.S., supuesto de hecho de las normas que previeron la compensación por efecto de la compartibilidad pensional o subrogación del riesgo pensional.

Reitera que si se hubieran apreciado correctamente los anunciados documentos, y se hubieran valorado los que no lo fueron, el juzgador habría entendido que al no haberse pagado cotizaciones con destino al I.S.S. una vez la demandada le reconoció la pensión de jubilación, no era posible la subrogación por no configurarse los supuestos de hecho requeridos legalmente, en esa forma, el Tribunal incurrió en un error manifiesto cuando aplicó indebidamente las normas denunciadas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no interpreto erróneamente los preceptos a los que se refiere en el segundo cargo, ni tampoco aplicó indebidamente aquellos que refiere en el tercero de los ataques, pues, como se anotó, no se planteó una proposición jurídica particular para el segundo, por cuanto, como se recordará, reiteradamente ha expresado la Corte que el hecho de que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como es en verdad el único argumento de fondo que propone el recurrente en los tres cargos --no obstante que en el tercero le atribuye al fallo unos errores de hecho cuando quiera que el razonamiento del juzgador fue eminentemente jurídico conforme ya se vio--, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida, pero de ninguna manera, para este evento, que el afiliado tenga derecho a percibir dos pensiones.

Así lo dijo la Corte en la sentencia de 27 de septiembre de 2002 (Radicación 18.755), en los siguientes términos: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. “… “En modo alguno puede entenderse que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo extingue la subrogación, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido.

Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y las mismas se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. “…. “Con todo y, si por amplitud la Corte asumiera que el artículo acusado es el 5º. del susodicho Acuerdo, que versa sobre la subrogación de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores por parte del ISS, ciertamente para la época en que se produjo la mencionada subrogación, esto es, desde el año 1993, el Acuerdo 029 de 1985 había sido derogado por el Acuerdo 049 de 1990, pero este yerro jurídico es intrascendente en la medida en que el artículo 16 del Acuerdo último citado, también contempló la compartibilidad de las pensiones de jubilación reconocidas por los empleadores con las de vejez otorgadas por el ISS”.

Y más recientemente, lo recordó en sentencia de 24 de febrero de 2005 (Radicación 24.067), así: “ De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”.

Por lo dicho, y sin que se requieran consideraciones adicionales a las ya expuestas por la Corte, dado que las planteadas por el recurrente no tienen la virtud de aportar nuevos elementos de juicio al estudio de los preceptos en discusión, se desestiman los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de octubre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que JAVIER DE JESUS ROJAS CASTRILLON promovió contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia