CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 28.547 PEDRO JULIO CRUZ Proceso No 28547 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 144 Bogotá, D. C., cuatro (04) de junio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor del señor Pedro Julio Cruz contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2006 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la emitida el 17 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que a su vez confirmó la del 26 de noviembre de 2004 del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, que condenó a aquel (además de otras personas) como autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
ACTUACIÓN PROCESAL La Corte resumió los hechos y la actuación procesal relevante de la siguiente manera: “HECHOS En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis: “Da cuenta el paginario que durante la administración del señor Willer Octavio Barrera Peña, como alcalde de la población de Silvania, comprendida entre el 2 de enero de 1995 y el 12 de agosto de 1997, ocurrieron serias irregularidades al interior de la misma, generándose un grave deterioro de su erario público.
En algunos casos mediaron violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, puesto que funcionarios de la administración municipal celebraron contratos con el municipio, contraviniendo lo dispuesto en el art. 8° de la ley 80 de 1993. Mediaron, además, malos manejos de los dineros que ingresaban a las arcas del Municipio, por concepto de impuesto predial, los cuales se utilizaban para efectuar préstamos de destinación personal, con el aval de los funcionarios de la Tesorería Municipal.
Con este propósito se crearon documentos apócrifos y se alteraron otros.” ACTUACIÓN PROCESAL La actuación comprende dos causas que fueron acumuladas: 1.- Causa primera 1999-0203 La investigación se orientó a investigar las irregularidades cometidas por la administración municipal de Silvania entre el 1° de enero de 1995 y parte de 1997, cuando se desempeñaba como Alcalde WILLER OCTAVIO BARRERA PEÑA, Tesorera AMANDA BARBOSA CUBILLOS, Secretario de Gobierno RICARDO CASTILLO SORIANO desde el 16 de febrero de 1996, por cuanto antes de esa fecha, este último se desempeñaba como Director de la Umata.
En dicha administración se tuvieron vínculos con personas que se encontraban inhabilitadas por tener parentesco con servidores públicos del nivel ejecutivo. Perfeccionada la instrucción, el 14 de diciembre de 1998 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO como probables determinadores del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades;
AMANDA BARBOSA CUBILLOS como coautora del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y cohecho por dar u ofrecer; HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE como probable autor del delito de cohecho propio; RICARDO CASTILLO SORIANO como presunto coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer; MARÍA TERESA PIERNAGORDA como probable determinadora del concurso de delitos de peculado por apropiación. En la misma decisión se precluyó la investigación a favor de los procesados HÉCTOR ARMANDO GONZÁLEZ por violación al régimen de inhabilidades y RICARDO CASTILLO SORIANO por el delito de peculado por apropiación (fl. 79 c # 11).
Impugnada la resolución de acusación, el 18 de junio de 1999, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Bogotá D. C., y Cundinamarca (fl. 16 cuaderno número 2 segunda instancia). 2.- Causa segunda 2000-0219 La investigación tuvo como orientación establecer una serie de irregularidades cometidas en el municipio de Silvania durante la administración del alcalde WILLER BARRERA PEÑA por los cuales fueron vinculados BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, AMANDA BARBOSA CASTILLO, OLGA JANETH BELTRÁN, EDILBERTO BARRERA DURÁN Y PEDRO JULIO CRUZ.
Perfeccionada la instrucción, el 24 de marzo de 2000 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en la ciudad de Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ como determinadora del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo;
AMANDA BARBOSA CUBILLOS por el concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público y uso de documento público falso; OLGA JANETH BELTRÁN por los delitos de peculado por apropiación en cuantía de $250.000 en calidad de determinadora y a favor de terceros como cómplice, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo y cohecho por dar u ofrecer; y, PEDRO JULIO CRUZ por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
En la misma decisión, se precluyó la investigación a favor de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ por el delito de falsedad personal y de EDILBERTO BARRERA DURÁN por los delitos de peculado por apropiación en concurso con cohecho por dar u ofrecer (fl. 40 c # 13). La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C., y Cundinamarca, mediante resolución del 13 de septiembre de 2000, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de AMANDA BARBOSA CUBILLOS confirmó la resolución de acusación (fl. 231 cuaderno de segunda instancia).
La fase de la causa correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el que una vez agotado el trámite de la acumulación de las causas, llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y el 26 de noviembre de 2004, profirió sentencia adoptando las siguientes determinaciones: 1.- Condenó a PEDRO JULIO CRUZ a la pena de 24 meses de prisión, multa equivalente a 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al pago de daños y perjuicios en el equivalente de 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. 2.- Condenó a JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO y BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ a la pena principal de 66 meses de prisión, multa equivalente a 23.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo y se abstuvo de imponer el pago por concepto de daños y perjuicios. 3.- Condenó a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ a la pena principal de 60 meses de prisión, multa equivalente a 53 salarios mínimos legales mensuales vigentes y al pago de perjuicios en cuantía equivalente a 2.10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación. 4.- Condenó a AMANDA BARBOSA CUBILLOS a la pena principal de 90 meses de prisión, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales y al pago de perjuicios en cuantía de 221.63 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y uso de documento público falso. 5.- Así mismo, fueron condenados a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena de prisión. 6.- Igualmente, se ordenó la extinción de la acción penal respecto de HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE, JOSÉ RICARDO CASTILLO SORIANO, MARÍA TERESA PIERNAGORDA por los delitos por los cuales fueron acusados y, respecto de AMANDA BARBOSA CUBILLOS por el delito de cohecho por dar u ofrecer, exclusivamente.
Impugnada la sentencia de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de mayo de 2005, la confirmó, excepto en relación con la pena impuesta a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ que la ubicó en 50 meses de prisión y al mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, contra la que los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación”.
En la sentencia de casación aludida, la Corte cesó el procedimiento por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y no casó el fallo del Tribunal. LA DEMANDA El representante del señor Pedro Julio Cruz solicitó la revisión con base en la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal del 2000, porque tiene derecho a la aplicación favorable de la jurisprudencia que rigió en un tiempo (estaba vigente en el trámite del proceso) y que concluyó que el aumento del término prescriptivo (de una tercera parte), tratándose de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones solamente se aplicaba por una vez, y no en dos oportunidades (una en instrucción y otra en el juicio), como se concluyó antes y después de ese intervalo.
Entre la ejecutoria de la acusación, 13 de septiembre de 2000, y la sentencia de casación, 11 de septiembre de 2006, transcurrieron 5 años, 11 meses y 28 días, que superaron el término máximo de prescripción de la acción penal, que era de 5 años, pues la pena máxima para el peculado, atenuado porque su cuantía fue inferior a 50 salarios, era de 90 meses, que aumentados en una tercera parte arrojaban 120 meses, tiempo en el que prescribía la acción en fase de instrucción, y en la del juicio pasaba a ser la mitad, 60 meses (5 años).
Lo anterior significa que la Corte ha debido declarar la extinción de la acción penal; como no lo hizo, pide se invalide su fallo y se proceda de conformidad. ESTUDIOS DE LAS PARTES 1. El apoderado se pronuncia por la prosperidad de la demanda, con fundamento en los mismos argumentos de ésta. Agrega que la jurisprudencia debe considerarse contenida dentro del concepto “ley”, pues no debe dejarse de lado la fuerza normativa del “precedente” y su valor vinculante, de donde igualmente se impone su aplicación retroactiva o ultractiva cuando de favorabilidad se trata. 2.
El Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento solicita sean desestimadas las pretensiones, porque entre la ejecutoria de la acusación y la del fallo no transcurrieron los 6 años y 8 meses en que prescribía la acción. Nada dijo sobre el problema planteado de la aplicación de la jurisprudencia favorable. CONSIDERACIONES La Sala negará la revisión pedida por las siguientes razones: 1.
Sobre el punto central de la discusión, esto es, sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal (artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, en su orden), para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose de conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas, en principio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostenía que “El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.
En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones: 1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio. 2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual). 3.
En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente). 4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro.
Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses. Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.
En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses.
Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar”. Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así: “El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla. 1.
La jurisprudencia mayoritaria actual La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.
Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado.
De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: “Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86 ” ( ) “lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.” Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento.
No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000: “Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad.
Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.”.
“No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos.” Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento.
Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años. 2. Los salvamentos de voto Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias, con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.
Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal. 3.
Variación de la jurisprudencia Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: Artículo 83.
Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez. 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.
La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).
Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.
Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior.
Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83.
Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, asiladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico.
Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” Las “ reglas actuales ” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980.
En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.
Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.
Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.
El inciso primero del artículo 83 estipula que “ la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley ” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años. De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.
No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.
Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).” Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “ término prescriptivo ” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “ La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ”.
Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “ término de prescripción ” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca).
En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.
Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. 3.4.4 El criterio teleológico.
Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.
La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.
Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra.
Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas. ” Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “ automáticamente ” el aumento de dicho lapso; y acotó: “ Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades. ” Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.
Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “ posición privilegiada ” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.
Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.
Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. 3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.
De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.
En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años”. 2.
La reseña indica, como lo describe el actor, que desde el 7 de diciembre de 2001 la Sala estimó que el aumento del lapso prescriptivo, para delito cometido por servidor público, operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos. Ese criterio rigió hasta el 24 de agosto de 2004, porque el día 25 fue variado para retornar a la tesis según la cual, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumentaba una tercera parte, y en la causa ese resultado se dividía por dos, subtotal que, si resultaba inferior a 5 años, se aproximada a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. 3.
La propuesta revisionista parte de la hipótesis de que, como durante algún periodo del trámite del juicio penal estuvo vigente la doctrina favorable de la Corte, ésta ha debido ser aplicada al momento de emitirse el fallo de casación. La pretensión no puede prosperar porque: (I) De los artículos 29 de la Constitución Política, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal y 6° del Código de Procedimiento Penal surge que la garantía fundamental que debe protegerse es la aplicación de la “ ley favorable ”, sea ultractiva o retroactivamente.
La favorabilidad, entonces, por mandato constitucional y legal se pregona de la ley, no de la jurisprudencia. Ésta, al igual que la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, solamente sirve de criterio auxiliar de la actividad judicial, según determina el artículo 230 de la Carta Política. (II) El lineamiento constitucional ha sido reiterado en la legislación. Así, el artículo 4° de la Ley 153 de 1887 establece que “Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos.
La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”. El artículo 4° de la Ley 169 de 1896 fue aún más contundente, pues confirió a la jurisprudencia un alcance de “doctrina probable”, así: “ Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
(III) El entendimiento de la jurisprudencia como criterio auxiliar, también ha sido explicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de la Carta, dispone: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos.
La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes " (Subraya la Corte). La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: "Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte). La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo.
Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial".
Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo.
No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla”. Queda visto que la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la actividad judicial, no constituye ley, que es la que se impone aplicar por los jueces y respecto de la cual es admisible el principio y derecho fundamental de la favorabilidad.
En ese contexto, resulta inadmisible pretender la aplicación ultractiva o retroactiva de un criterio jurisprudencial, con el mismo alcance ordenado para una norma. (IV) Sobre el tema, la Sala tiene dicho: “Ahora, el principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurídico como principio rector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas que regulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado.
Por consiguiente, dicho postulado, conforme a lo normado en el Art. 10º del C. de P. Penal anterior -6º del actual-, implica tener como referente la ley, y no un criterio jurisprudencial que apenas es disciplina auxiliar de la actividad judicial -Art. 230 de la Constitución Política-. Luego, so pretexto de la vulneración del citado principio, como con acierto lo destaca el agente del Ministerio Público, mal puede aducirse como motivo de casación el hecho de que el juzgador para la solución del asunto hubiese adoptado la tesis del fraude colectivo, en tratándose de la conducta punible de estafa, y no la que por avenirse al caso, según el censor, le resultaba más favorable al justiciable -comportamiento contravencional atendiendo al fraccionamiento de las acciones imputadas-, en cuanto que este era el criterio imperante en el seno de la Sala para la época de los acontecimientos”.
(V) La tesis precedente admite una excepción y es la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada (en este caso, la prescripción de la acción penal) se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benigna, contexto dentro del cual su aplicación se impone, ya de oficio, ya a petición de parte.
La razón es sencilla: si el hecho objetivo reclamado (prescripción) se consolidó cuando regía la jurisprudencia aludida, es evidente que en ese momento ha debido ser reconocido y declarado. Por tanto, si con posterioridad se postula su aplicación, o se decreta oficiosamente, ello no comporta nada diferente a restablecer el derecho que se estructuró en su momento, pero que por algún error no fue declarado.
Proceder así, en últimas, solamente significa reinstalar una garantía ya adquirida. En fin, cuando con la tesis entonces en vigor se adquirió el derecho, en ese entonces debió ser reconocido. No haberlo hecho, impone la carga de restablecerlo posteriormente. (VI) En un asunto, en el que se invocaba la prescripción de la acción respecto de una conducta juzgada bajo los lineamientos del Código Penal Militar, cuando éste no reglaba el aumento del término prescriptivo tratándose de servidor público, la Corte elaboró doctrina según la cual se imponía el incremento por integración obligatoria con el Código Penal común. Sin embargo, aclaró que ese criterio solamente sería de recibo hacía el futuro, esto es, que debía respetarse toda situación jurídica consolidada previamente.
Con los siguientes argumentos, que hoy se reafirman y resultan perfectamente aplicables a la solución propuesta, la Sala resolvió el asunto así: “A su vez, tal como lo aducen demandante y Procurador, a la luz del Código Penal Militar de 1988 –artículo 74-, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, término que se interrumpía con la ejecutoria de convocatoria del consejo verbal de guerra (artículo 77), sin que se contemplara una extensión similar a la que señalaba el entonces vigente artículo 82 del decreto 100 de 1980 para los delitos cometidos dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
Frente a dicha desigualdad legal, a partir del fallo de casación del 20 de abril de 1999, radicado No. 9997, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, la Sala dejó sentado que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar se debían aplicar en armonía con las previstas en el citado artículo 82 del Código Penal ordinario. Así se expuso en el referido antecedente: “El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
“Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C. P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.
Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado. “(…) “Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio " -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial.
“Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…”.
Y aunque ya para entonces se había expedido el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999), en cuyo artículo 83 se hizo expresa remisión a las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario, al señalarse que “ cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos”, dicha normatividad sólo entró a regir un (1) año después, esto es en el mes de agosto de 2000.
Ahora bien, aunque dicho criterio fue el que guió al Tribunal Militar en la providencia del 12 de julio de 2000, citada en los antecedentes de este fallo, en la que al declarar la nulidad de la actuación surtida a partir inclusive de la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, determinó que si bien había operado la prescripción de la acción penal para el delito de lesiones personales culposas, no ocurría lo mismo con el delito de homicidio culposo, porque el término de seis (6) años señalados como pena máxima en el artículo 264 del Código Penal Militar se incrementaban en una tercera parte “ en armonía con el artículo 82 del C. P. ordinario”, para un total de ocho (8) años, lapso que para entonces no se había consolidado (fls. 395 ss), debe aceptarse que su aplicación retroactiva al caso fue errada, en la medida en que para la fecha en que se cumplió el término de seis (6) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos -abril 17 de 1993-, sin que se hubiera proferido resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, no regía el aludido precedente jurisprudencial.
En efecto, hasta antes del 20 de abril de 1999, la Sala, de manera sobreentendida venía admitiendo como término de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos por los sujetos a quienes les era aplicable el Código Penal Militar, el mismo contemplado para el ciudadano común que vulneraba el ordenamiento penal, ante la inexistencia de una norma específica en el aludido régimen que aumentara el lapso ordinario.
Frente a esta realidad, no puede desconocerse que la regla vigente para el 17 de abril de 1999, cobijó el caso a estudio por encima de la interpretación posterior, cuyo tratamiento más riguroso no podía tener la virtualidad de revivir la acción cuya prescripción se consolidó en esa fecha, pues operado el fenómeno, se extingue ipso facto la acción que tiene el Estado para perseguir al procesado y comprobar y determinar su participación en el hecho punible, sin que correspondiera más actuación que la de declarar la ocurrencia de la prescripción y la consecuente cesación del procedimiento.
Precisamente, en el antecedente de que se trata, la Corte, con lógica y justicia, dejó sentado que la nueva interpretación sólo regía para el futuro, como se deduce del siguiente texto: “…en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado” ( se ha resaltado).
En estas condiciones, el Tribunal Superior Militar al pronunciarse el 12 de julio de 2000 sobre la prescripción de la acción penal por el delito de lesiones personales culposas, ha debido también declarar la prescripción de la acción penal por el delito de homicidio culposo, con la consiguiente cesación de procedimiento, pues transcurrido el lapso legal de acuerdo con la regla vigente, se reitera, la jurisdicción penal perdió su potestad sancionadora y la única actuación posible, según se dijo, era la de reconocer el hecho y declararlo.
Como no lo hizo y, por el contrario, respecto de dicha conducta continuó con el trámite del juicio, deviene como consecuencia lógica la ilegalidad de la sentencia proferida al culminar ese trámite, la cual, en consecuencia, debe dejarse sin valor para, en su lugar, declarar la prescripción y, consiguientemente, cesar el trámite”. (VII) En el caso estudiado, a voces de la acusación y las sentencias, el señor Pedro Julio Cruz fue condenado por el delito de peculado por apropiación, atenuado en razón de que su cuantía fue inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, conducta tipificada en el artículo 133 del Código Penal de 1980, que señalaba pena genérica de 6 a 15 años de prisión, que con la reducción por el atenuante (de la ½ a las ¾ partes) quedaba entre 18 meses (1.5 años) y 90 meses (7.5 años) de prisión. Con la tesis actualmente en vigor, la prescripción, en sede del juzgamiento, no operaba en menos de 6 años y 8 meses, que no transcurrieron entre al ejecutoria de la acusación (13 de septiembre de 2000 ) y la sentencia de casación (11 de septiembre de 2006 ), pues como bien lo refiere el actor solamente se cumplieron 5 años, 11 meses y 28 días.
Con la doctrina pasada de la Corte, cuya aplicación se reclama, el tope máximo de 90 meses se incrementaría en una tercera parte (30 meses), para un subtotal de 120 meses, tiempo de prescripción en instrucción, que para el juicio se reducirían en la mitad, para un periodo extintivo 60 meses (5 años). Ese término se habría cumplido el 13 de septiembre de 2005, momento para el cual ya no regía la jurisprudencia, esto es, no se generó ningún derecho porque la situación jurídica no se consolidó, toda vez que ese criterio solamente rigió hasta el 24 de agosto de 2004, puesto que el 25 fue mudado por el que hoy rige.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Declara infundada la causal de revisión invocada. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ PATRICIA CASTRO DE CÁRDENAS Conjuez MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN MAURICIO LUNA VISBAL WILLIAM MONROY VICTORIA Conjuez-Aclaración de voto Conjuez GUILLERMO PUYANA RAMOS YESID REYES ALVARADO Conjuez Conjuez LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO Conjuez-excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 11 de septiembre de 2006, radicado 25.774. � Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001.
M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26 de noviembre de 2001, M. P. Drs., Álvaro Orlando Pérez P y Nilson Pinilla P., Rad. 18222. � Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774. � Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. � Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los Drs.
Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004. � En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación 22227). � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). � Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado 20.673. � Ley 16 de 1972. � Ley 74 de 1968. � Sentencia C-083 del 1° de marzo de 1995. � Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2002, radicado 17.358, criterio reiterado el 12 de mayo de 2004, radicado 17.151. � Sentencia de revisión del 5 de mayo de 2004, radicado 19.976. � Folio 80. � Folio 90.
PAGE 1