28539(21-06-06) — Corte Suprema

28539(21-06-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN, DECRETO 2701 DE 1988 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al dar por demostrado que el último salario promedio mensual devengado por el demandante, para efectos de la pensión de jubilación, por apreciar la liquidación final de cesantía definida por la empleadora para cuantificar tal prestación no corresponde al promedio devengado por éste durante el último año, pues el salario base de éste durante el último año Tesis: «Entre los hechos que se invocaron como sustento de las pretensiones de la demanda inicial está dicho que el Juez 102 de Instrucción Penal Militar ordenó la suspensión del contrato de trabajo el 11 de octubre de 1984 por haber sido vinculado el actor a una investigación de carácter penal; que posteriormente, por medio de la resolución interlocutoria 006, proferida por la Fiscalía Seccional de Buenaventura del 22 de julio de 1992 se le absolvió de toda responsabilidad y se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, dado lo cual fue reincorporado al trabajo el 3 de noviembre de 1992, habiendo sido despedido por la misma empresa tres días después, es decir, el cinco del mismo mes y año. Igualmente se enfatiza en dicho libelo introductorio que el salario del accionante Roberto Jiménez Florez no fue reajustado durante los 8 años de suspensión de su relación laboral; que el tomado para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales fue de $195.863.47, habiendo sido liquidada su pensión de jubilación con base en el salario mínimo de 1992 y no el que devengaba al momento del despido, lo cual constituye confesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 197 del C. de P. C., modificado por el numeral 94 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989. Por su parte, la empresa accionada, admitió al dar respuesta a la demanda la suspensión del contrato de trabajo del señor Roberto Jiménez Flórez, el salario devengado por éste en ese momento y, el hecho de no haberse reajustado dicho salario durante el tiempo de suspensión de su contrato de trabajo, luego no hay duda, que el juzgador de segundo grado se equivocó al apreciar la liquidación final de cesantía que obra a folios 11 y 12, pues el salario base definido por la empleadora para cuantificar tal prestación no corresponde al promedio devengado por éste durante el último año de servicios, puesto que en razón de la señalada suspensión dicho lapso de referencia está comprendido por la suma de los períodos que transcurrieron del 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y del 3 al 5 de noviembre de 1992, los cuales suman 360 días que corresponden al último año de servicios efectivos del demandante. En ese orden de ideas, el Tribunal no podía tomar como sueldo básico promedio del demandante, correspondiente al último año de servicios, la suma de $153.430.00, que aparece en el documento mencionado, en tanto ello es opuesto a lo señalado en la demanda y su respuesta, en cuanto a que al momento de la suspensión del contrato de trabajo el accionante tenía un salario de $53.139.00 que no fue reajustado y que al reanudarse dicho contrato, el actor prestó sus servicio únicamente por 3 días más, desde luego que en la misma liquidación se precisa que la cantidad referida corresponde es al último sueldo básico del demandante que obviamente no es igual, en este caso, al promedio del último año. Demuestra, en consecuencia, la acusación que el sentenciador de segundo grado se equivocó al dar por demostrado que el último salario promedio mensual devengado por el demandante, para efectos de la pensión de jubilación, fue la suma de $193.863.14. Así entonces, se casará la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de primer grado que condenó a la Industrial Militar “INDUMIL” a reajustar la primera mesada pensional que le reconoce y paga actualmente al señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ a la suma de $146.897.60, junto con los correspondientes incrementos de ley, causados año tras año y a pagar también a su favor las diferencias existentes entre la mesada pensional reconocida y la que venía cancelando la demandada a partir del 5 de septiembre de 1999, junto con los intereses moratorios más altos causados desde la exigibilidad de cada una de éstas. Resulta innecesario estudiar entonces los restantes cargos, pues con éste se logra el propósito que persiguen los demás». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN, DECRETO 2701 DE 1988 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que para liquidar la pensión de jubilación se debe tener en cuenta el promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios que comprende la suma de los períodos que transcurrieron del 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y del 3 al 5 de noviembre de 1992, esto en razón a que durante el tiempo de suspensión del contrato del demandante no se causaron salarios a favor del demandante Tesis: «En sede de instancia encuentra la Sala pertinente anotar que a más del error fáctico en que incurrió el juzgador de segundo grado igualmente quedó incurso en un error jurídico al tomar el salario base de liquidación del auxilio de cesantía para liquidar la pensión de jubilación, habida consideración que el Decreto 2701 de 1988 establece formas diferentes para ello, para la primera con la última asignación devengada y, para la segunda, con el promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios. En efecto, el artículo 38 del decreto aludido determina en relación con la cesantía, lo siguiente: “Cesantía. El empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad, equivalente a un (1) mes de la última asignación devengada por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracciones de año, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto. Cuando el Trabajo sea a destajo, se tomará como base para la liquidación de la cesantía el promedio de los salarios devengados en los doce (12) meses, o de todo el tiempo si éste fuere inferior a un año.” (El resaltado es de la Corte). Mientras que el artículo 44 del mismo decreto fija una base salarial distinta para cuantificar la primera mesada pensional, según se observa claramente en su texto, que es el siguiente: “Pensión de jubilación. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto. (El resaltado es de la Corte). “No quedan sujetos a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. “Parágrafo. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” En relación con las disposiciones transcritas se observa que el artículo 53 a que ellas remiten hace una enunciación de cada uno de los factores de salario que se deben tener en cuenta para su liquidación, así: “Factores de salario para liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual. Los gastos de representación. Los auxilios de alimentación y transporte. La prima de navidad. La bonificación por servicios prestados. La prima de servicios. Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978. La prima de vacaciones. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto Ley 3138 de 1968.”. Hecha la anterior aclaración, debe decirse, que efectuado el promedio de la asignación básica percibida por el actor durante el último año de servicios, efectivamente laborado por él, que comprende la suma de los períodos que transcurrieron del 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y del 3 al 5 de noviembre de 1992, esto en razón a que durante el tiempo de suspensión del contrato del demandante no se causaron salarios a su favor, tomando para el primer lapso el salario que reporta la demanda inicial de $55.139.00 y, para el segundo, el que suministra la liquidación final del auxilio de cesantía de $153.430.00 (fls. 11 y 12), sumado a los demás factores de salario que informa la liquidación mencionada, se obtiene la cantidad de $98.745.47, de manera que el setenta y cinco por ciento del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios equivale a $69.121.00, que es inferior a la suma de $98.700.00 que la Industria Militar le reconoció al actor como primera mesada pensional, por lo que se revocarán las condenas que impuso el juez a quo, originadas todas ellas en un supuesto menor valor reconocido al señor Roberto Jiménez Flórez por concepto de dicha mesada y, en su lugar, se absolverá a INDUMIL de tales pretensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN, DECRETO 2701 DE 1988 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se hace con base en la norma vigente a la causación del derecho

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28539 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 41 RADICACIÓN No. 28539 Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la “ INDUSTRIA MILITAR “INDUMIL ”, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que, una vez cumplidos los trámites de un proceso ordinario laboral de doble instancia, se condenara a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA y a la INDUSTRIA MILITAR “ INDUMIL ” a reajustar la mesada pensional de acuerdo con el salario que devengaba en el año de 1984, reajustado a valor presente, teniendo en cuenta además los factores salariales de prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de alimentación y transporte y los demás factores salariales a que hubiere lugar, el mayor valor dejado de percibir de las mesadas liquidadas y pagadas desde octubre de 1999, la indemnización por los perjuicios materiales y morales que le fueron causados por la falta del reconocimiento oportuno y, los intereses corrientes y de mora por las sumas establecidas en las anteriores peticiones, todo debidamente indexado.

Informan los hechos que sustentan las pretensiones, que el actor prestó sus servicios para el Ministerio de Defensa Nacional del 1º de abril de 1958 hasta el 30 de marzo de 1979 y posteriormente a la Industria Militar, como empleado público desde el 1ª de abril de 1979 y luego como trabajador oficial desde el 1ª de mayo de 1981. Se dice además que el contrato de trabajo se suspendió el 11 de octubre de 1984, por orden del Juez 102 de Instrucción Penal Militar, tras haber sido vinculado el demandante a una investigación de carácter penal; como también que para la fecha inicial de la interrupción referida percibía un salario equivalente a $55.139.00, sin que su salario fuera reajustado durante el tiempo que su relación laboral estuvo suspendida.

Precisan igualmente que mediante resolución interlocutoria proferida, el 22 de julio de 1992, por la Fiscalía 125 Seccional de Buenaventura, se absolvió al demandante de toda responsabilidad de tipo penal y se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, ante lo cual fue reincorporado el 3 de noviembre de 1992 a las labores que venía desempeñando para la Industria Militar, sin que se ordenara su reajuste salarial.

Resaltan que el señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ fue despedido tres (3) días después de haber sido reintegrado, concretamente el 5 de noviembre de 1992; como también, que no obstante su salario no fue reajustado durante más de 8 años, sus prestaciones sociales fueron liquidadas con una base salarial de $195.863.47, que fue el salario devengado en 1992 RESPUESTA A LA DEMANDA La Industria Militar señaló que no había lugar al incremento del salario del demandante de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 2127 de 1945 y que además ese eventual derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la cosa juzgada, habida consideración que esa entidad fue demandada en proceso anterior en el que fue absuelta.

Propuso las excepciones de cosa juzgada y prescripción. En la primera audiencia de trámite se ordenó por el juzgado del conocimiento proseguir la acción sólo contra la demandada Industria Militar “ INDUMIL ”, al encontrar demostrada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la Nación - Ministerio de Defensa. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 3 de septiembre de 2003, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la INDUSTRIA MILITAR a reajustar la primera mesada pensional que le reconoce y paga actualmente al señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ a la suma de $146.897.60, junto con los correspondientes incrementos de ley, causados año tras año y a cancelar también a su favor las diferencias existentes entre la mesada pensional reconocida y la que venía pagando a partir de 5 de septiembre de 1999, junto con los intereses moratorios más altos causados desde la exigibilidad de cada una de éstas, absolviendo de las restantes pretensiones, lo cual se confirmó en segunda instancia. En lo que concierne al recurso de casación el Tribunal estableció que si bien en la resolución del reconocimiento de la pensión de jubilación se indica que el promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios fue de $55.000.oo, igualmente lo es que la empresa accionada omitió acreditar la forma como se obtuvo dicha cantidad.

Situación, dice, que no se presenta en relación con la remuneración determinada para la liquidación de prestaciones sociales que aparece a folios 11 y 12, en la que dicha base salarial ascendió a la cantidad de $193.863.47, que sirvió al juez del conocimiento para fijar la cuantía de la pensión, teniendo presentes los factores salariales y prestacionales a que alude el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, de allí que no asista razón a la empleadora en la medida que omitió demostrar la fijación del salario en $55.000.oo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida en la medida que confirmó las condenas impuestas por el juez del conocimiento, para que una vez constituida la Corte en sede de instancia las revoque y, en su lugar, absuelva a la Industria Militar de todas las pretensiones formuladas por el actor. Con este propósito la acusación presentó cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral que fueron replicados en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Orientado por la vía indirecta denuncia la aplicación indebida de los artículos 75 del Decreto 1848 de 1969; 2° de la Ley 71 de 1988; 35, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 83 del Decreto 610 de 1977; 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988; 99 del Decreto 1214 de 1990; 252, 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil; en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Quebrantamiento legal que se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye a la decisión recurrida. “ 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en la resolución de reconocimiento de la pensión del demandante se estableció como salario devengado en el último año de servicios por el actor la suma de $55.000.00. “ No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio mensual devengado por el demandante fue de $55.139.69.

“ 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario promedio mensual devengado por el demandante, para efectos de la pensión de jubilación, fue la suma de $193.863.14. “ 3.- En consecuencia, no dar por demostrado, pese a estarlo, que la Industria Militar reconoció correctamente el valor de la pensión de jubilación del demandante. ”.

A continuación señala la acusación que los yerros fácticos atribuidos al juzgador de segundo grado obedecieron a que el Tribunal apreció mal la resolución 040 del 7 de marzo de 1995 (fl. 3 a 5), la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor (fl. 39), la demanda inicial (fls. 63 a 69), su respuesta (fls. 88 a 91), el escrito de apelación y sustentación (fls. 168 a 170).

Aduce la acusación en el desarrollo del cargo que al examinar el Tribunal la resolución 040 del 7 de marzo de 1995 señaló en dos ocasiones que en tal documento se estableció como último salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios la suma de $55.000.00. Afirmación que encuentra no es cierta, habida consideración que la base salarial tomada por la Industria Militar y que aparece consignada en la resolución aludida fue de $55.139.69, la cual difiere de la mencionada en la sentencia. En relación con el mismo tema sostiene que el sentenciador ad quem se equivocó al echar de menos en el expediente la prueba de los factores salariales tomados por Indumil para liquidar la pensión de jubilación, omisión que lo llevó a fijar como tal el que se tuvo en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía del señor Roberto Jiménez Flórez.

Igualmente plantea que la Industria Militar es una empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional de conformidad con los Decretos Leyes 2346 de 1971 y 2069 de 1984, que reconoce las pensiones de jubilación de sus servidores de conformidad con el Decreto 2701 de 1988, que contiene el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al citado Ministerio; que la resolución 040 del 17 de marzo de 1995 es un documento público, que debe presumirse auténtico mientras no se compruebe lo contrario, según lo establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; de manera que si en tal documento se afirmó que el actor percibió durante el último año de servicios la suma de $55.139.69 el Tribunal no podía apartarse de esa cifra arguyendo que la empleadora no había demostrado cuales eran los factores salariales que había tenido en cuenta para llegar a ella; que no obstante el Tribunal haber señalado en lo referente a la suspensión del contrato de trabajo que se trata de un aspecto ya superado y materia de un proceso diferente y terminado, tomó este hecho de una manera indiferente sin darle la importancia que tiene.

Esto por cuanto en el hecho 6° de la demanda inicial el actor afirmó que, por decisión del Juzgado 102 de Instrucción Penal Militar, su contrato de trabajo fue suspendido el 11 de octubre de 1984 y que para ese momento percibía un salario mensual de $55.139.00, en tanto que en el hecho 9° sostuvo que durante los 8 años de la suspensión su salario no fue reajustado, en el hecho 11 apuntó que había sido reincorporado al servicio el 3 de noviembre de 1992, y en el hecho 13 que fue despedido el 5 de noviembre de 1992.

En conexión con la anterior asevera que entre el 11 de octubre de 1984 y el 2 de noviembre de 1992, el contrato de trabajo estuvo suspendido, pues a partir del 3 de noviembre de 1992 se reanudó y, terminó definitivamente el 5 de noviembre de 1992, lo cual indica que su último año de servicios efectivo estuvo comprendido entre el 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y el 5 de noviembre de 1992.

Agrega que en la liquidación final de prestaciones sociales visible a folio 11 aparece que el último sueldo básico del actor fue de $153.430.00, luego si éste afirmó con carácter de confesión que el 11 de octubre de 1984, cuando fue suspendido su contrato de trabajo, devengaba un salario mensual de $55.139.00, que no le fue reajustado durante el lapso de la suspensión, no puede deducirse que su salario de liquidación era de $193.863.47, por cuanto esta suma no la pudo haber devengado uniformemente durante el último año de servicios.

Resalta, en síntesis, que el salario básico de $153.430.00 correspondía al año de 1992, cuando el contrato de trabajo se reanudó. LA RÉPLICA Esgrime en contra de la prosperidad de la acusación que los medios de prueba obrantes a folios 11 y 12 muestran con absoluta nitidez que el promedio salarial tenido en cuenta para liquidar las prestaciones fue de $195.863.47 y no el de $55.139.69 contenido en la resolución 040 de 1995.

Agrega que la censura pierde de vista que una de las finalidades de la demanda con la que se dio inicio al presente asunto estuvo radicada en que no incluyó en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante la totalidad de los factores que se debían tener en cuenta para ello. SE CONSIDERA Entre los hechos que se invocaron como sustento de las pretensiones de la demanda inicial está dicho que el Juez 102 de Instrucción Penal Militar ordenó la suspensión del contrato de trabajo el 11 de octubre de 1984 por haber sido vinculado el actor a una investigación de carácter penal; que posteriormente, por medio de la resolución interlocutoria 006, proferida por la Fiscalía Seccional de Buenaventura del 22 de julio de 1992 se le absolvió de toda responsabilidad y se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, dado lo cual fue reincorporado al trabajo el 3 de noviembre de 1992, habiendo sido despedido por la misma empresa tres días después, es decir, el cinco del mismo mes y año. Igualmente se enfatiza en dicho libelo introductorio que el salario del accionante Roberto Jiménez Florez no fue reajustado durante los 8 años de suspensión de su relación laboral; que el tomado para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales fue de $195.863.47, habiendo sido liquidada su pensión de jubilación con base en el salario mínimo de 1992 y no el que devengaba al momento del despido, lo cual constituye confesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 197 del C. de P. C., modificado por el numeral 94 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989.

Por su parte, la empresa accionada, admitió al dar respuesta a la demanda la suspensión del contrato de trabajo del señor Roberto Jiménez Flórez, el salario devengado por éste en ese momento y, el hecho de no haberse reajustado dicho salario durante el tiempo de suspensión de su contrato de trabajo, luego no hay duda, que el juzgador de segundo grado se equivocó al apreciar la liquidación final de cesantía que obra a folios 11 y 12, pues el salario base definido por la empleadora para cuantificar tal prestación no corresponde al promedio devengado por éste durante el último año de servicios, puesto que en razón de la señalada suspensión dicho lapso de referencia está comprendido por la suma de los períodos que transcurrieron del 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y del 3 al 5 de noviembre de 1992, los cuales suman 360 días que corresponden al último año de servicios efectivos del demandante.

En ese orden de ideas, el Tribunal no podía tomar como sueldo básico promedio del demandante, correspondiente al último año de servicios, la suma de $153.430.00, que aparece en el documento mencionado, en tanto ello es opuesto a lo señalado en la demanda y su respuesta, en cuanto a que al momento de la suspensión del contrato de trabajo el accionante tenía un salario de $53.139.00 que no fue reajustado y que al reanudarse dicho contrato, el actor prestó sus servicio únicamente por 3 días más, desde luego que en la misma liquidación se precisa que la cantidad referida corresponde es al último sueldo básico del demandante que obviamente no es igual, en este caso, al promedio del último año. Demuestra, en consecuencia, la acusación que el sentenciador de segundo grado se equivocó al dar por demostrado que el último salario promedio mensual devengado por el demandante, para efectos de la pensión de jubilación, fue la suma de $193.863.14.

Así entonces, se casará la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de primer grado que condenó a la Industrial Militar “ INDUMIL ” a reajustar la primera mesada pensional que le reconoce y paga actualmente al señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ a la suma de $146.897.60, junto con los correspondientes incrementos de ley, causados año tras año y a pagar también a su favor las diferencias existentes entre la mesada pensional reconocida y la que venía cancelando la demandada a partir del 5 de septiembre de 1999, junto con los intereses moratorios más altos causados desde la exigibilidad de cada una de éstas.

Resulta innecesario estudiar entonces los restantes cargos, pues con éste se logra el propósito que persiguen los demás. En sede de instancia encuentra la Sala pertinente anotar que a más del error fáctico en que incurrió el juzgador de segundo grado igualmente quedó incurso en un error jurídico al tomar el salario base de liquidación del auxilio de cesantía para liquidar la pensión de jubilación, habida consideración que el Decreto 2701 de 1988 establece formas diferentes para ello, para la primera con la última asignación devengada y, para la segunda, con el promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios.

En efecto, el artículo 38 del decreto aludido determina en relación con la cesantía, lo siguiente: “ Cesantía. El empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad, equivalente a un (1) mes de la última asignación devengada por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracciones de año, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto.

Cuando el Trabajo sea a destajo, se tomará como base para la liquidación de la cesantía el promedio de los salarios devengados en los doce (12) meses, o de todo el tiempo si éste fuere inferior a un año.” (El resaltado es de la Corte). Mientras que el artículo 44 del mismo decreto fija una base salarial distinta para cuantificar la primera mesada pensional, según se observa claramente en su texto, que es el siguiente: “ Pensión de jubilación. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto.

(El resaltado es de la Corte). “No quedan sujetos a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. “ Parágrafo. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” En relación con las disposiciones transcritas se observa que el artículo 53 a que ellas remiten hace una enunciación de cada uno de los factores de salario que se deben tener en cuenta para su liquidación, así: “ Factores de salario para liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual. Los gastos de representación. Los auxilios de alimentación y transporte. La prima de navidad.

La bonificación por servicios prestados. La prima de servicios. Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978.

La prima de vacaciones. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto Ley 3138 de 1968.”. Hecha la anterior aclaración, debe decirse, que efectuado el promedio de la asignación básica percibida por el actor durante el último año de servicios, efectivamente laborado por él, que comprende la suma de los períodos que transcurrieron del 14 de octubre de 1983 al 10 de octubre de 1984 y del 3 al 5 de noviembre de 1992, esto en razón a que durante el tiempo de suspensión del contrato del demandante no se causaron salarios a su favor, tomando para el primer lapso el salario que reporta la demanda inicial de $55.139.00 y, para el segundo, el que suministra la liquidación final del auxilio de cesantía de $153.430.00 (fls. 11 y 12), sumado a los demás factores de salario que informa la liquidación mencionada, se obtiene la cantidad de $98.745.47, de manera que el setenta y cinco por ciento del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios equivale a $69.121.00, que es inferior a la suma de $98.700.00 que la Industria Militar le reconoció al actor como primera mesada pensional, por lo que se revocarán las condenas que impuso el juez a quo, originadas todas ellas en un supuesto menor valor reconocido al señor Roberto Jiménez Flórez por concepto de dicha mesada y, en su lugar, se absolverá a INDUMIL de tales pretensiones.

En razón de la prosperidad del recurso no hay lugar a condenar en costas, las de las instancias son de cuenta de la parte actora. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ contra la INDUSTRIA MILITAR “ INDUMIL ” en cuanto confirmó la decisión de primer grado que condenó a la Industrial Militar “ INDUMIL ” a reajustar la primera mesada pensional que le reconoce y paga actualmente al señor ROBERTO JIMÉNEZ FLÓREZ a la suma de $146.897.60, junto con los correspondientes incrementos de ley, causados año tras año y a cancelar también a su favor las diferencias existentes entre la mesada pensional reconocida y la que venía pagando a partir de 5 de septiembre de 1999, junto con los intereses moratorios más altos causados desde la exigibilidad de cada una de éstas.

En sede de instancia se revocaran las condenas que impuso el juez a quo a la INDUSTRIA MILITAR “ INDUMIL" y, en su lugar, se absolverá a ésta de tales pretensiones. Sin costas en casación, las de las instancias son de cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19