28538(17-07-07) — Corte Suprema

28538(17-07-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Pues bien, en relación con el primer argumento basta decir que el Tribunal no infringió las disposiciones que indica el recurrente por la sencilla razón de que no regulan el caso, dado que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte en múltiples sentencias, entre ellas la de 19 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433), el cambio de su naturaleza jurídica no lo releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a la pérdida de los derechos derivados de haber servido como trabajador oficial más de 20 años. En efecto, la Corte ha asentado que ni la privatización de que fue objeto el Banco demandado en noviembre de 1996, ni las normas que incluye ahora el recurrente en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado. Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora. A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del tiempo legalmente exigido y servido para el derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos de allí derivados. En síntesis, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podía sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente al momento en que el demandante cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad al servicio su naturaleza jurídica e, inclusive, que aquél arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. En la sentencia atrás citada dijo la Corte: “... Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse. Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece. “Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. “En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral. “Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. “Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” “El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios. Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. “En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública. No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares. “Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, ... el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso. “... “Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°). “Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’. “‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas. “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS Tesis: «También la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra el mismo demandado, ha sostenido la obligación del demandado de asumir el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “... De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto. “Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo: ‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339). Los dos aspectos aquí tratados, fueron estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), en la cual reiteró su criterio, así: “Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala comenzar por recordar que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. “Sobre el tema la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, reiterada más recientemente, entre otras, en sentencias del 13 de mayo y 1° de diciembre de 2005, radicaciones 24406 y 26397, respectivamente, y 21 de febrero de 2006, radicación 27318; en esa oportunidad dijo: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. “Pues bien, sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica. “De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto. “Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social»...”. “De igual manera, al resolver la Corte un recurso extraordinario contra la misma entidad bancaria, de similares características al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23.725, en su orden, en relación con la temática que propone la censura, se dijo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cuál se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Ahora bien, en lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional que pretendió el actor, y que el juez de alzada negó al considerar que no resultaba procedente por no ser posible “sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley” (folio 91), es del caso decir que de conformidad con la reiterada jurisprudencia con criterio mayoritario de la Corte, el Tribunal en verdad incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años --entre el 6 de diciembre de 1965 y el 15 de marzo de 1987-- y cumplir los 55 años de edad el 30 de junio de 1999, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley últimamente citada. Así las cosas, lo que se ha pretendido es reconocer, como lo hizo explícitamente la aludida Ley 100 de 1993, en su artículo 36, que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya provengan de sector estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de la manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional. De lo anterior se sigue que el cargo aparece fundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, por lo que en este punto se infirmará la sentencia acusada en casación». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «En sede de instancia, y teniendo en cuenta que solamente apeló la entidad bancaria, se reformará la decisión del juzgado de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada pensional, habida consideración que si bien es cierto el juzgado encontró procedente la indexación, no tuvo en cuenta que la fórmula a aplicar le imponía tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año para --dejándolo constante-- actualizarlo, año por año, con la variación anual del I.P.C. reportado por el DANE (folios 120 a 124 cuaderno anexo), hasta el año en que se consolidó el derecho a la pensión, para luego ponderar dicho resultado, multiplicando el número de días del salario por el número de días que se toman para el I.B.L., y sobre ese nuevo resultado calcular el 75% para obtener el valor de la primera mesada pensional. Al respecto, en el fallo de 26 de junio de 2007 (Radicación 28452), se señaló que, “… en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala. “… Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente: [...] Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y - dejándolo constante - se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”. Con los anteriores parámetros se procede a hacer las operaciones aritméticas condensadas en el siguiente cuadro: [...] Así las cosas, el valor inicial de la pensión, efectuadas las operaciones pertinentes, conforme a la fórmula adoptada, resulta equivalente a $ 339.978,11 y el correspondiente a la mesada de julio del presente año 2007 a $572.456,19. El acumulado de las mesadas causadas de diciembre de 1999 a junio del corriente año arroja un monto de $51’770.831,06,». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «Cierto es que constituye un dislate técnico de la demanda de casación perseguir la casación del fallo del Tribunal y su revocatoria, por ser sabido que la casación lo sustrae del mundo jurídico, de suerte que, no puede ser susceptible de volver a ser estudiado como para que proceda su revocación. Además, la revocatoria no es un efecto propio del recurso extraordinario sino de los medios de impugnación de las instancias, por manera que tiene razón el replicante al asentar que es contrario a la técnica de la casación pretender la concurrencia de tales efectos respecto de la sentencia del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «No obstante, debe decirse que tal yerro no tiene la entidad, en este caso, de dar al traste con el cargo por poder entenderse que, en últimas, lo pretendido por el recurrente es la casación del fallo de segundo grado y, en su lugar, la confirmación del dictado por el juzgado a quo. De esa forma puede tenerse por superada la falencia de técnica reprochada atinadamente por la réplica». CONSIDERACIONES I: En síntesis, y como ha ocurrido en situaciones similares a la presente en que el demandado ha sido convocado al proceso por quienes fueron sus servidores a efectos de debatir su obligación pensional y éste ha propuesto similares defensas, bien puede decirse que son dos los cuestionamientos esenciales que le hace a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor se desvinculó del servicio no había cumplido la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido y que para cuando ello ocurrió ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional. Pues bien, en relación con el primer argumento basta decir que el Tribunal no infringió las disposiciones que indica el recurrente por la sencilla razón de que no regulan el caso, dado que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte en múltiples sentencias, entre ellas la de 19 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433), el cambio de su naturaleza jurídica no lo releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a la pérdida de los derechos derivados de haber servido como trabajador oficial más de 20 años. En efecto, la Corte ha asentado que ni la privatización de que fue objeto el Banco demandado en noviembre de 1996, ni las normas que incluye ahora el recurrente en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado. Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora. A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del tiempo legalmente exigido y servido para el derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos de allí derivados. En síntesis, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podía sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente al momento en que el demandante cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad al servicio su naturaleza jurídica e, inclusive, que aquél arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. En la sentencia atrás citada dijo la Corte: “... Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse. Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece. “Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. “En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral. “Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. “Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” “El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios. Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. “En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública. No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares. “Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, ... el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso. “... “Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°). “Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’. “‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas. “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Tampoco el Tribunal aplicó indebidamente norma alguna al considerar que la afiliación del actor al I.S.S. significaba que “se está en presencia de una pensión compartida con el ISS” (folio 82), por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra el mismo demandado, como el que el Tribunal citó, ha sostenido la obligación del demandado de asumir el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “... De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto. “Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo: ‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339). Los dos aspectos aquí tratados, fueron estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), en la cual reiteró lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala comenzar por recordar que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. “Sobre el tema la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, reiterada más recientemente, entre otras, en sentencias del 13 de mayo y 1° de diciembre de 2005, radicaciones 24406 y 26397, respectivamente, y 21 de febrero de 2006, radicación 27318; en esa oportunidad dijo: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. “Pues bien, sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica. “De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto. “Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”. “De igual manera, al resolver la Corte un recurso extraordinario contra la misma entidad bancaria, de similares características al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23.725, en su orden, en relación con la temática que propone la censura, se dijo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cuál se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Cierto es que constituye un dislate técnico de la demanda de casación perseguir la casación del fallo del Tribunal y su revocatoria, por ser sabido que la casación lo sustrae del mundo jurídico, de suerte que, no puede ser susceptible de volver a ser estudiado como para que proceda su revocación. Además, la revocatoria no es un efecto propio del recurso extraordinario sino de los medios de impugnación de las instancias, por manera que tiene razón el replicante al asentar que es contrario a la técnica de la casación pretender la concurrencia de tales efectos respecto de la sentencia del Tribunal. No obstante, debe decirse que tal yerro no tiene la entidad, en este caso, de dar al traste con el cargo por poder entenderse que, en últimas, lo pretendido por el recurrente es la casación del fallo de segundo grado y, en su lugar, la confirmación del dictado por el juzgado a quo. De esa forma puede tenerse por superada la falencia de técnica reprochada atinadamente por la réplica. Ahora bien, en lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional que pretendió el actor, y que el juez de alzada negó al considerar que no resultaba procedente por no ser posible “sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley” (folio 91), es del caso decir que de conformidad con la reiterada jurisprudencia con criterio mayoritario de la Corte, el Tribunal en verdad incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años --entre el 6 de diciembre de 1965 y el 15 de marzo de 1987-- y cumplir los 55 años de edad el 30 de junio de 1999, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley últimamente citada. Así las cosas, lo que se ha pretendido es reconocer, como lo hizo explícitamente la aludida Ley 100 de 1993, en su artículo 36, que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya provengan de sector estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de la manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional. De lo anterior se sigue que el cargo aparece fundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, por lo que en este punto se infirmará la sentencia acusada en casación. En sede de instancia, y teniendo en cuenta que solamente apeló la entidad bancaria, se reformará la decisión del juzgado de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada pensional, habida consideración que si bien es cierto el juzgado encontró procedente la indexación, no tuvo en cuenta que la fórmula a aplicar le imponía tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año para --dejándolo constante-- actualizarlo, año por año, con la variación anual del I.P.C. reportado por el DANE (folios 120 a 124 cuaderno anexo), hasta el año en que se consolidó el derecho a la pensión, para luego ponderar dicho resultado, multiplicando el número de días del salario por el número de días que se toman para el I.B.L., y sobre ese nuevo resultado calcular el 75% para obtener el valor de la primera mesada pensional. Al respecto, en el fallo de 26 de junio de 2007 (Radicación 28452), se señaló que, “… en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala. “… Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPCAño Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPCAño Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPCAño Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”. Con los anteriores parámetros se procede a hacer las operaciones aritméticas condensadas en el siguiente cuadro: Así las cosas, el valor inicial de la pensión, efectuadas las operaciones pertinentes, conforme a la fórmula adoptada, resulta equivalente a $ 339.978,11 y el correspondiente a la mesada de julio del presente año 2007 a $572.456,19. El acumulado de las mesadas causadas de diciembre de 1999 a junio del corriente año arroja un monto de $51’770.831,06,.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 47 54 Expediente 28538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28.538 Acta No. 59 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007) Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LIBARDO CORTES CUADRADO promovió contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES LIBARDO CORTES CUADRADO demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, a partir del 30 de junio de 1999 cuando cumplió 55 años de edad, indexándole el salario base de liquidación, aduciendo para ello, en suma, que le prestó sus servicios personales como trabajador oficial desde el 6 de diciembre de 1965 hasta el 15 de marzo de 1987; y que como el 30 de junio de 1999 cumplió 55 años de edad, tiene derecho a la pensión de jubilación e indexada su primera mesada.

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios como trabajador oficial durante el término que indicó en la demanda, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, atendida su naturaleza de entidad privada, por lo que la pensión a la que tendría derecho le debe ser reconocida por el I.S.S. cuando cumpla los requisitos legales para tal efecto.

Propuso las excepciones de ‘cobro de lo no debido’, ‘inexistencia de la obligación’, ‘pago’, ‘prescripción’ y ‘cosa juzgada (folio 34). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad, por fallo de 19 de julio de 2002, condenó al BANCO POPULAR a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 30 de junio de 1999, por valor de $1’180.043,30 mensuales, junto con sus incrementos legales.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso costas. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juez de primer grado, salvo en cuanto al monto de la primera mesada pensional, el cual fijó en la suma de $236.460,00.

La adicionó en cuanto dispuso que se compartiera con el I.S.S. cuando dicha entidad reconociera la pensión de vejez, conforme a sus estatutos; revocó la indexación de la primera mesada, la confirmó en lo demás y se abstuvo de condenar en costas. Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente decir que el Tribunal, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda del 6 de diciembre de 1965 al 15 de marzo de 1987, asentó que como el actor se encontraba dentro del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, dado que, “para el 29 de febrero de 1985 que entró en vigencia(sic) la ley 33, tenía más de 15 años de servicio” (folio 80), contaba con derecho a la pensión de jubilación reclamada, por cuanto “le era aplicable … el Decreto 3135 de 1968 art 27 y su reglamentario 1848 de 1969 art 68, por mandato del art 36 de la ley 100 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior” (folio 80 a 81).

No aceptó la alegación del demandado de haber cambiado su naturaleza jurídica de entidad de carácter oficial a privada y, por ende, no tener que asumir pasivos de origen público, porque, “conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares (casación noviembre 10 de 1988 Radicación 10876 …)” (folio 80).

En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional consideró el juzgador de la alzada que como el actor “pidió la aplicación de la indexación de creación jurisprudencial, mas no la de origen legal” (folio 85), y no se acreditó la devaluación de la moneda nacional en el proceso, debía concluir que “con lo consagrado en el art 36 de la ley 100 de 1993, norma que si bien no estaba vigente para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como(sic) su origen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho de igualdad, y considerando el hecho de que el art 14 de la ley 100 determina la forma de reajustar las pensiones para que no pierdan su poder adquisitivo, es imperativo revocar la sentencia apaleada en cuanto accedió a indexar la primera mesada pensional” (folio 90).

Luego, no resultaba procedente por no ser posible “sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley” (folio 91). Contra la decisión del Tribunal las partes interpusieron el recurso extraordinario, de los cuales, por razones de método, la Corte resolverá primeramente el propuesto por el demandado.

III. EL RECURSO DEL DEMANDADO En la demanda correspondiente (folios 44 a 53 cuaderno 3), que fue replicada (folios 58 a 68 cuaderno 3), el BANCO POPULAR pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Para tal efecto, acusa la sentencia de “infringir directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal” (folio 47 cuaderno 2).

Infracción directa que afirma llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo “y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación, también, con el artículo 17 de la ley 153 de 1887” (ibídem).

Para su demostración afirma el Banco recurrente que acepta los hechos que dio por probados el Tribunal relacionados con el tiempo del servicio del actor, la fecha en que éste cumplió los 55 años de edad, su calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional para cuando terminó la relación laboral y la afiliación del demandante al I.S.S. El fondo de la demostración del cargo se asienta, básicamente, en que su actual naturaleza jurídica de entidad de derecho privado por virtud de la Ley 226 de 1995 lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial, así como el hecho de haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, situación ésta que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que cita en la proposición jurídica.

Agrega que su privatización se produjo antes que el demandante cumpliera los 55 años de edad, de modo que, para ese momento, aquél apenas contaba con “una ‘mera expectativa’ de jubilarse” (folio 49 cuaderno 3) que no alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido. Dicha privatización, aduce, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.

Sostiene que como el actor no cumplió la edad requerida en las exigencias legales durante su relación laboral, deben aplicársele “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares” (ibídem), ello por cuanto, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que los anule o los cercene ” (folio 52 cuaderno 3), como según él lo ha considerado la Corte Constitucional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis, y como ha ocurrido en situaciones similares a la presente en que el demandado ha sido convocado al proceso por quienes fueron sus servidores a efectos de debatir su obligación pensional y éste ha propuesto similares defensas, bien puede decirse que son dos los cuestionamientos esenciales que le hace a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor se desvinculó del servicio no había cumplido la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido y que para cuando ello ocurrió ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

Pues bien, en relación con el primer argumento basta decir que el Tribunal no infringió las disposiciones que indica el recurrente por la sencilla razón de que no regulan el caso, dado que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte en múltiples sentencias, entre ellas la de 19 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433), el cambio de su naturaleza jurídica no lo releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a la pérdida de los derechos derivados de haber servido como trabajador oficial más de 20 años.

En efecto, la Corte ha asentado que ni la privatización de que fue objeto el Banco demandado en noviembre de 1996, ni las normas que incluye ahora el recurrente en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado.

Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del tiempo legalmente exigido y servido para el derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos de allí derivados.

En síntesis, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podía sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente al momento en que el demandante cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad al servicio su naturaleza jurídica e, inclusive, que aquél arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En la sentencia atrás citada dijo la Corte: “ Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse.

Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.

“Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. “En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.

“Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” “El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios.

Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. “En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública.

No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.

“Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.

“ “Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Tampoco el Tribunal aplicó indebidamente norma alguna al considerar que la afiliación del actor al I.S.S. significaba que “se está en presencia de una pensión compartida con el ISS” (folio 82), por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra el mismo demandado, como el que el Tribunal citó, ha sostenido la obligación del demandado de asumir el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “ De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339).

Los dos aspectos aquí tratados, fueron estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), en la cual reiteró lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala comenzar por recordar que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

“Sobre el tema la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, reiterada más recientemente, entre otras, en sentencias del 13 de mayo y 1° de diciembre de 2005, radicaciones 24406 y 26397, respectivamente, y 21 de febrero de 2006, radicación 27318; en esa oportunidad dijo: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

“Pues bien, sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica.

“De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto.

“Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

“De igual manera, al resolver la Corte un recurso extraordinario contra la misma entidad bancaria, de similares características al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23.725, en su orden, en relación con la temática que propone la censura, se dijo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cuál se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.

IV. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 29 cuaderno 2), que fue replicada (folios 35 a 41 cuaderno 2), LIBARDO CORTES CUADRADO pretende que la Corte case la sentencia, y que, “constituida en sede de instancia revoque la sentencia de segunda instancia proferida por el ad quem y en su lugar confirme en su integridad la sentencia de primera instancia (…)” (folio 8 cuaderno 2).

Para ello acusa la sentencia de violar un cúmulo de preceptos entre los cuales cabe mencionar la infracción directa de los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, por ser los determinantes para la decisión a tomar. La demostración del cargo se orienta a cuestionar al juzgador la mengua que dispuso del monto de su pensión por no encontrar procedente la indexación de la primera mesada que había ordenado el juzgado a quo, pues, afirma, la jurisprudencia ha sostenido que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen pensional se unificó, de suerte que, el concepto de la indexación de la base salarial de la pensión se aplica a las pensiones reconocidas por el régimen de transición, sin que resulte admisible equiparar tal concepto a los reajustes legales de la misma que se causan anualmente, y sin que se requiera carga probatoria alguna en el proceso, como el juez de la alzada lo aseveró, menos aún, cuando quiera que en el expediente obra la certificación del DANE que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para condenar en la forma que lo ordenó. Agrega que debe seguirse la doctrina asentada en la sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2000 (Radicación 13.336) y el procedimiento jurisprudencial para fijar el salario base de la primera mesada pensional.

El Banco opositor, entre otras, reprocha al cargo pretender la casación del fallo del Tribunal y, a la vez, su revocatoria; y en cuanto al fondo del tema en discusión, aduce que por haberse desvinculado laboralmente el demandante con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y no ser esta prestación de las allí concebidas, no procede la indexación de la primera mesada pensional, como algunos salvamentos de voto a decisiones de la Corte lo han expresado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que constituye un dislate técnico de la demanda de casación perseguir la casación del fallo del Tribunal y su revocatoria, por ser sabido que la casación lo sustrae del mundo jurídico, de suerte que, no puede ser susceptible de volver a ser estudiado como para que proceda su revocación. Además, la revocatoria no es un efecto propio del recurso extraordinario sino de los medios de impugnación de las instancias, por manera que tiene razón el replicante al asentar que es contrario a la técnica de la casación pretender la concurrencia de tales efectos respecto de la sentencia del Tribunal.

No obstante, debe decirse que tal yerro no tiene la entidad, en este caso, de dar al traste con el cargo por poder entenderse que, en últimas, lo pretendido por el recurrente es la casación del fallo de segundo grado y, en su lugar, la confirmación del dictado por el juzgado a quo. De esa forma puede tenerse por superada la falencia de técnica reprochada atinadamente por la réplica.

Ahora bien, en lo tocante con el tema de la indexación de la primera mesada pensional que pretendió el actor, y que el juez de alzada negó al considerar que no resultaba procedente por no ser posible “sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley” (folio 91), es del caso decir que de conformidad con la reiterada jurisprudencia con criterio mayoritario de la Corte, el Tribunal en verdad incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años --entre el 6 de diciembre de 1965 y el 15 de marzo de 1987-- y cumplir los 55 años de edad el 30 de junio de 1999, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado debía reconocer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley últimamente citada.

Así las cosas, lo que se ha pretendido es reconocer, como lo hizo explícitamente la aludida Ley 100 de 1993, en su artículo 36, que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya provengan de sector estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de la manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional.

De lo anterior se sigue que el cargo aparece fundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, por lo que en este punto se infirmará la sentencia acusada en casación. En sede de instancia, y teniendo en cuenta que solamente apeló la entidad bancaria, se reformará la decisión del juzgado de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada pensional, habida consideración que si bien es cierto el juzgado encontró procedente la indexación, no tuvo en cuenta que la fórmula a aplicar le imponía tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año para --dejándolo constante-- actualizarlo, año por año, con la variación anual del I.P.C. reportado por el DANE (folios 120 a 124 cuaderno anexo), hasta el año en que se consolidó el derecho a la pensión, para luego ponderar dicho resultado, multiplicando el número de días del salario por el número de días que se toman para el I.B.L., y sobre ese nuevo resultado calcular el 75% para obtener el valor de la primera mesada pensional.

Al respecto, en el fallo de 26 de junio de 2007 (Radicación 28452), se señaló que, “… en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala.

“… Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”.

Con los anteriores parámetros se procede a hacer las operaciones aritméticas condensadas en el siguiente cuadro: Así las cosas, el valor inicial de la pensión, efectuadas las operaciones pertinentes, conforme a la fórmula adoptada, resulta equivalente a $ 339.978,11 y el correspondiente a la mesada de julio del presente año 2007 a $572.456,19.

El acumulado de las mesadas causadas de diciembre de 1999 a junio del corriente año arroja un monto de $51’770.831,06,. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en cuanto negó la condena al pago de la indexación de la primera mesada pensional y modificó el valor de la misma, en el proceso que LIBARDO CORTES CUADRADO promovió contra el BANCO POPULAR.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, REFORMA la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad, en cuanto estableció que el valor de la primera mesada pensional sería equivalente a “$1’180.043,8030 ” (folio 53), y, en su lugar, fija dicho valor en la suma de $339.978,11. De modo que, la mesada causada a partir del 30 de junio de 2007 será de $572.456,19 y el valor de las mesadas causadas hasta esa fecha de $51.770.831,06.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 28538 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL I. Radicación No. 28538 II. Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz Me permito aclarar mi voto en este asunto, en torno al tema de lo que se ha venido denominando por la jurisprudencia como la indexación de la primera mesada pensional, pues si bien es cierto que en múltiples ocasiones anteriores he disentido de la mayoría, en cuanto he estimado que dicha indexación solo resulta aplicable a las pensiones a cargo de una entidad administradora, de las reguladas por el Sistema General de Pensiones, y no a una a cargo directo del empleador, en donde considero no resulta aplicable lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo 36, también lo es que debido a los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, en donde declaró la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”, por estimar esa Corporación, al igual que lo había hecho esta Sala, que existía un vacío normativo respecto a la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el cual dijo la Corte Constitucional contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, lo cual obliga a revisar la posición que he venido exponiendo en diversos salvamentos de voto anteriormente.

Se aludió concretamente en las sentencias de exequibilidad a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufría la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, considero que pensiones de origen legal, como la aquí debatida, que no pertenecen al sistema general de la Ley 100 de 1993 por estar a cargo directo del empleador, deben ser indexadas, siempre y cuando ellas se hubieren causado en vigencia de la Constitución de 1991 (a partir del 7 de julio de 1991), pues es esta la norma supralegal que permite reconocer la actualización del ingreso base de liquidación, independientemente del régimen al que pertenezcan.

Es por esto que considero que, en este caso, era viable la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, porque no se discute que ésta se causó en vigencia de la nueva carta política, cuando reunió el demandante los requisitos de tiempo de servicios y la edad mínima requerida, esto es, el 30 de junio de 1999. Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ III.

ACLARACION DE VOTO IV. Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28538 Magistrado Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia Vp=∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL 11 n