Proceso No 20307 Casación N° 28538 C/. Elsa de las Mercedes Estrada García Casación N° 28538 C/. Elsa de las Mercedes Estrada García Proceso No 28538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 287 Bogotá, D. C., martes, siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la parte civil contra la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual absolvió a Elsa de las Mercedes Estrada García del cargo de estafa agravada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los sucesos que dieron inicio a la presente actuación procesal tuvieron origen el 21 de enero de 1997, cuando Elsa de las Mercedes Estrada García prometió en venta a Rosario Mendoza Montes, el bien inmueble ubicado en la Calle 26 N° 23-37, barrio Manga de Cartagena, por la suma de $ 95’000.000,00. En total la promitente compradora canceló a la promitente vendedora la suma de $44’156.966,00 y los valores restantes debían ser pagados el 3 de abril siguiente, cuando se suscribiera la escritura pública de compraventa en la Notaría Primera de Cartagena, diligencia a la que no asistió Elsa de las Mercedes Estrada García. Se estableció que sobre el inmueble pesaba una medida cautelar de embargo inscrita desde el 24 de junio de 1996, gravamen decretado dentro del proceso ejecutivo singular que en contra de la procesada adelantaba Espumados del Litoral Ltda., información ocultada a la promitente compradora. 2.
Myriam Mendoza de Salcedo puso los anteriores hechos en conocimiento de Fiscalía General de la Nación y la quinta delegada local ordenó la apertura de la instrucción mediante resolución de 23 de septiembre de 1999. 3. Agotado el ciclo instructivo se procedió al cierre de la investigación y mediante resolución de 12 de septiembre de 2002 la Fiscalía 35 Seccional de Cartagena precluyó la investigación, decisión que al ser apelada fue objeto de revocatoria por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, autoridad que mediante providencia de 15 de diciembre de 2003 profirió resolución acusatoria en contra de Elsa de las Mercedes Estrada García al considerarla posible responsable de un delito de estafa agravada. 4.
El 18 de julio de 2005 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, condenó a Elsa de las Mercedes Estrada García a 55 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de indemnización de perjuicios a favor de la víctima, al encontrarla autora responsable del delito de estafa agravada y la condenó. También le negó a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria 5.
La defensa apeló la decisión del juzgado y la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de abril de 2007, revocó lo resuelto por el a quo y absolvió a la procesada. LA DEMANDA: Los siguientes son los cargos formulados por la apoderada de la parte civil contra la sentencia del ad quem: Primer cargo: Invoca la demandante el artículo 207.3 de la Ley 600 de 2000 al considerar que se produjo un vicio al proferirse el fallo por un juez colegiado carente de competencia. Expresa que a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla le fueron asignadas funciones de descongestión para ser cumplidas durante dos meses, que se empezaban a contar desde el 23 de febrero de 2007, fecha de publicación del Acuerdo 3935 de 2007 en la Gaceta de la Judicatura, y el fallo fue emitido cuando había expirado dicho plazo, de donde concluye que la mencionada Sala carecía de competencia funcional.
Solicita la nulidad de la sentencia demandada y como consecuencia de ello que se dicte fallo de reemplazo por la Corte. Segundo cargo (subsidiario): Propuesto al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por un error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas que originó una violación indirecta de la ley sustancial.
Aduce un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración que el Tribunal dio a la promesa de compraventa porque en dicho contrato se dijo que el inmueble se encontraba libre de gravámenes, lo que resultó siendo falso porque sí existía un embargo sobre el citado bien. Explicó los alcances del engaño y precisó que la mentira fue determinante para el ardid al que se llevó y mantuvo a la promitente compradora, quien siempre obró de buena fe.
La contrapartida fue un provecho económico ilícito a favor de la procesada. Concluye que la estafa se consumó en el momento de suscripción del contrato y la no presentación de la vendedora en la Notaría a firmar el negocio jurídico confirmó el incumplimiento que se había propuesto la acusada. También alude a un falso juicio de existencia en relación con la constancia notarial en la que se indicó que la promitente compradora concurrió oportunamente a cumplir con lo pactado en la promesa de compraventa.
Cuando el Tribunal señaló un mutuo incumplimiento de la promesa de compraventa desconoció el “testimonio especial del notario” en el que se establece que la compradora sí se presentó en la oportunidad contractual a suscribir la escritura pública, y que la vendedora no compareció. De lo anterior se derivó otra apreciación errática por parte del ad quem cuando estimó que la compradora había incumplido el contrato porque no pagó el valor restante del negocio, olvidando que el precio sería sufragado siempre y cuando se suscribiera la escritura pública.
Un error de hecho por falso juicio de existencia lo edificó la demandante en la falta de apreciación del certificado de tradición del inmueble en que incurrió el Tribunal, en el que se observa el registro de un embargo recaído sobre el bien y ocultado dolosamente por la procesada. Critica que se haya considerado que la compradora se ha lucrado por haber recibido el inmueble porque tal tenencia le fue entregada en cumplimiento del contrato de promesa de compraventa.
Concluye el análisis de los errores de hecho afirmando que de no haber incurrido en ellos el ad quem el fallo habría sido condenatorio. Tercer cargo (subsidiario): Formulado al amparo de la causal primera del artículo 207 ibídem por violación indirecta de la ley sustancial. Considera la censora que se presentó un error de hecho en la apreciación de varias pruebas e insiste desde esta causal en lo planteado en el cargo segundo. Expone que cuando una de las partes de un contrato engaña dolosamente a la otra sobre un aspecto esencial del negocio jurídico, como lo es la disponibilidad comercial del bien, con el propósito de obtener un provecho ilícito y generando como contrapartida el detrimento patrimonial del otro contratante, se produce un delito de estafa, independientemente de las acciones civiles que se puedan derivar del hecho.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE: El apoderado de la procesada dice que la promitente compradora tampoco cumplió con sus obligaciones contractuales porque no tenía el dinero para pagar el saldo del negocio, y, además, que era conocedora del embargo que pesaba sobre el inmueble. Hace un recuento de diferentes actuaciones procesales y critica la determinación de los perjuicios por parte del a quo.
Seguidamente considera que el primer cargo no debe prosperar porque el Tribunal mantenía la competencia para resolver y respecto del segundo aduce que la compradora tenía conocimiento sobre las circunstancias de orden legal que pesaban sobre el inmueble, el tercero lo considera una repetición del anterior. Solicita no casar la sentencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Luego de que la Sala declarara la demanda ajustada en sus aspectos formales el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal rindió concepto, así: En relación con el primer cargo consideró que la nulidad invocada no existe porque el ad quem procedió en los términos que lo autorizó la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación facultada por la constitución y la ley para implementar procesos de descongestión judicial.
Luego de citar la normatividad y jurisprudencia aplicable al punto solicita no casar por la nulidad propuesta. Respecto del cargo segundo, primer error, discurre que da lugar a casar la sentencia porque el Tribunal erró en el análisis del contrato de promesa de compraventa, lo que precipitó un falso juicio de identidad al distorsionarse el contenido del mismo.
Critica la técnica utilizada en la formulación del cargo pero en aras de la efectividad del derecho sustancial califica como legitimo el reparo. Señala que en el contrato se estableció que el bien sería entregado libre de embargos, de donde se presentó una alteración de su contenido cuando el ad quem estimó que el asunto no superaba la calificación de incumplimiento contractual.
A partir de jurisprudencia de esta Sala concluye que en el presente asunto se presentó un engaño punible y que por mandato del principio constitucional de la buena fe, cuyos efectos de extienden a los ámbitos público y privado, ha de entenderse que tergiversó la prueba por el Tribunal al señalar que se presentó un simple incumplimiento contractual cuando lo que se vendía era un bien puesto fuera del comercio por orden judicial.
Piensa que la compradora actuó de buena fe y en los términos del pacto y que la procesada mintió para engañar y, con ello, obtener un provecho ilícito. Respecto del segundo error estima que no procede casar el fallo demandado porque la constancia notarial simplemente demuestra que una parte estaba presta a cumplir cabalmente la voluntad contractual.
Agrega que el error resulta intrascendente porque su exclusión no fue lo que llevó a juez de segunda instancia a emitir la decisión que adoptó. Situación similar a la anterior advierte en el tercero de los errores aducidos por la demandante, que trata de una omisión en el análisis del certificado de tradición del inmueble, porque cuando se da por probado un hecho no es menester que los jueces se refieran a todas las pruebas que lo demuestran, de donde concluye que se trata de un error sin trascendencia y por tanto sin vocación de prosperidad.
Sobre el cuarto error -distorsión en la apreciación del contrato de compraventa-, considera que la casacionista presenta una confusión con el denominado falso raciocinio dado que la problemática se refiere al alcance que el Tribunal dio a la entrega del bien por parte de la vendedora a la compradora, porque tal hecho no altera o afecta el contenido del fallo.
Con relación al cargo tercero -violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas-, considera la delegada que resulta innecesario adentrarse en el estudio propuesto por la casacionista, que se limitó a repetir lo expuesto en el cargo segundo, sin que se observe en la alegación aptitud alguna como para quebrar la sentencia. Sobre lo dicho por el no recurrente resalta que elaboró un escrito libre sin plantear los escenarios contenidos en la demanda, desconociendo que su deber está centrado en oponerse a la admisión de la misma.
Llama la atención de la Sala para que, si se acoge la petición de casar el fallo demandado, se fije adecuadamente la pena impuesta en el fallo de condena, la que precisa en 27 meses y 15 días. En resumen solicita casar el fallo impugnado con base en el cargo subsidiario que se adujo como primer error por falso juicio de identidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
La prescripción solicitada por la defensa: El defensor de la procesada ha solicitado que se declare la prescripción de la acción penal. Señala que los hechos investigados ocurrieron el 21 de enero de 1997 y a la fecha han transcurrido más de 11 años. En la exposición del defensor se encuentra un grave error de apreciación porque entre la fecha de ejecución del delito y el momento actual media una resolución acusatoria calendada a 15 de diciembre de 2003, lo cual indica que entre el momento de suscripción del contrato -fecha en que se consumó la estafa agravada- y el pliego de cargos, apenas si transcurrieron un poco menos de 8 años.
Y la distancia temporal entre la resolución acusatoria y el momento actual es inferior a los 5 años. De lo dicho se tiene que en los términos del Decreto 100 de 1980, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, la prescripción de la pena en la etapa del juicio lo sería en el lapso de 7 años y 6 meses, cálculo efectuado a partir de considerar que el incremento de cinco años para la sanción de 10 como máxima correspondería a 15 y deducida la mitad después de proferido el pliego de cargos.
A su turno, en el actual régimen la pena de 8 años como máxima incrementada en la mitad, según quedó visto, correspondería a 12 y su cálculo por la mitad atendiendo a la etapa en que se establece el lapso prescriptivo sería de 6 años, de todo lo cual se concluye que el fenómeno extintivo de la acción penal no ha tenido ocurrencia. Como la petición presentada por el defensor reclamando la extinción de la acción penal carece de fundamento legal se rechaza por improcedente.
Enseguida se responden los cargos de la demanda: 2. Primer cargo: La demandante invoca una causal de nulidad por falta de competencia del ad quem, punto en el que resulta pertinente recordar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entre otras cosas, para regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día, funciones para las cuales inclusive podrá crear, con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto.
Teniendo como sustento la anterior normativa y guiada por el imperativo constitucional de alcanzar una administración de justicia pronta y eficaz, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el 22 de febrero de 2007, expidió el Acuerdo N° 3935, publicado en la Gaceta de la Judicatura al día siguiente, mediante el cual dictó normas tendientes a descongestionar la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, contemplando en su artículo 1°: La Sala Especializada de Justicia y Paz, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, coadyuvará en la descongestión del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el recibo de ochenta (80) procesos ordinarios, en estado de fallo, provenientes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en forma proporcional de todos los despachos, seleccionados de entre los más antiguos.
Y en el artículo 8° estableció que El mecanismo de descongestión regulado por este Acuerdo tiene una vigencia de dos meses, contados a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta de la Judicatura. Según lo expuesto resulta evidente que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla fue autorizada para actuar como Tribunal de descongestión de los procesos que se encontraban para fallo en la Sala Penal del Tribunal de Cartagena.
En cumplimiento del referido Acuerdo, el 22 de febrero de 2007 el Tribunal ordenó la remisión del proceso desde Cartagena a la Sala de Justicia y Paz, siendo recibido el expediente el 27 siguiente y repartido en esa misma fecha al Magistrado que suscribió el fallo de segunda instancia, quien radicó la correspondiente ponencia, según constancia secretarial, el 23 de abril de 2007 y que los miembros del cuerpo colegiado suscribieron tres días después, esto es el 26 próximo.
En punto del término concedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que un Tribunal o juzgado cumpla las funciones de descongestión, precisa la Corte que el plazo que allí se estipula tiene efectos administrativos más no judiciales, en tanto que el despacho que cumplirá la función de descongestión deberá resolver el asunto así el plazo se encuentre vencido, salvo (i) que la propia Sala Administrativa disponga privarlo del conocimiento del asunto, (ii) se trate de un despacho cuya permanencia no se prorroga en el tiempo o (iii) que la Corte ordene un cambio de radicación del proceso.
Lo anterior es así porque la filosofía que orienta los programas de descongestión no puede convertirse en tramitología que haga más morosa o paquidérmica la administración de justicia. Si el planteamiento de la censora fuera correcto se tendría que aceptar que cumplida la fecha establecida en un acuerdo de la Sala Administrativa, correspondería a las secretarías de juzgados y Tribunales devolver los procesos a las oficinas de origen y esperar un nuevo acto administrativo para que se dispusiera el retorno de las diligencias al despacho de descongestión, teniendo como resultado de un plan dirigido a la celeridad y eficacia de la justicia pura tramitología insustancial destinada a generar mayor congestión y tardanza en la solución definitiva de los procesos.
El plazo señalado en un acuerdo que establece un plan de descongestión tiene consecuencias administrativas y por tanto sus efectos están dirigidos a la medición de la eficiencia judicial y, con ello, la calificación de los servidores judiciales, más no incide en la obligación que tiene el juez de resolver un asunto que se le ha entregado para que decrete lo que en derecho corresponda.
Adicionalmente se ha de precisar que el Magistrado Ponente recibió el proceso, estudió el asunto y radicó la ponencia en un plazo ligeramente menor a los dos meses y que en todo caso la Sala de Justicia y Paz emitió el fallo el día en que se vencía el bimestre que se determinó para la vigencia del Acuerdo arriba citado, teniendo en cuenta para ello que el proceso solamente les fue puesto a su disposición a partir del 27 de febrero de 2007.
Si a lo anterior se agrega que los actos administrativos únicamente son obligatorios a partir de su publicación en el medio destinado para tal fin (Decreto 01 de 1984, artículo 43) y que en este caso tal circunstancia resultaba obligatoria por tratarse de un proceso penal en el que deben ser respetados hasta las últimas consecuencias los derechos al debido proceso y a la defensa, que en concreto se desarrollan o se pueden hacer efectivos a partir de la publicidad de las decisiones que se toman dentro del proceso o que desde afuera incidan en el mismo, y que el proyecto de decisión se radicó oportunamente por el Magistrado ponente, ha de concluirse que no se vulneró ninguno de los principios que gobiernan ni la solemnidad ni la sustancialidad de las decisiones judiciales.
Se destaca que lo resuelto por el juez colegiado de segunda instancia fue debidamente notificado por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena y que, precisamente por la publicidad que se dio al fallo judicial las partes pudieron presentar y sustentar el recurso de casación y los alegatos de no recurrente, como en efecto lo hicieron los apoderados de la parte civil y del procesado, respectivamente.
Con razón registra el Procurador Delegado para la Casación Penal que tampoco se observa que la situación fáctica descrita haya tenido la trascendencia procesal y sustantiva, de donde desprende la inexistencia de mérito alguno para anular la actuación cumplida, porque para proceder a la declaratoria de nulidad tiene que demostrarse la existencia de un perjuicio, y nunca podrá constituir agravio que un proceso se resuelva con la mayor prontitud posible por medio de jueces de descongestión. Por consiguiente, como no le asiste razón a la casacionista cuando asevera que en este evento los funcionarios judiciales carecían de competencia para juzgar las conductas punibles atribuidas al procesado en el pliego de cargo, este reparo no prospera. 3.
Segundo cargo: La impugnante denuncia la existencia de yerros de orden probatorio que producen una violación indirecta de la ley sustancial, motivo por el cual sustenta falsos juicios de identidad (i) en la apreciación de la promesa de compraventa y de existencia (ii) en relación con la constancia notarial y (iii) el certificado de tradición del inmueble.
La Sala concentrará el estudio en el falso juicio de identidad surgido en el análisis y valoración de la promesa de compraventa suscrita entre Elsa de las Mercedes Estrada García y Rosario Mendoza Montes. Para lo anterior, en primer lugar, se fijará lo que dice expresamente el contrato y enseguida se resaltará lo expresado por el ad quem, e inmediatamente se determinará la existencia de la distorsión alegada.
(i) En la promesa de compraventa suscrita entre las personas citadas se dejó consignado en la cláusula quinta que la promitente vendedora -aquí procesada- hacía manifestación expresa en cuanto a que el inmueble materia de este contrato de promesa de compraventa es de su exclusivo dominio y lo ha poseído quieta, pública, pacífica y materialmente, no lo ha prometido en venta ni enajenado por acto anterior al presente, no soporta limitaciones de dominio ni afectación a vivienda familiar, diferentes de las que provienen del régimen de propiedad horizontal y lo transfiere libres (sic) de pleitos pendientes, limitaciones y condiciones resolutorias del dominio, embargos, arrendamientos por escritura pública o por documento privado, anticresis, patrimonio de familia inembargable, censo, uso, habitación, usufructo.
(ii) El Tribunal analizó el contrato y concluyó que las partes incurrieron en un incumplimiento mutuo porque si bien la vendedora no advirtió a la compradora sobre el embargo que pesaba sobre el inmueble, la compradora no pagó el resto del dinero pactado como precio del bien. Enseguida califica como de “evidente” el ocultamiento que hizo la promitente vendedora a la promitente compradora de la existencia del embargo, y agrega que si bien al momento de suscribir la promesa pesaba tal gravamen sobre el inmueble el mismo podía ser levantado con posterioridad y en forma previa a la suscripción de la escritura pública de compraventa, con lo que descarta las citas jurisprudenciales que sirvieron de soporte a la acusación y el fallo del a quo.
Luego citó una decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la que se destacan las diferencias entre una promesa de celebrar compraventa y el contrato mismo de compraventa, para señalar que los efectos de la promesa no se pueden trasladar al contrato concluye que en tales circunstancias no se pueden edificar perjuicios en contra de la promitente compradora.
(iii) Si como lo aceptó el juez colegiado, porque se deriva de toda la prueba decretada y legalmente aducida al proceso, resultó evidente que la procesada ocultó a la promitente compradora la existencia de un embargo que afectaba la comercialización del inmueble, y que tal encubrimiento se presentó desde la fecha de suscripción de la promesa, lógico resulta concluir que desde el principio se utilizó el negocio jurídico como medio de engaño para esquilmar los intereses económicos de una parte y el correspondiente provecho ilícito para la otra.
El compromiso contractual y la declaración libre y espontánea de la promitente vendedora en el sentido de transferir el inmueble libre de embargos chocan con la verdadera voluntad de la procesada, quien no tenía ningún ánimo de suscribir la escritura de compraventa -ni siquiera acudió a la notaría con tal fin- porque su propósito siempre fue el de obtener un provecho económico bajo la apariencia de un negocio lícito.
La promesa de compraventa fue el medio idóneo que utilizó la sindicada para llevar y mantener en error a la promitente compradora, quien procedió en los términos impuestos por el negocio jurídico y se gobernó siempre dentro de los postulados de la buena fe, principio imprescindible para el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y sociales.
El análisis que hizo el ad quem al problema jurídico planteado no pasó de ser una artificiosa argumentación que descuidó el contenido del medio probatorio y finalmente lo distorsionó, porque ninguna duda cabe al observar el alcance de la obligación contractual de la procesada, consistente en traditar el bien prometido en venta libre de embargos, siendo que sobre el bien pesaba un gravamen que hábilmente fue ocultado y que en razón del mismo la terminación exitosa del negocio resultaba imposible.
Cometió grave error el Tribunal al considerar que la promitente compradora también incumplió la promesa de compraventa, porque la realidad histórica indica que ella se mantuvo atenta a satisfacer plenamente los compromisos que le fueron impuestos por mandato del contrato. Ahora bien, y en gracia de discusión, aceptando que esta parte no pagó el valor total del inmueble a la vendedora, se ha de precisar que tal circunstancia es irrelevante porque la procesada desde el momento en que se firmó la promesa actuaba con dolo de estafar, de modo que si se le hubiera entregada una cantidad adicional de dinero a dicha parte lo único que se habría obtenido sería un mayor perjuicio económico derivado del delito.
Cuando se desborda el ámbito del derecho civil porque no se trata de un simple incumplimiento contractual, sino que precisamente un negocio jurídico es utilizado para defraudar patrimonialmente a una de las partes contratantes, pues fruto del error derivado del ocultamiento se encubre la realidad para motivar a la víctima a la realización del negocio, que no se pactaría en el evento en que se conocieran las circunstancias encubiertas, y se afecta su patrimonio económico con el consecuente provecho de la enajenante, se está ante un delito de estafa, que por la cuantía en el presente asunto debe calificarse como agravada.
Si se tiene en cuenta que el artificio o engaño como elemento estructural del injusto aludido puede ser cualquier mecanismo con aptitud para provocar o mantener en error al sujeto pasivo de la acción, y que aquí se configuró a través de un contrato, ha de precisarse que lo realmente importante del artificio es su capacidad para mantener en error a la víctima, aspecto que debe ser valorado por el juzgador dentro de un sano razonamiento.
En un caso similar al presente la Sala dedujo que el negocio jurídico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de un secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a través del contrato).
Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor.
Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial. Ahora, claro que jurídicamente es lícito enajenar un bien inmueble embargado, lo cual no se discute ni se pone en duda, pero si se afirma en la promesa de compraventa y en la escritura pública, con el fin de llevar a cabo un negocio jurídico que de otra forma no se hubiese cristalizado, que el bien no soporta gravámenes – siendo que por las mismas fechas en otros documentos de similar factura si se dejó en claro esa situación -, lo menos que tiene que suponer el comprador es que ello es así. Pensar lo contrario equivaldría a imponerle al comprador la carga de suponer la mala fe del vendedor, averiguar todos los pormenores del bien y exigirle entonces sí un deber de autotela que paralizaría hasta la dinámica social.
Ello explica el por qué la falta de información con respecto a los gravámenes, tanto en la promesa de compraventa como en la escritura pública, se expresa como un momento de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un “no hacer”, razón por la cual no tiene motivo el recurrente para a partir de ese solo supuesto, que hábilmente aísla, censurar el juicio del Tribunal por haber equiparado la omisión a la acción, doliéndose en consecuencia de que no se hubiesen aplicado las reglas que regulan la omisión y las posiciones de garantía (artículos 9 y 25 del código penal), cuando en verdad ello no era necesario.
En conclusión: como del análisis riguroso del contrato de promesa de compraventa se tiene que la promitente compradora se desprendió de dineros de su propiedad como consecuencia de su distorsionada comprensión de la realidad -en tanto creía estar pagando un inmueble que se le iba a traditar-, y a esa situación llegó a causa del engaño que le aplicó y bajo el cual la mantuvo la procesada, quien actuaba con el propósito de obtener un provecho ilícito, resulta diáfano el error invocado imponiéndose la prosperidad del cargo.
La consecuencia de lo reseñado impone casar la sentencia demandada. 4. Tercer cargo: Lo expuesto en precedencia hace innecesario proceder a un pronunciamiento de fondo sobre el tercer cargo, que como lo advirtiera el Procurador Delegado, se desarrolló con base en los mismos fundamentos que sirvieron de sustentación de las censuras consignadas en la anterior, por lo que resulta irrelevante hacer un detallado análisis del mismo para los efectos de la decisión que se tomará. 5.
Tipo penal aplicable y tasación de la pena a imponer: Como los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en 1997 y la acusación proferida en contra de la procesada hizo referencia a un delito de estafa agravada -porque la cuantía superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales de la época-, dado el tránsito legislativo presentado con motivo de la expedición de una nueva codificación penal se hace necesario fijar cuál es la norma penal más favorable.
En el Código Penal de 1980 los límites punitivos de la estafa permitían la imposición de las penas de “prisión de uno a diez años y multa de un mil a quinientos mil pesos” (artículo 356), montos que se incrementaban hasta en una tercera parte a la mitad cuando el punible recayera “sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos” (artículo 372.1).
El legislador de 2000 fijó las penas para la estafa “en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Ley 599 de 2000, artículo 246), autorizando un incremento en la sanción en las mismas proporciones señaladas en el estatuto de 1980 cuando la conducta se cometa “sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes” ( Ibídem, artículo 267.1).
El juez de primera instancia determinó que la pena a imponer a la procesada debía ser fijada en el extremo mínimo de la codificación de 2000, y lo estableció entre 32 y 60 meses, para finalmente decretarle prisión de 55 meses. El Ministerio Público hizo reparos a la anterior disimetría porque la norma más favorable es la de 1980, de donde concluye que siendo los extremos de 16 a 57 meses, y acatando los criterios de proporcionalidad, la pena de prisión debe tasarse en 27 meses y 15 días.
Teniendo en cuenta que la pena a imponer se debe fijar en el cuarto mínimo, como en efecto lo hizo el a quo, y que los extremos punitivos de la legislación de 1980 son más favorables frente a los límites del Código Penal de 2000, perentorio resulta seleccionar dicha normatividad para fijar la pena a imponer a la procesada. Ha de advertirse que mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, como lo establece el artículo 61 del Código Penal, dependerá de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni si quiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia. El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, autorizan a la Sala a infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
Si a los anteriores elementos se atan los criterios de prevención general y especial, la pena a atribuir a la procesada será de treinta (30) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En claro desacato de la legalidad punitiva vigente el a quo olvidó la imposición de la pena de multa, asunto que pasa a corregir la Sala al amparo de la calidad de la parte recurrente, sin que con ello se sacrifiquen postulados superiores.
Teniendo en cuenta los mismos factores observados para la pena privativa de la libertad se establece la multa en cincuenta mil pesos ($50.000,00). La condena en perjuicios impuesta por el juez de primer grado se confirma. En los términos del artículo 63 ibídem se le concederá a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia en lo que hace a la pena de prisión. Para la obtención del derecho la condenada pagará la multa y suscribirá ante el a quo diligencia comprometiéndose a cumplir las obligaciones del artículo 65 del Código Penal.
El periodo de prueba será de treinta (30) meses. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,
RESUELVE
1°. NEGAR la solicitud de prescripción presentada por la defensa. 2°. CASAR el fallo demandando. 3°. CONDENAR a la procesada Elsa de las Mercedes Estrada García a las penas de prisión de treinta (30) meses, multa de $50.000,00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarla autora responsable de un delito de estafa agravada. 4°.
CONFIRMAR la condena en perjuicios decretada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena. 5°. CONCEDER a la condenada el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad previo pago de la multa y suscripción del compromiso legal. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Intervino por designación especial que le hiciera la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3935 de 2007. � Auto de 22 de octubre de 2007. � Recibido en la secretaría de la Sala el 9 de septiembre de 2008. � Ley 270 de 1996, artículo 63. � Folio 10, cuaderno de segunda instancia. � Folio 11, cuaderno de segunda instancia. � Folio 11 vuelto, cuaderno de segunda instancia. � El texto completo del documento aparece dos veces en el proceso a folios 10 a 12 y 38 a 42. � Folio 13 de la sentencia del Tribunal. � Folio 13 de la sentencia del Tribunal. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 27 de octubre de 2004, radicación 20926. � En la resolución acusatoria se hizo expresa referencia a los artículo 356 y 372 del Código Penal de 1980 y 246 y 267 del Código Penal de 2000 (Véase el folio 10 de la citada decisión).