CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28528 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.28528 Acta No. 75 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HILDA GARCÍA DE OBREGOZO, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI- Y DOMINGO FABIO, JOSÉ RAINEL, ASTRID.

MYRIAM, NELSON, MARIEM ESPERANZA, ROQUE JULIO, HENRY DE JESÚS, GLORIA INÉS Y ANA DOLY RODRÍGUEZ PARRA. I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Fondo para que se le condene al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del día 14 de diciembre de 1999, fecha de fallecimiento del señor Roque Rodríguez Oliveros. Como consecuencia de lo anterior deberá pagar las mesadas pensionales reajustadas, las primas de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación moratoria, ultra y extra petita, las costas y gastos si se opusiere.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que hizo vida marital con el señor Roque Rodríguez Oliveros desde el año de 1985 hasta el día de su fallecimiento el 14 de diciembre de 1999. Siempre convivieron juntos bajo el mismo techo en el municipio de Flandes (Tolima). Ambos eran casados, pero sus respectivos cónyuges fallecieron cuando se encontraban separados de hecho.

Al señor Rodríguez Oliveros le fue reconocida una pensión de jubilación por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa fe de Bogotá, mediante resolución No. 01057 del 4 de septiembre de 1996. Agotó la vía gubernativa. El demandado Favidi en la contestación de la demanda manifestó no constarle la mayoría de los hechos y se opuso a las peticiones.

Los demandados hermanos Rodríguez Parra, negaron los hechos o manifestaron no constarle y solicitaron su prueba. Se opusieron a las peticiones de la demanda. Mediante sentencia del 6 de agosto de 2004 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi, de todas y cada una de las súplicas de la demanda incoadas en su contra por Hilda García de Obregozo.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto del 2005, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal, luego de analizar la prueba testimonial, el carné expedido por Caprecom, la solicitud de desvinculación de los servicios de salud al Ministerio de Defensa Nacional, la reclamación del auxilio funerario de su esposa, al igual que la sustitución pensional de la misma, y la fotocopia de la escritura de compraventa de un inmueble ubicado en Bucaramanga, en la que el señor Roque Rodríguez Oliveros manifiesta que es viudo sin unión marital de hecho, concluyó que el causante no convivió con la demandante en forma regular y con el ánimo de conformar una familia, sino que se trataba de una relación esporádica de fines de semanas y sin la vocación de permanencia. Precisó, que las restantes probanzas testimoniales y documentales no tienen la virtualidad de infirmar la declaración del causante meses antes de su fallecimiento.

Calificó como sospechosas las declaraciones de la hija y del yerno de la demandante en atención al parentesco entre ellos. Y aclaró, que el hecho de ostentar la condición de beneficiaria del señor Rodríguez en materia de salud, es un simple indicio de la convivencia, que se desvirtúa con la confesión ante Notario. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “CAPITULO IV.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la presente demanda de Casación me propongo obtener que la sala de Casación Laboral de la H Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia de fecha 31 de Agosto de 2005 en virtud de la cual la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, confirmó la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia. Una vez constituida en sede de instancia, La H. Sala se servirá REVOCAR la sentencia y en su lugar DECLARAR 1- Que la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO, convivió e hizo vida marital con el causante señor ROQUE RODRIGUEZ OLIVEROS (q:e:p:d) desde el año de 1.990 y hasta el fallecimiento de éste último en forma estable y permanente, bajo el mismo techo compartiendo mesa y lecho. 2- Que la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO, es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, en calidad de compañera del señor ROQUE RODRIGUEZ OLIVEROS. 3- Que la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO, en calidad de compañera permanente del señor ROQUE RODRIGUEZ OLIVEROS, es la persona que tiene derecho a la sustitución pensional ante el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI. 1.B -CONDENAS Al demandado FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI, al reconocimiento de la pensión de sobrevientes, (sic) a favor d (sic) ella señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO, a partir del día 14 de Diciembre de 1.999, fecha de fallecimiento del señor ROQUE RODRIGUEZ OLIVEROS.

Como consecuencia de la anterior EL FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI, deberá pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: 1.B. 1.- El valor de las mesadas pensionales comprendidas entre el 14 de Diciembre de 1.999, fecha del fallecimiento del causante y la fecha en que se comience a pagar en forma tracto-sucesivo la mesada pensional. 1.B.2.- Los reajustes de la ley aplicables a Enero de 2000 y las que se causen con fecha posterior a la presentación de la demanda. 1.B.3.- El valor de la Prima de Diciembre de 1.999 y las que se causen con posterioridad a la presente demanda 1.B.4.- El valor de la prima de Junio de 2000 y las que se causen con posterioridad a la presentación dela demanda. 1.B.5.- Los intereses moratorios sobre las sumas debidas hasta el momento del pago de acuerdo con lo establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993. 1.B 6.- La indexación moratoria aplicada a los valores debidos hasta el momento del pago. 1.B. 7.- Los derechos que resulten probados conforme a las facultades extra y ultra petita. 1.B.8.- Condenar a los demandaos al pago de los gastos y de las costas si se opusieren.

CAPITULO V MOTIVOS DE CASACIÓN CARGO PRIMERO: Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964,por ser violatoria de la Ley sustancial por infracción directa a los artículos 3° y 4° Capitulo II del Decreto 1703 de 2002, Articulo 163 de la Ley 100 de 1.993, 1.- El Tribunal al emitir el fallo desconoció los artículos 30 y 4° Capitulo II del Decreto 1703 de 2002 y el artículo 163 de la Ley 100 de 1.993 que transcribo a continuación: CAPITULO II Controles a la afiliación Artículo 3°.

Afiliación del Grupo Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, la afiliación al sistema requiere la presentación de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así:. Para acreditar la calidad de compañero permanente, declaración juramentada del cotizante y compañero o compañera en la que se manifieste que la convivencia es igual o superior a dos años.

En este evento la sustitución por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito, exigirá el cumplimiento del término antes indicado. La dependencia económica con declaración juramentada rendida personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho. Para todos los efectos, la entrega de tales documentos es suficiente para acreditar la condición de beneficiario de acuerdo con las normas legales; lo anterior sin perjuicio de que las entidades promotoras de salud, EPS, o demás entidades obligadas a compensar, EOC, realicen las auditorias correspondientes, los cruces de información o que requieran al afiliado cotizante o empleador, según el caso, para que presente la documentación complementaria que acredite en debida forma tal condición, de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo para ser inscrito como beneficiario.

Artículo 4°. Obligación de los afiliados. Además de la obligación de suministrar los soportes que acreditan la calidad de beneficiario de su grupo familiar cuando les sea requerida, es responsabilidad del afiliado cotizante reportar las novedades que se presenten en su grupo familiar y que constituyan causal de extinción del derecho del beneficiario, tales como fallecimientos, discapacidad, pérdida de la calidad de estudiante, independencia económica, cumplimiento de la edad máxima legal establecida y demás que puedan afectar la calidad del afiliado beneficiario.

Cuando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación; el cotizante responderá pecuniariamente en todo caso, por el reporte extemporáneo de las novedades correspondientes de su grupo familiar, debiendo reembolsar los gastos en que incurrió el Sistema durante el periodo en que el beneficiario carecía del derecho.

Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades en cabeza del afiliado cotizante, la entidad promotora de salud, EPS, el empleador o la entidad pagadora de pensiones, cuando a ello hubiere lugar. El artículo 163 de la ley 10O de 1.993 reza:” LA COBERTURA FAMILIAR El plan de salud obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el ( o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años ” Se demuestra el desconocimiento de las normas antes trascritas cuando el Honorable Tribunal solamente tuvo en cuenta la manifestación que el señor ROQUE GARCIA hizo ante notario en una escritura pública que firmó nueve meses antes de morir y donde manifiesta que su estado Civil es Viudo y sin unión marital de hecho no se sabe la razón de su dicho y de esta manifestación de voluntad que en la mayoría de veces se hace con el fin de evitar gravar con AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR UN INMUEBLE Y no se tiene en cuenta por parte del Tribunal que la manifestación hecha por el Cotizante ROQUE RODRIGUEZ ante la EPS en el momento de afiliar al GRUPO FAMILIAR, de conformidad con las normas transcritas también bajo la gravedad del juramento es una confesión al manifestar que la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO era su compañera permanente y que el mencionado señor tubo (sic) que presentar las pruebas necesarias para demostrar la existencia del vínculo o de lo contrario no hubiera podido inscribirla como tal, y la EPS no la hubiera aceptado, esto se demuestra con la expedición del carnet que la acredita como beneficiaria, el cual se expide una vez cumplidos los requisitos exigidos en las normas antes transcritas No existe prueba que demuestre la intención del señor ROQUE RODRIGUEZ de desafiliar a la señora HILDA GARCIA de OBREGOZO, del servicio que como beneficiaria tenía, ni que se hubiesen presentado pruebas necesarias para que por la EPS, se hubiese tomado la determinación de desafiliarla por haber perdido su calidad de compañera, así las cosas no puede desconocerse el valor probatorio que tiene el carnet de afiliación a la seguridad social de la señora Hilda García de Obregozo y que de por si constituye plena prueba para demostrar la convivencia. De donde se deduce que el Tribunal desconoció por completo las normas transcritas pues en las mismas se establecen cuales son los requisitos para que un Núcleo Familiar sea inscrito por el cotizante, y no las tuvo en cuenta porque al tener en cuenta estas normas,el fallo hubiera sido diferente en razón de no existir prueba suficiente que desvirtuara su condición de beneficiaria, y por consiguiente darse por demostrado la UNION MARITAL DE HECHO existente entre mi mandante y el señor ROQUE RODRIGUEZ, y consecuencialmente el derecho a la sustitución Pensional.

El Tribunal erró al considerar desvirtuada e inexistente la Unión Marital de hecho por la declaración hecha por el señor ROQUE RODRIGUEZ, en la escritura pública allegada al proceso, y restarle todo el valor probatorio a la declaración hecha por el cotizante ante la EPS para afiliar a la Señora HILDA GARCIA DE Obregozo, teniendo ambas declaraciones el carácter de confesión, y aunque no aparezca la declaración hecha ante la EPS en el expediente, las normas antes transcritas la hacen presumir, porque le (sic) carnet expedido conserva su validez hasta que se demuestre lo contrario.” (Folios 9 a 12).

Por su parte el opositor Favidi sostiene que el alcance de la impugnación es impreciso al no indicar que debe hacerse con la sentencia de primer grado. El ataque tiene carácter fáctico al referirse a la escritura y a la manifestación hecha por el señor Roque Rodríguez ante la EPS. “CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964 por ser violatoria de la Ley sustancial por infracción directa a los artículos 3° y 4° Capitulo II del Decreto 1703 de 2002, Articulo 163 de la Ley 100 de 1.993, con respecto a los artículos 60, 61, del Código procesal del Trabajo, 217, 251, 252, 264, 194,195, 201, del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el Tribunal en errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos provenientes de la apreciación equivocada de los medios probatorios que se individualizan a continuación. 1.-Prueba Documental: Le quita el Tribunal todo el valor probatorio que tiene el CARNET de afiliación que como beneficiaria le fue expedido a la señora HILDA GARCIA DE Obregozo en su calidad de compañera permanente del señor ROQUE RODRIGUEZ y que de hecho le da derecho a la sustitución de la pensión que este ostentaba.

Y que le fue expedido con base en una declaración hecha por el mencionado señor bajo la gravedad del juramento, de conformidad con las normas citadas en el cargo anterior. 2.- Los testimonios rendidos por la hija y el Yerno de la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO, quienes son enfáticos en dar fe sobre la convivencia permanente entre don ROQUE RODRIGUEZ Y la señora HILDA GRACIA DE Obregozo,si bien es cierto que deben ser estudiados con mas severidad, no es menos cierto que los mismos están acorde con la realidad si se tiene en cuenta que el Carnet expedido como beneficiaria, le fue otorgado en su calidad de Compañera permanente y esta situación no ha sido desvirtuada ante la EPS, y que por lo tanto los testimonios rendidos por estas personas aunados a los demás testimonios y a la prueba documental aportada ( Carnet de afiliación) constituyen plena prueba para declarar que entre Ml MANDANTE y el señor ROQUE RODRÍGUEZ si existió la convivencia permanente.

En mi sentir hay interpretación errónea al considerar el Tribunal que los testimonios rendidos por la hija y el yerno de la señora HILDA GARCÍA DE OBREGOZO no resultan suficientes para enervar los efectos que se desprenden de las manifestaciones del señor Rodríguez en materia de salud, según se desprende del Carné de Caprecom y que se desvirtúa con la declaración hecha ante notario en la escritura pública. 3,.

La confesión hecha por el cotizante ROQUE RODRIGUEZ ante la EPS, de afiliar dentro de su grupo familiar en su calidad de COMPAÑERA PERMANENTE a la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO es prueba suficiente para demostrar que entre los dos existía una Unión Marital de hecho y que la convivencia era permanente, esta confesión como la hecha en la escritura pública tienen plena validez, y ésta última no puede desvirtuar la contenida en los documentos anexos a la EPS para su afiliación. Debe tenerse en cuenta que ante la EPS o mejor ante Caprecom, nunca el cotizante ROQUE RODRIGUEZ,manifestó el cambio en su núcleo familiar ni la perdida del derecho como beneficiaria de su compañera permanente.

El H. Tribunal solamente le dio valor probatorio a la confesión hecha por ROQUE RODRIGUEZ en la escritura pública que obra dentro del proceso, desconociendo erróneamente el valor probatorio de la confesión hecha ante Caprecom, para obtener que dentro del núcleo familiar y en su calidad de beneficiaria se reconociera 1ILDA GARCIA DE OBREGOZO como su compañera permanente, SITUACION NO DESVIRTUADA hasta el momento de su muerte.

Por tanto al ser beneficiario a ante Caprecom esta es beneficiaria igualmente de los demás derechos que como compañera del pensionado se derivan al momento de su muerte. Es una presunción legal el hecho de que al expedir el carnet que acredita a la señora HILDA GARCIA DE OBREGOZO como beneficiaria es porque acreditó el cotizante de conformidad con el Decreto tantas veces mencionado en éste escrito que al mencionada señora convivía con él y era la directamente beneficiaria de la sustitución pensional, no desvirtuable por la declaración hecha en una escritura pública,que muy seguramente lo hizo por evitar el señor Rodríguez problemas con sus hijos y su demás familia.

Analizadas las pruebas en conjunto queda demostrado plenamente que mi patrocinada si reúne los requisitos para acceder a la Sustitución Pensional Debió tener en cuenta el Honorable Tribunal los controles que sobre afiliaciones deben tener todas las entidades prestadoras de salud de conformidad con el Decreto 1703 del 2000, Cap II arts 3 y 4 y no lo hizo.

Dejo en esta forma sustentado el recurso de Casación por mi interpuesto contra la sentencia proferida el día 31 de Agosto de 2005 por El H.H. TRIBUNAL SUEPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. - SALA LABORAL.” (Folios 12, 13 y 14). El opositor le señala el mismo defecto que al anterior cargo, en cuanto a que a pesar de estar dirigido por la vía directa, se sustenta en la prueba documental, en testimonios y en la confesión. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al opositor en cuanto al reparo que le hace al alcance de la impugnación, pues en este se dice claramente que en sede instancia “La H sala se servirá REVOCAR la sentencia y en su lugar DECLARAR”. Es decir, que como la sentencia del juzgado fue absolutoria, lo que se pretende es su revocatoria en forma total.

Procede la Sala al estudio conjunto de los dos cargos elevados contra el fallo del Tribunal, pues entiende que ambos se orientan por la vía directa, al acusar al Tribunal de “infracción directa de la ley sustancial”, modalidad exclusiva de la vía de puro derecho. Además, ambos cargos se caracterizan por tener graves fallas técnicas que impiden su estudio de fondo.

En el primer cargo como bien lo anota la oposición, el recurrente, luego de transcribir las normas que considera pertinentes y desconocidas por el Tribunal, centra su argumentación en restarle valor a lo manifestado por el causante en la escritura pública y por el contrario dárselo plenamente a la condición de beneficiaria de la demandante ante la EPS, aspectos de nítida naturaleza fáctica.

El segundo cargo que se entiende orientado por el sendero directo, se sustenta con argumentaciones de índole fáctica, pues la infracción directa de las normas que se citan, se hace derivar de “errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos provenientes de la apreciación equivocada de los medios probatorios que se individualizan a continuación”, y a renglón seguido relaciona la prueba documental (carné), dos testimonios y la supuesta confesión del cotizante ante la EPS.

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en el sentido de que en la vía directa se parte del supuesto de la aceptación del recurrente de los hechos que dio por demostrados el Tribunal y de la valoración efectuada sobre los medios de convicción en los cuales fundamentó su decisión, debiéndose mantener la controversia en el plano estrictamente jurídico.

Así ha de entenderse, que el censor se allana a las conclusiones del fallo sobre la no convivencia de la demandante con el señor Roque Rodríguez Oliveros, sino que se trató de una relación esporádica de fines de semana y sin la vocación de permanencia, todo lo cual estaba fuera de discusión en un cargo de puro derecho. Insiste una vez más la Corte en que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por lo dicho en precedencia, los cargos se desestiman.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2005, en el proceso seguido por HILDA GARCÍA DE OBREGOZO contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI- Y DOMINGO FABIO, JOSÉ RAINEL, ASTRID.

MYRIAM, NELSON, MARIEM ESPERANZA, ROQUE JULIO, HENRTY DE JESÚS, GLORIA INÉS Y ANA DOLY RODRÍGUEZ PARRA. Costas del recurso extraordinario, a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria