28507(19-09-06) — Corte Suprema

28507(19-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Error jurídico del Tribunal en la utilización de la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación y al haber impuesto condena por concepto de intereses moratorios Tesis: «Advierte la Sala que el recurrente sólo muestra desacuerdo con la fórmula utilizada para la actualización de la pensión, más no con la manera como se calculó el ingreso base de liquidación, entonces sólo al primer tema se circunscribirá el presente fallo con la anotación de que ese punto ya fue objeto de estudio y definición en oportunidades precedentes. La fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de pensiones como la que ahora ocupa su atención, la adoptó la Corte en el fallo de instancia de 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13.336, ratificado entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2005, radicación 22420. En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: "(....) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo. “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. “Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. “Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. “Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane. “Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: [...] En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997..." La fórmula acogida por la Corte en su postura mayoritaria respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en: «Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC año corrido del periodo a actualizar, multiplicado por el numero de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. Por lo anterior, se equivocó el Tribunal en la forma como actualizó el ingreso base de liquidación pensional en el sub lite. [...] Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en la utilización de la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación en este caso y al haber impuesto condena por concepto de intereses moratorios; por lo tanto los cargos prosperan y el fallo de segundo grado será parcialmente casado, en cuanto fijó el monto de la pensión del actor en la suma de $825.139,89, y en cuanto gravó al Banco demandado con la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición, no cotizó suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «2.- Ahora bien, también incurrió en una equivocación el Sentenciador Ad quem, al fulminar condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No se discutió en este caso que el derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985. Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud de la Ley 33 de 1985. Por lo demás, también ha enseñado esta Sala que de todos modos en los eventos de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o de reliquidaciones, no hay lugar a intereses moratorios. En sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027, anotó textualmente: "Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’". Como resulta evidente que la pensión de que aquí se trata no se deriva del régimen de seguridad social integral implementado por la Ley 100 de 1993, ni tampoco se está en presencia de mora en el pago de mesadas, sino de diferencias derivadas de reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, toda vez que en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario, tiene derecho a que se efectué el cálculo pensional partiendo del promedio salarial del último año determinado en el fallo de segundo grado, dicha cantidad es actualizada desde el día del retiro -el 1 de marzo de 1993- a la fecha de cumplimiento de la edad -el 18 de junio de 1998-, en cuanto a los intereses moratorios se confirma la decisión del a quo Tesis: «En instancia es procedente efectuar el cálculo pensional partiendo del promedio salarial del último año determinado en el fallo de segundo grado que asciende a $433.673,oo; dicha cantidad actualizada desde el retiro (1° de marzo de 1993) a la fecha de cumplimiento de la edad (18 de junio de 1998), conforme a la fórmula utilizada por la Corte y suficientemente detallada con ocasión del recurso extraordinario, da el valor del ingreso base de liquidación en la suma de $832.461,oo, con la indicación de que el número de días que van desde la fecha del retiro hasta la causación de la pensión es de 1.909. El 75% de ese valor da la cantidad de $624.345,oo, como mesada inicial que debe ser reconocida al actor, a partir del 18 de junio de 1998. Por lo anterior, en instancia se modificará el numeral primero del fallo del Juzgado y se fijará el valor inicial de la pensión reconocida al actor en la suma de $624.345,oo. Se confirmará en cuanto absolvió de los intereses moratorios».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 31 Casación Rad. N° 28507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 28507 Acta No. 67 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCAFÉ, contra la sentencia de 12 de noviembre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por GERMÁN GORDILLO GÓNGORA.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- GERMÁN GORDILLO GÓNGORA demandó al citado Banco con el fin de que fuera condenado a la reliquidación de la pensión de jubilación actualizando el ingreso base de liquidación de conformidad con la certificación del DANE, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo (1° de marzo de 1993) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión (18 de junio de 1998).

Así mismo solicitó intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó servicios a la entidad demandada entre el 1° de agosto de 1962 y el 28 de febrero de 1993; al momento del retiro devengaba un sueldo promedio de $433.673,oo. Su derecho a pensión vitalicia de jubilación lo adquirió al cumplir 55 años de edad de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pero tiene derecho a la indexación de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Cumplió 55 años de edad el 18 de junio de 1998; el Banco le reconoció la pensión mediante Resolución 140 de 26 de agosto de 1998 a partir del cumplimiento de la edad pero sin indexar. 2.- El Banco en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, pago, entre otras.

Adujo en su defensa que la indexación es procedente cuando el deudor no solucione oportunamente la obligación. En este caso, el Banco cubrió la pensión inmediatamente el derecho nació a la vida jurídica, por lo tanto no procede la pretensión. 3.- Mediante sentencia de 27 de febrero de 2004 complementada el 23 de abril de 2004 según aclaración de 21 de mayo de ese año (fl. 115), el Juzgado del conocimiento que lo fue el Once Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a Bancafé a reajustar la pensión de jubilación del actor en la suma de $695.355,76 mensuales a partir del 18 de junio de 1998.

Autorizó a la entidad demandada a deducir el valor de los pagos ya efectuados por ese concepto; y lo absolvió de los intereses moratorios. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 12 de noviembre de 2004, modificó la de primer grado en lo atinente al monto de la pensión que lo fijó en la suma de $825.139,89 a partir del 18 de junio de 1998, al encontrar procedente la indexación de la primera mesada pensional.

Así mismo gravó al Banco con los intereses moratorios sobre las cantidades dejadas de pagar. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Tribunal, que el demandante prestó servicios subordinados a la demandada entre el 1° de agosto de 1962 y el 28 de febrero de 1993, es decir por espacio de 30 años y siete meses; que devengó un salario promedio en el último año de $433.673,oo y que nació el 18 de junio de 1943.

Que la entidad demandada mediante Resolución 140 del 26 de agosto de 1998, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 18 de junio de ese año cuando cumplió 55 años de edad, que “fue liquidada teniendo como base el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses del contrato de trabajo sin indexar y se le aplicó el 75%, es decir $433.673,oo x 75% = $325.255,oo”.

Estimó el Juzgador de segundo grado que el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante que correspondía al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debía ser actualizado anualmente desde el 28 de febrero de 1993 (fecha de terminación del contrato) hasta el 18 de junio de 1998 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación).

Añadió que para actualizar la condena “deberá encontrarse su valor por el periodo indicado y de acuerdo con el certificado expedido por el DANE, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, que viene utilizando la siguiente fórmula con base en los índices demostrados, según las distintas hipótesis: a)Actualización de suma única Ind.f Vp= vh ------- Ind.i De donde: Vp = Valor presente actualizado Vh = ó valor histórico, la cifra que se actualiza Ind.f ó índice final, el que certifique a la fecha de la actualización, normalmente la de ejecutoria del fallo;

Ind.i o índice inicial, el existente a la fecha en que se causó el perjuicio”. Realizadas las operaciones matemáticas, el Tribunal concluyó que el valor inicial de la pensión del actor era de $825.139.89. En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los halló procedentes por cuanto dicha norma buscaba sancionar a las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones frente a la morosidad en el pago de las mismas y se apoyó en la sentencia D-2663 de 24 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional de la cual transcribió algunos apartes.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, el Banco demandado interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia, en cuanto modificó el fallo de primer grado y fijó el monto de la primera mesada pensional en la suma de $825.139,89 mensuales y en cuanto condenó al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia pide, se modifique el fallo de primer grado y para efectos de la indexación se aplique la fórmula expuesta por la Corte entre otras en sentencia n° 13.336, y lo confirme en cuanto absolvió de los intereses moratorios. Con tal fin formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C. S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 1°, 11 del decreto 1748 de 1995, 53 y 230 de la Constitución Política”.

En la sustentación asevera el recurrente que su inconformidad radica en la forma como el Tribunal indexó el salario base de liquidación, pues se apartó de los lineamientos trazados por esta Sala de la Corte en sentencia N° 13.336, donde estableció la forma de actualizar el salario promedio de quienes no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni cotizado durante ese lapso.

Posteriormente se refirió a la sentencia de esta Corporación de 10 de diciembre de 2004, rad. N° 21.690. En lo concerniente a los intereses moratorios sostuvo que “no se trata de que al actor se le hubiese negado el derecho a la pensión, pues la misma ya se le reconoció, y con ello se garantizó el derecho irrenunciable a la seguridad social; pues lo aquí pedido, es el reajuste pensional teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada, lo que conduce también a que el Tribunal aplicara indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que esta preceptiva no habla de reajustes, sino de mesadas pensionales, y cuando ello es así no proceden los citados intereses moratorios, pues así lo ha reiterado esa H. Sala de la Corte en múltiples pronunciamientos, bastando para ello recordar la sentencia radicada con el número 13717 del 30 de junio de 2000 ”.

El segundo cargo es casi idéntico al anterior sólo que las normas se acusan por interpretación errónea, salvo el artículo 141 de la ley 100 de 1993 que también se acusa por aplicación indebida. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Cuestiona la censura la fórmula utilizada por el Sentenciador de segundo grado para la actualización del ingreso base de liquidación cuando como en el sub lite, la persona no devengó suma alguna ni cotizó con posterioridad al retiro del servicio ocurrido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero cuyo derecho fue causado después de su entrada en vigor una vez cumplida la edad mínima exigida por la ley para efectos pensionales.

Advierte la Sala que el recurrente sólo muestra desacuerdo con la fórmula utilizada para la actualización del la pensión, más no con la manera como se calculó el ingreso base de liquidación, entonces sólo al primer tema se circunscribirá el presente fallo con la anotación de que ese punto ya fue objeto de estudio y definición en oportunidades precedentes.

La fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de pensiones como la que ahora ocupa su atención, la adoptó la Corte en el fallo de instancia de 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13.336, ratificado entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2005, radicación 22420. En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial.

Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo. “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:. “Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. “Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

“Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62.

AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

La fórmula acogida por la Corte en su postura mayoritaria respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en: Por lo anterior, se equivocó el Tribunal en la forma como actualizó el ingreso base de liquidación pensional en el sub lite. 2.- Ahora bien, también incurrió en una equivocación el Sentenciador Ad quem, al fulminar condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No se discutió en este caso que el derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985. Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud de la Ley 33 de 1985.

Por lo demás, también ha enseñado esta Sala que de todos modos en los eventos de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o de reliquidaciones, no hay lugar a intereses moratorios. En sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027, anotó textualmente: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’”.

Como resulta evidente que la pensión de que aquí se trata no se deriva del régimen de seguridad social integral implementado por la Ley 100 de 1993, ni tampoco se está en presencia de mora en el pago de mesadas, sino de diferencias derivadas de reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en la utilización de la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación en este caso y al haber impuesto condena por concepto de intereses moratorios; por lo tanto los cargos prosperan y el fallo de segundo grado será parcialmente casado, en cuanto fijó el monto de la pensión del actor en la suma de $825.139,89, y en cuanto gravó al Banco demandado con la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

V.- DECISIÓN DE INSTANCIA.- En instancia es procedente efectuar el cálculo pensional partiendo del promedio salarial del último año determinado en el fallo de segundo grado que asciende a $433.673,oo; dicha cantidad actualizada desde el retiro (1° de marzo de 1993) a la fecha de cumplimiento de la edad (18 de junio de 1998), conforme a la fórmula utilizada por la Corte y suficientemente detallada con ocasión del recurso extraordinario, da el valor del ingreso base de liquidación en la suma de $832.461,oo, con la indicación de que el número de días que van desde la fecha del retiro hasta la causación de la pensión es de 1.909.

El 75% de ese valor da la cantidad de $624.345,oo, como mesada inicial que debe ser reconocida al actor, a partir del 18 de junio de 1998. Por lo anterior, en instancia se modificará el numeral primero del fallo del Juzgado y se fijará el valor inicial de la pensión reconocida al actor en la suma de $624.345,oo. Se confirmará en cuanto absolvió de los intereses moratorios.

Sin costas en segunda instancia ni en casación dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de noviembre de 2004, en el proceso seguido por GERMÁN GORDILLO GÓNGORA contra BANCAFÉ, en lo que respecta al monto de la mesada inicial fijada en la sentencia de segundo grado y en cuanto condenó al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, MODIFICA el numeral primero del fallo de 27 de febrero de 2004 complementado el 23 de abril de ese año, y fija el monto inicial de la pensión del actor en la suma de $624.345,oo; y CONFIRMA la absolución dispuesta por concepto de intereses moratorios. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 28507 PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que se refiere a una prestación a cargo de BANCAFÉ.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como, por ejemplo, en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López Radicación: 28507 Demandado: Bancafé Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 28 de febrero de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Doctor Eduardo López Villegas Doctor Luis Javier Osorio López Radicación N° 28507 Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA