SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28503 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28503 Acta N° 67 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARTHA PATRICIA JARAMILLO JARAMILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Ricardo Alberto Arango Fonnegra, por cuanto éste laboró y cotizó por un tiempo superior al mínimo exigido para tener derecho a la pensión de vejez; o en subsidio, al reajuste de la indemnización sustitutiva, con retroactividad al 24 de octubre de 2000, fecha en que se expidió el acto administrativo a través de la cual ésta se le reconoció, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio y las semanas cotizadas por el causante; igualmente, al pago de los demás conceptos ultra y extra petita, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que su cónyuge, Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, falleció el 24 de octubre de 1999, teniendo como último empleador a la Universidad de La Salle; que dicho señor durante su vida laboral, igualmente prestó servicios en el Banco de la República, en la Contraloría General de la Nación, en la Pontificia Universidad Javeriana, en Editora Supernova S.A., y en Construmovil, tratándose en los dos primeros casos, de tiempo no cotizado, que sumado a lo aportado en las demás, arroja un lapso total de más de 700 semanas; y que ante su deceso, solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que éste le negó a través de la Resolución No. 21551 de 2000, otorgándole en su lugar indemnización sustitutiva, en la suma de $29’151.969,oo, sin tener en cuenta para ello el tiempo de servido al Banco de la República y a la Contraloría General de la Nación; acto contra el cual presentó los recursos de reposición y apelación, sin resultados positivos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó el fallecimiento del citado Arango Fonnegra, el último empleador, la solicitud de la actora para que le reconociera la pensión de sobrevivientes y su negativa a concedérsela por medio de la Resolución 021551 de 2000 y el otorgamiento de la indemnización sustitutiva, sin tener en cuenta el tiempo servido, y no cotizado, en el Banco de la República y la Contraloría General de la Nación y los recursos que presentó contra el citado acto; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 28 de enero de 2005, en la que absolvió al I.S.S. de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte vencida y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2005, revocó la de primera instancia en todas sus partes, y en su lugar condenó al I.S.S. a pagar a la demandante una pensión de sobrevivientes en cuantía de $1’834.434,oo, a partir del 25 de octubre de 1999, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, al igual que los ajustes anuales de ley; y a las costas del proceso; así mismo, autorizó a esa entidad para descontar de las mesadas pensionales adeudadas, lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, si fuere del caso.

Para esa decisión, no obstante admitir que el señor Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, al momento de su deceso no se encontraba cotizando al sistema y no había efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a tal hecho; apoyada en sentencias de esta Sala de la Corte del 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicaciones 9758 y 24131, respectivamente, consideró que le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, al tener éste cotizadas un total de 436 semanas.

Al respecto dijo: “Es cierto que el señor RICARDO ALBERTO SEBASTIÁN FONNEGRA no se encontraba cotizando al sistema al momento de su fallecimiento, y que no había efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, sin embargo, tenía cotizadas un total de 436 semanas que le fueron reconocidas por el I.S.S. y, además cotizó de manera continua desde el mes de enero de 1995 hasta el mes de enero de 1999 (últimos 5 años antes de su fallecimiento), 208 semanas aproximadamente, según se advierte del listado a folios 19 y 20.” Seguidamente se apoyó en sentencias de esta Sala del 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicados 9758 y 24131, respectivamente, relacionadas con el tema de la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, y concluyó diciendo: “La sala acoge, en su integridad, los anteriores planteamientos de la Corte, y reconocerá la pensión de sobrevivientes de la demandante, en su calidad de cónyuge del causante, calidad que no tuvo reparo alguno;…” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala confirme íntegramente la de primer grado, y provea lo pertinente en costas.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por razones de método se decidirá inicialmente el segundo y de ser necesario se abordará el estudio del primero. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto-Ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del Decreto-Ley 1650 de 1977.

Igualmente, se incurrió en la violación antes señalada de los artículos 46, numeral 2°, literal b), de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política”. De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La interpretación errónea del artículo 46, numeral 2°, literal b), de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y 53 de la Constitución Política se produjo porque el Tribunal creyó haber acogido la actual postura jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, como se cita en el fallo del ad quem, “el aspecto de fondo controvertido en este asunto radica en determinar si las normas aplicables a los casos de pensiones de sobrevivientes, cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la ley 100 de 1.993, son las de esta normatividad, o si, por el contrario, hay algunas excepciones a esa pauta, como cuando el difunto ha cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en dicha ley, la densidad de cotizaciones exigidas en la legislación preexistente ”.

(Subrayado fuera del texto original, folios 172 a 173 del primer cuaderno). El principio de la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, escenario que no se presenta en este caso debido a que el Señor Arango Fonnegra no cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas en el Acuerdo 049 con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

(……) El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas que los consagran. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible financieramente cualquier país. Y es indudable que el Señor Arango Fonnegra sólo había cotizado doscientas veintisiete (227) semanas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, cuando el Acuerdo 049 de 1990 exigía haber cotizado, por lo menos, trescientas (300) semanas para poder acceder a la pensión de sobrevivientes.

O sea, el causante no cumplió con los presupuestos de hecho del Acuerdo 049 de 1990 cuando dicha normatividad estaba en vigencia, por lo que su situación se regía, única y exclusivamente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, en ausencia del cumplimiento de los requisitos pensionales consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, es imperativo, de acuerdo con la interpretación que ha hecho la Corte de las normas citadas en la formulación del segundo cargo de esta demanda, aplicar esta última normatividad, o sea, la Ley 100.

El artículo 46, numeral 2°, literal b), de esta norma, el cual no empleó el Tribunal, establece que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se necesitaba “que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” Si el requisito de la cotización de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produce la muerte del afiliado no se cumple, según el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a recibir los miembros del grupo familiar del afiliado, en sustitución de la pensión de sobrevivientes, una indemnización, como en efecto sucedió en este caso.

(……) En Conclusión, el Tribunal interpretó erróneamente el articulo 53 de la Constitución Política, ya que para que sea viable fallar este tipo de casos de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, ha considerado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es necesario que el causante hubiere cumplido con el requisitos consagrado (sic) en el Acuerdo 049 de 1990 de trescientas (300) semanas de cotización sufragadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100.

Pero el ad quem le otorgó un entendimiento diferente al artículo 53 de la Constitución Política al considerar que para que una persona pudiera verse cubierta por la normatividad del Acuerdo 049 era suficiente haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas en los seis (6) años anteriores a la muerte, ciento cincuenta (150) semanas que fueron sufragadas estando ya en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.” VII.

LA REPLICA Por su parte la réplica argumenta que el Tribunal no dio aplicación a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., como erradamente lo sostiene el recurrente, de donde se sigue que no pudo interpretar erróneamente tales normas; y que por el contrario aplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero con la interpretación señalada por la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que el requisito de las 26 semanas no se aplica cuando el afiliado tiene al fallecer reunidas las semanas mínimas exigibles para la pensión de vejez.

Finalmente expresa, que la interpretación errónea de la Constitución Nacional, no es susceptible de ser atacada en casación, pues el recurso versa sobre la aplicación de la ley como fuente de derecho. VII. SE CONSIDERA Es cierto como lo advierte la oposición, que las disposiciones constitucionales no son susceptibles de ataque en casación, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, debido a su contenido general y abstracto, pero ello en el presente caso no es suficiente para desestimar el cargo, si se tiene en cuenta que la proposición jurídica también está integrada por otras disposiciones sustantivas del orden nacional, que a juicio del recurrente fueron violadas, lo cual se ajusta a la morigeración introducida al recurso de casación por el numeral 1° del articulo 51 del D. E. 2651 de 1991.

En este asunto, no se controvierte que Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra estuvo afiliado a la entidad demandada, que fue casado con la actora, que falleció el 24 de octubre de 1999, que por haber nacido el 4 de julio de 1943 (folio 79), estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que entró en vigencia, tenía cumplidos más de 40 años de edad, que a la demandante por medio de la Resolución 021551 de 2000 proferida por el I.S.S. le fue negada la pensión de sobrevivientes, por cuanto dicho señor cuando murió no estaba cotizando al sistema, y si bien tenía aportadas 436 semanas, de ellas solo 10 fueron sufragadas en su último año de vida, y que en ese mismo acto le fue reconocida una indemnización sustitutiva por valor de $29’151.969,oo., sin tenerle en cuenta para ello el tiempo de servicio del citado Arango Fonnegra al Banco de la República y a la Contraloría General de la Nación. Ahora bien, tiene razón la censura en el ataque que le hace a la sentencia recurrida, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio a las sentencias en que se apoyó, emitidas por esta Sala el 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicados 9758 y 24131, en su orden, una interpretación que no se compadece con su contenido.

Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.

Analizado el fallo impugnado, no fue eso lo que observó el Tribunal, si se tiene en cuenta que en puridad de verdad el señor Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones -1° de abril de 1994-, sólo tenía efectivamente cotizadas al I.S.S., 227.4286 semanas, según la información que aparece a folios 14, 18, 57, 65, y 122 a 124, de las cuales únicamente 77.21 correspondían a los últimos 6 años anteriores al fallecimiento; además en vigencia de la citada ley cotizó 231, entre el mes de enero de 1995 y el mismo mes de 1999, tal como se advierte de los documentos de folios 19 y 20, de las cuales únicamente 10 fueron aportadas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte.

En consecuencia, el ad quem incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo prospera y habrá de casarse totalmente la sentencia impugnada; lo cual hace innecesario abordar el estudió del primer ataque que persigue idéntico fin. Para mejor proveer y poder en sede de instancia decidir sobre la pretensión subsidiaria de la demanda inicial, como es el reajuste de la indemnización sustitutiva, se oficiará al Banco de la República y a la Contraloría General de la Nación, para que certifiquen, todo lo devengado mes por mes por el señor Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, durante el tiempo que les prestó su servicios personales, así: para el primero, entre el 3 de marzo de 1969 y el 30 de mayo de 1971, y para la segunda entre el 12 de junio de 1971 y el 16 de julio de 1973, tal como consta en las certificaciones expedidas por tales entidades, visibles a folios 32 y 33 del cuaderno principal.

No hay lugar a costas en el recurso de casación, por cuanto éste salió avante; respecto a las de las instancias, se resolverá lo pertinente al proferir por esta Sala la sentencia de instancia que corresponda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARTHA PATRICIA JARAMILLO JARAMILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la de primera instancia y condenó a dicha entidad a reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes deprecada.

En firme esta providencia, ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, al Banco de la República y a la Contraloría General de la Nación, para que certifiquen, todo lo devengado mes por mes, por el señor Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, durante el tiempo que les prestó su servicio personal, así: para el primero, entre el 3 de marzo de 1969 y el 30 de mayo de 1971, y para la segunda entre el 12 de junio de 1971 y el 16 de julio de 1973, y una vez se obtenga la respuesta, vuelva el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia que corresponda.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12