CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 28485 P/.Misael Enrique Vargas Parra y otros D/.Hurto y otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 28485 P/.Misael Enrique Vargas Parra y otros D/.Hurto y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los encausados Misael Enrique Vargas Parra y Jhon Plinio Rengifo Palacios contra la sentencia de abril 17 de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la que en primera instancia profiriera el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas en abril 28 de 2005 condenando a dichos acusados -entre otros- a la pena principal cada uno de 60 meses de prisión así como a las accesorias de privación del derecho a tener y portar armas de fuego e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de libertad al encontrarlos autores responsables de la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 6 de junio de 2002 aproximadamente a las seis de la tarde cuando transitaba por jurisdicción del municipio de Guaduas (Cundinamarca) conduciendo la tractomula Chevrolet Brigadier, de propiedad de Guillermo Munar y placas SRG-331, Daniel Enrique Palacio Montaña fue abordado por varios sujetos quienes habiendo descendido previamente de una camioneta y portando armas de fuego lo despojaron del automotor y su carga, así como de algunas pertenencias personales.

Posteriormente, el 9 de junio de dicho año y dada una información anónima que se suministró a la Policía Nacional, miembros de la SIJIN realizaron un operativo en la Vereda Limoncitos de Guayabetal (Cundinamarca), que condujo a la recuperación del tractocamión en momentos en que era desguazado así como a la aprehensión de 7 personas, entre ellas Jhon Plinio Rengifo Palacios y Misael Enrique Vargas Parra y la incautación de la camioneta utilizada en la comisión de los hechos.

Iniciada por tales acontecimientos la correspondiente investigación y vinculados a ella los aprehendidos mediante sendas diligencias de indagatoria, Rengifo Palacios y Vargas Parra fueron afectados en resolución de junio 20 de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de hurto calificado y agravado. En esas condiciones adelantado el sumario dentro del cual -entre otras diligencias- se escuchó el testimonio del conductor del vehículo hurtado, el de su propietario y los de algunos agentes que participaron en el referido operativo, se calificó el mérito de aquél en resolución de mayo 15 de 2003 acusándose a los citados por el delito contra el patrimonio económico antes señalado, así como por el de porte ilegal de armas.

Ejecutoriada dicha acusación el 22 de septiembre de 2003 prosiguió la etapa de la causa que en las instancias concluyó con los fallos de fecha y sentido ya precisados. LAS DEMANDAS: 1. La formulada en nombre de Misael Enrique Vargas Parra. Primer cargo: En consideración del demandante la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad en tanto con violación del derecho de defensa se omitió la notificación de los autos mediante los cuales se designó defensor de oficio a su prohijado.

Es que -dice el recurrente- habiendo el procesado designado desde su injurada a un defensor éste renunció a dicha condición el 17 de septiembre de 2002, mas tal determinación no le fue informada al poderdante para que designara un nuevo abogado, “circunstancia que se presentó en varias oportunidades y en ninguna de ellas se informó a mi patrocinado como era lo legal, para que nombrara su defensor de confianza; desconociendo mi representado tal circunstancia, con ello vulnerándose el derecho a la defensa; y en especial no poder nombrar su propio defensor para que ejerciera la defensa e interpusiera los recursos de ley, como es lo acontecido”.

Además -añade- en una de tales oportunidades se le nombró como defensor a un auxiliar que se encontraba impedido para ejercer la defensa por incompatibilidad y en otra a uno que ya había actuado como perito en este mismo proceso. Frente a ese hecho de que al procesado Vargas Parra -sostiene el impugnante- se le nombrara un defensor sin que lo supiera o al menos tuviera conocimiento de su cambio, mediando simplemente la voluntad del juzgado, se imposibilitó la interposición de recursos que permitieran por el Tribunal el estudio de los elementos que fundaron la condena de aquél. Como la aceptación de la renuncia al defensor designado por el procesado -agrega el demandante- se produjo en auto del 30 de septiembre de 2002 que no le fue notificado, como tampoco lo fueron los que sucesivamente defirieron el cargo de manera oficiosa, aquél careció consecuentemente de defensa técnica a partir de dicha data y desde entonces el asunto se encuentra viciado de nulidad pues la falta de defensa, bien porque no se interesaron los defensores nombrados en ejercerla conforme a los parámetros legales, ora porque no fue digna, ni se encargó de pedir pruebas, contrainterrogar, interponer recursos, revela que el juicio se encuentra afectado en su legalidad.

Segundo cargo: Con sustento en la misma causal de casación estima el libelista que la sentencia recurrida fue dictada en un asunto viciado de nulidad en la medida en que se vulneró el debido proceso por cuanto el defensor de oficio que actuó en representación del acusado no ejerció ninguna actividad en procura de determinar su inocencia, ni propuso actos de impugnación a que estaba obligado, tampoco hizo uso del derecho que tenía a pedir pruebas, ni del de contradicción, ni participó en el proceso de producción de las mismas en la etapa de investigación y tampoco en la de juzgamiento, simplemente se limitó a notificarse de las decisiones producidas mas omitió presentar alegatos de conclusión o deprecar pruebas en la audiencia preparatoria, o demandar nulidades cuando dentro de una estrategia defensiva resultaba más útil que tanto los agentes que participaron en el operativo como el conductor del tractocamión hubieran sido escuchados en el juicio a fin de que se despejaran las dudas en relación con la manera en que se determinó la participación de cada uno de los procesados en la ejecución de los hechos.

Súmase a lo anterior -dice el demandante- el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 303 de la Ley 600 de 2000 acerca de informársele al imputado de que se estaba realizando un reconocimiento por parte del denunciante y aunque dicha diligencia no fue incorporada al proceso nada se dijo sobre su legalidad por manera que un defensor preocupado habría exigido su adjunción para con base en su irregularidad determinar que se vulneró el derecho de defensa.

Seguida e inconexamente se dedica el defensor -olvidando que el cargo propuesto lo fue por senda de nulidad en razón a la alegada violación del debido proceso- a cuestionar el análisis probatorio efectuado en las sentencias de instancia y así asegura que el fallo recurrido se sustentó en indicios mas éstos no podían conducir a la íntima convicción objetivada de que el procesado fue autor de los punibles porque sobre ellos no cabía elevar juicios razonados y razonables que excluyeran toda duda de responsabilidad.

Solicita en consecuencia se case el fallo recurrido decretando la nulidad de lo actuado a partir de la designación oficiosa de defensor. 2. La formulada en nombre de Jhon Plinio Rengifo Palacios. También por vía de la causal tercera y como cargo único solicita el defensor de Rengifo Palacios se case la sentencia recurrida toda vez que ésta fue dictada en un proceso afectado de nulidad ya que se violó el derecho de defensa “por falta de notificación e información de la continuación del juicio y de la renuncia del defensor de confianza, habiéndose continuado el juicio, audiencia del 02 de septiembre de 2004 en la cual se nombró el defensor de oficio, por cuanto se pretende demostrar que de acuerdo con el material probatorio recaudado existente en el proceso seguido contra mi defendido, la nulidad se deriva de la falta de notificación de la continuación de la etapa del juicio y de la renuncia del defensor …sin que se haya dado la oportunidad de que (el procesado) nombrara su defensor de confianza”.

Habiendo Rengifo Palacios -dice el demandante- nombrado en su indagatoria a un defensor, éste ni el que posteriormente lo reemplazó ejecutaron actividad alguna de defensa durante la investigación salvo la petición de que se nombrare un perito que determinare los perjuicios ocasionados con los delitos; la situación no varió en la etapa de la causa pues aunque se solicitó la práctica de algunas pruebas dicha petición fue extemporánea, por manera que a partir de ese momento se vulneró el derecho de defensa ya que no se le informó en debida forma al enjuiciado la celebración de las respectivas audiencias como que su citación se hizo a una dirección que él no había registrado, imposibilitándosele así no sólo el conocimiento directo de la actuación, sino también la designación de un defensor de confianza.

No bastaba entonces con remitir telegramas al procesado, sino que se hacía necesario además -sostiene el censor- verificar que la dirección fuera la correcta, ya que si no era así, como en efecto no lo fue en este asunto, mal podía aquél enterarse de las decisiones adoptadas en el proceso, o interponer recursos en su contra, por ello se le afectaron sus derechos fundamentales y legales, así como el derecho a la información que de haberse ciertamente acatado habría permitido el conocimiento de la actuación y la renuncia de su defensor y consecuentemente el dotarse de mejores y más certeros elementos de juicio con miras a la producción de un pronunciamiento adecuado y justo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1. Sobre la demanda formulada en nombre de Misael Enrique Vargas Parra. Primer cargo: En criterio de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal el cargo propuesto sobre la base de que se omitieron los actos de comunicación de las actuaciones procesales que hicieran posible el cabal ejercicio del derecho de defensa no consulta lo realmente acontecido en el proceso pues si de la resolución de acusación se trata ella le fue notificada personalmente al procesado en junio 17 de 2003 y a su defensor en julio 14 del mismo año. Ahora, respecto de las decisiones que tenían que ver con la designación de un defensor de oficio ellas son simplemente de impulso procesal, de cumplimiento inmediato y no requieren notificación, luego la omisión de comunicarlas no constituye irregularidad mucho menos cuando en manera alguna se restringió con ello el ejercicio del derecho de defensa.

Y dado que el cargo argumenta la violación de esta prerrogativa tiénese que desde la indagatoria el procesado designó su defensor de confianza, mas como éste renunciara ante el incumplimiento en el pago de honorarios el funcionario judicial procedió a la designación oficiosa de un abogado que sucesivamente y por distintas razones fue reemplazado por otro de la misma índole, llegándose incluso a un tal proceder en la audiencia preparatoria que directamente le fue comunicado a Vargas Parra aceptando éste de modo expreso la designación del nuevo defensor.

Por lo anterior no observa la Delegada que se haya afectado el derecho invocado y por ende -concluye- la censura no debe prosperar. Segundo cargo: Es claro para el Ministerio Público que la censura edificada sobre la base de una deficiente defensa técnica no resulta viable ya que el ejercicio de la abogacía no obedece a esquemas preestablecidos, ni puede generar necesariamente resultados exitosos, menos aún por la propuesta a posteriori de mejores estrategias defensivas diversas a las que asumieron quienes en su momento tuvieron a su cargo la representación de los intereses del implicado, por eso la descalificación que hace el libelista a una gestión profesional no es más que un punto de vista que en modo alguno puede constituir motivo suficiente para predicar la vulneración de la garantía fundamental.

Como las actuaciones de los defensores de oficio fueron claras y éticas y dada la situación de flagrancia en que fueron aprehendidos los implicados, no se puede predicar que el perfil de una buena defensa debería reflejar el ejercicio de habilidades bajo las cuales se pudo haber ocultado la verdad real que logró establecerse en el proceso, por ello tampoco -en concepto de la Delegada- este cargo tiene prosperidad. 2.

En relación con la demanda propuesta en nombre de Jhon Plinio Rengifo Palacios. También -sostiene el Ministerio Público- en el cargo que se propone como único el planteamiento del censor conduce a conclusiones distantes de la realidad procesal pues reduciendo su cuestionamiento a ciertos actos, no se aprecia en ellos irregularidades que afecten el derecho fundamental.

Así, el reproche inicialmente encaminado a señalar la deficiencia argumentativa de la resolución de acusación no concreta la manera como se afectó la citada garantía; el primer acto del juicio fue comunicado al defensor de Rengifo Palacios; la renuncia del abogado de confianza del procesado fue informada por este mismo al juzgado y en consecuencia solicitó que se le proveyera uno de oficio y finalmente el cuestionamiento a la labor del así designado admite -en criterio de la Delegada- las mismas reflexiones que se hicieron en el segundo cargo de la demanda presentada en nombre de Vargas Parra, por ello estima que el reproche no debe ser atendido.

Solicita en consecuencia el Ministerio Público no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: En efecto, desde sus respectivas diligencias de indagatoria, tanto el procesado Misael Enrique Vargas Parra como Plinio Rengifo Palacios nombraron sendos defensores de confianza que éste reemplazó por otro de la misma índole en julio de 2002 y quien de inmediato en estrategia defensiva dirigida a obtener la libertad de su prohijado y a atenuar las consecuencias de los delitos que se le imputaban solicitó el avalúo de los perjuicios lo cual efectivamente dispuesto por el instructor condujo finalmente a que se concediera la excarcelación a los dos imputados en auto de diciembre 26 de 2002 previa consignación de la suma determinada pericialmente.

A su turno el defensor de Vargas Parra habiendo renunciado en septiembre 17 de 2002 al mandato conferido, fue reemplazado por un profesional oficiosamente designado por el ente instructor luego de esperar un término prudencial de 13 días sin que el imputado se pronunciara. En el entretanto, el defensor de uno y otro procesado y éstos mismos por cuanto se hallaban privados de libertad fueron enterados personalmente de las decisiones que se adoptaron en el asunto, tales como la definición de la situación jurídica, el traslado del dictamen pericial, la excarcelación y el cierre de investigación. Calificado el mérito sumarial en resolución de mayo 15 de 2003 ésta fue notificada personalmente a Vargas Parra quien ya se encontraba en libertad y a su defensor de oficio en junio 17 y julio 14 respectivamente de dicho año, mientras que el defensor de confianza de Rengifo Palacios lo fue a través de comisionado en agosto 21 de esa anualidad y el propio acusado a través de estado de septiembre 17 toda vez que a pesar de haber sido citado oportuna y correctamente a la dirección que registró en el acta de compromiso que suscribió a efectos de su excarcelación, no compareció. Así ejecutoriada la acusación e iniciada la etapa de la causa el expediente permaneció en secretaría del juzgado, previa constancia, por el término legal en el propósito de que los sujetos procesales alistaren la audiencia preparatoria y solicitasen el decreto de nulidades o la práctica de pruebas, pero sin que ninguno hubiere hecho una petición al respecto, salvo por la que hiciera el defensor de Rengifo Palacios de modo extemporáneo, señaló el despacho judicial fecha para realizar la audiencia preparatoria comunicando de ello a los procesados y sus defensores, aunque el telegrama dirigido a Rengifo Palacios no obstante haber sido remitido correctamente a la dirección registrada por él fue devuelto por no residir el destinatario en esa dirección, tal como consta a folio 13 del cuaderno 2.

Seguidamente, en enero 19 de 2004 ante la manifestación de que había sido nombrado como empleado público, el defensor de oficio de Vargas Parra fue sustituido por otro de la misma naturaleza y en dichas condiciones se celebró el 29 de enero la audiencia preparatoria a la que también asistieron los dos acusados en mención. En ese acto además de que se aceptaron los argumentos del defensor oficioso de Vargas Parra acerca del conflicto de intereses en la defensa que condujo al juzgador a designar al abogado de Rengifo Palacios como defensor igualmente de aquél y con su anuencia, se dispuso la práctica oficiosa de una de las dos pruebas que la defensa de Rengifo había solicitado extemporáneamente y se señaló fecha para la celebración de la audiencia pública, determinaciones de las cuales desde luego los sujetos procesales quedaron notificados en estrados.

La audiencia pública sin embargo se pospuso en dos ocasiones a solicitud del defensor de Rengifo Palacios por encontrarse éste aquejado de dolencias en su salud y finalmente se dio comienzo al acto en septiembre 2 de 2004 cuando el día anterior aquél había renunciado al poder, situación que motivó al juzgador a aceptar tal manifestación y a disponer que de ello fuera enterado el procesado en términos del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, mientras que respecto de Vargas Parra ordenó la sustitución para designarle otro defensor de oficio nombrando entonces a quien ciertamente había fungido en el proceso como perito evaluador.

Llegada en octubre 14 de 2004 la nueva fecha para continuar la audiencia pública que se había fijado en la sesión precedente y cuyo enteramiento se había producido en estrados, advirtió el juzgador la inhabilidad del defensor que oficiosamente había proveído a Vargas Parra, así como el hecho de que Rengifo Palacios no se había pronunciado sobre designación de su defensa, por ende procedió a nombrarle también de manera oficiosa un profesional que asumiera la representación de sus intereses con quien finalmente se celebró la audiencia pública, no sin antes haberse aplazado por dos ocasiones más en las cuales la respectiva decisión fue comunicada mediante oficio al nuevo defensor cuyas alegaciones se sustentaron principalmente en la ausencia de prueba que determinare la autoría de sus defendidos o, en últimas, en el propósito de que la calificación dada a la conducta que se les imputaba fuera degradada a receptación toda vez que el hecho máximo que en su criterio los incriminaba fue su aprehensión en el lugar donde se hallaba el tractocamión en proceso de desguazado.

Así se produjo finalmente la sentencia de primera instancia que fue notificada personalmente al defensor de otros procesados, a la Fiscalía y al Ministerio Público y por edicto a los restantes sujetos procesales; el primero interpuso recurso de apelación en cuya virtud se dictó la sentencia confirmatoria del ad quem que se notificó igualmente por edicto previa comunicación escrita a los diferentes sujetos y seguidamente Vargas Parra y Rengifo Palacios confirieron poder a un abogado de confianza quien interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación planteando los cargos por nulidad que en el acápite respectivo se resumieron.

Empero, ninguno de los tres reproches -tal como lo indicó el Ministerio Público- evidencian el fundamento que expresa el censor pues en relación con el antecedente recuento es evidente que ninguna trasgresión al debido proceso, o al derecho de defensa, logra determinarse. Así, entratándose del primer reparo que se formula en la demanda propuesta en representación de Vargas Parra según el cual el proceso en que se dictó la sentencia impugnada es nulo porque no se notificaron al sindicado en mención los autos que lo proveyeron de defensor de oficio, yerra el censor al pretender que tales decisiones sean de obligatorio enteramiento al sujeto interesado cuando sencillamente se tratan de providencias de sustanciación que no requieren notificación y que por ende son de cumplimiento inmediato según lo expresan los artículos 169 y 176 de la Ley 600 de 2000 bajo la cual este asunto se rituó. Si alguna irregularidad pudiera predicarse pero que el censor no precisa ni confronta con la norma legal que la desarrolla, lo habría sido por el hecho de que ante la renuncia del defensor de confianza nombrado por el procesado Vargas Parra no se haya dado estricta aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Penal que -ante el silencio del ordenamiento procesal penal- resulta aplicable en esa materia y de acuerdo con el cual “la renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de que se le haga saber al poderdante o sustituidor mediante notificación del auto que la admita…”, pues en efecto el instructor simplemente se limitó de hecho a esperar un lapso prudencial para que el imputado se pronunciara mas como no lo hiciera decidió tras admitir la renuncia proveerle un defensor de oficio en auto que ciertamente no notificó. Tal irregularidad sin embargo no resulta ser sustancial ni de la trascendencia que pretende el demandante cuando en virtud del principio de instrumentalidad de los actos finalmente se cumplió el objetivo legal cual era el de dotar al procesado de un profesional que asumiera su defensa e inclusive cuando por el principio de convalidación el propio acusado terminó por manifestar su consentimiento en la audiencia preparatoria de que se le designase un defensor de oficio.

Ahora, aunque no es ese el sustento principal del reparo, que al procesado Misael Vargas se le hubiere designado en algún momento un defensor de oficio que encontró incompatible el encargo frente a la defensa de otros de los coprocesados, o que como tal se le hubiera nombrado también a quien actuó como perito dentro del mismo proceso, si bien son circunstancias que aparecen acreditadas en el asunto ellas no pueden tenerse razonablemente como generadoras de una afectación a la garantía de la defensa toda vez que en primer lugar ningún acto se ejecutó por los defensores así designados y el tiempo de ejercicio del cargo discernido fue realmente muy corto, como que el defensor incompatible fue designado en enero 19 de 2004 y reemplazado el 29 de los mismos mes y año mientras que al inhabilitado que había fungido como perito le había sido discernido el cargo en septiembre de 2004 y fue reemplazado en octubre 14 de dicho año. Menos puede entenderse en las condiciones anotadas coartado o restringido el derecho a designar un defensor de confianza cuando de todas formas el procesado siempre tuvo la oportunidad o posibilidad de hacerlo, no obstante que al primer abogado le incumplió en el pago de honorarios, pues es evidente que siempre tuvo acceso al proceso y ello lo denotan las notificaciones personales que en su respecto se surtieron -entre otras- de la medida de aseguramiento, de su liberación, de la clausura del sumario y del calificatorio, así como su directa asistencia a la audiencia preparatoria en la cual consintió la designación del defensor de oficio.

El mismo recuento de lo actuado en el proceso evidencia igualmente lo infundado del cargo único propuesto en la demanda formulada en nombre del encausado Plinio Rengifo Palacios toda vez que sustentado como lo fue en el hecho de que a él no se le notificaron las providencias que disponían la continuación de la audiencia de juzgamiento y la admisión de la renuncia presentada por su defensor, ello no resulta ser cierto frente a las clases de notificaciones que prevé el ordenamiento procesal penal, ni al momento en que las decisiones fueron adoptadas.

Lo primero es que de conformidad con el artículo 182 de la Ley 600 de 2000 “las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se considerarán notificadas el día en que se celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales, siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales”; en este asunto, habiendo asistido el propio procesado Rengifo Palacios a la audiencia preparatoria en la que señaló por primera vez fecha para la realización de la audiencia pública, es indudable que la notificación de esa decisión se surtió con estricto apego a la debida forma procesal como igualmente sucedió con la admisión de la renuncia presentada por el defensor pues ella fue admitida en sesión de audiencia pública que se celebrara el 2 de septiembre de 2004.

Ahora en las ocasiones en que se fijó fecha para la celebración de tal acto a través de autos de sustanciación es incuestionable que su enteramiento se produjo igualmente con sujeción a la normatividad; así en las oportunidades en que el defensor pidió el aplazamiento lo hizo con fundamento en los requiebros de salud que acreditados con documentos clínicos acusaba Plinio Rengifo luego resultaba indudable que la notificación se había cumplido por conducta concluyente pues la comunicación respectiva en términos del artículo 181 ídem “se entenderá cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el trámite a que se refiere la decisión o interpuesto recurso contra ella o de cualquier forma la mencione en escrito, audiencia o diligencia que obre en el expediente”.

Finalmente, en aquellas veces donde el señalamiento de fecha obedeció a otras razones -distintas de las señaladas- la correspondiente providencia fue comunicada al defensor de modo personal y supletoriamente por estado, tal como lo prevén los artículos 178 y 179 de la citada ley, luego es ostensible que los reparos así planteados por el recurrente no hacen manifiesta infracción alguna al debido proceso, ni a su expresión en la garantía de defensa.

Si bien los cargos -el primero de la demanda de Misael Vargas y el único del otro libelo- se sustentaron por el recurrente en la omisión de las formas ya señaladas que como ya se vio fueron cabalmente cumplidas o su omisión no alcanza a ser de índole sustancial, es lo cierto que el contenido de dichos reproches -como lo relieva el Ministerio Público- alude tácitamente al ejercicio real de la defensa técnica, como además se explicita en el reproche segundo de aquella demanda.

Sin embargo la argumentación que se expone por el censor, ni la realidad procesal, permiten acreditar que en efecto tal infracción al derecho de defensa se haya producido. En primer término y según se extracta de la actuación procesal reseñada, ciertamente los acusados en cuyo nombre se ha recurrido en casación no carecieron en época alguna de defensor; por el contrario siempre estuvieron asistidos por uno, bien que ellos mismos designara ora que les fuera oficiosamente proveído; diferente es que en algunas etapas del proceso los profesionales así designados no hayan intervenido activamente a través de las tareas que el ahora casacionista echa de menos, lo cual en verdad no constituye situación que genere la invalidez de lo actuado, precisamente porque -como lo indica la Delegada- una tal posición obedeció a una estrategia defensiva ante el decurso procesal.

Es que, siendo que el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en ese respecto en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa -dada su razón de ser personal e individual- no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.

Porque concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Se impone por ello diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública como en este caso, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

Aquí por lo menos en relación con el procesado Plinio Rengifo la estrategia planteada en principio por el defensor denota no su inactividad, sino su vigilancia y dinámica en aras de obtener una situación más favorable a sus intereses y en ese orden fue que deprecó el avalúo de los perjuicios en aras de obtener la libertad del procesado como finalmente lo logró, beneficiándose por igual Vargas Parra y de hacer menos nocivos los efectos de los punibles al resarcir los daños ocasionados.

En esas condiciones y dadas además las circunstancias en que se produjo su aprehensión, como que lo fue en tenencia del objeto material del hurto, se entendía claramente entonces planteada una defensa y en consonancia con ella los letrados que sucesivamente participaron asumieron una actitud silente que finalmente se explicitó en la audiencia pública al solicitarse la absolución de los cargos de hurto por duda en la autoría y responsabilidad o al solicitarse subsidiariamente una calificación jurídica de los hechos más benévola, por eso se explica la pasiva actitud de aquéllos y su omisión en plantear cualquier otra hipótesis o recurrir a los usuales medios defensivos que en nada variarían la situación desde el punto de vista de esa posición. Por eso aunque ciertamente la intervención de los distintos defensores se redujo considerablemente, no significa eso que la garantía constitucional sufrió mengua o que desapareció, pues el silencio en esas condiciones se tornaba en una alternativa de defensa objetivamente viable frente a las condiciones procesales y probatorias que el asunto demostraba.

Es que bajo el supuesto de que el propósito ideal de la defensa es el logro de la absolución y que ella es posible obtenerse por el reconocimiento de la duda, si de ésta se encontraban convencidos los diversos defensores que se nombraron, como ahora parece reiterarlo el casacionista a juzgar por las tangenciales e inconexas menciones que hace al análisis probatorio, era más que razonable su silencio y pasividad porque, de lo contrario habría significado la posibilidad de que el Estado adquiriere más elementos de juicio que conducirían a despejar esa duda que en el sentir de la defensa existía y era suficiente para el propósito final, por ello resulta entendible que se hubiera asumido una estrategia de silencio.

No existen, por tanto, razones objetivas para concluir que el relativo silencio defensivo que se observó constituyó una reprobable vulneración de la garantía constitucional; por el contrario -se reitera- las condiciones procesales y probatorias indicaban que aquél se evidenciaba como conveniente en aras de llegar a una sentencia absolutoria motivada por la duda, o la incertidumbre de que los procesados hubieran participado en la ejecución de los delitos materia de acusación. Es que aunque es igualmente claro que una es la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso y otra el real ejercicio del encargo, entendido no como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, pues aunque estas actividades aparentan el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida consideración que, frente a la particularidad de los eventos, puede presentarse de diversas maneras, incluida la inactividad como estrategia que indudablemente no es posible compararse con aquella nugatoria de las posibilidades defensivas, pues en este caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

Y ciertamente no es esta última la situación que se evidencia en el asunto y aunque, en efecto, la actividad de los defensores fue escasa es patente que una tal posición obedeció simplemente a la estrategia de esperar a que la Fiscalía planteare sus argumentos. Por ende, en dicho respecto, las censuras se restringen simplemente -en un análisis a posteriori- a discrepar sobre la manera en que se encauzó la defensa y en ese sentido su improsperidad es ostensible pues, mirada la defensa desde su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a sus clientes, a criticar la actividad de quienes le antecedieron en el ejercicio del mismo encargo.

Una tal posición, carente -como lo denota el Ministerio Público- de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que así resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, pues, como fuere, el procesado a través de los diversos abogados que lo asistieron contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio.

Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala el censor como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida cuenta que, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye según ya se dijo la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquel abandono nugatorio de las posibilidades defensivas.

Por ende, restringidas en últimas las censuras simplemente en un análisis a posteriori a discrepar sobre la manera en que se encauzó la defensa, su improsperidad en dicho sentido se hace patente. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 33