28479(04-06-08) — Corte Suprema

28479(04-06-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

Decreto 2351 de 1965Decreto 2665 de 1989Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1933Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 171 de 1966Ley 2351 de 1965Ley 3041 de 1966Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - El régimen de prestaciones de seguridad social a cargo del empleador tiene carácter de transitoriedad o temporalidad, pues los mismos pasan a ser progresivamente asumidos por el ISS Tesis: «[...] el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad. Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: "“Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”. “Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”" Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego. Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. De tal suerte que no puede hablarse de una modificación o derogatoria de normas legales por los reglamentos de la entidad de seguridad social y, en tránsito por esa vía, que una disposición reglamentaria prevalezca sobre una norma legal. En realidad, lo que se presenta es el desaparecimiento de un régimen legal sin vocación de permanencia y su reemplazo por un régimen de seguridad social permanente, con venero en la propia voluntad del legislador. Tal precisión jurídica la hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando cumplía las funciones de Guardiana de la integridad de los mandatos constitucionales, en sentencia de 9 de septiembre de 1982, (Rad. 971) con estas palabras: "[...] “Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso. “Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social”" Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto. Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 193 y 259 del CST PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los trabajadores a la entidad de seguridad social corresponde a los empleadores, cuando en los lugares donde se desarrolla la labor contratada hubiese cobertura del ISS Tesis: «Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social. De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos. La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: "“Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro. Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra. Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social. Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72). “De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral. [...]" En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes. Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico. Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): "[...] “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)’"». Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: "“En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura. En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas. Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna”" No incurrió el Tribunal en desacierto jurídico alguno cuando, frente a la evidencia de que en los municipios de San Rafael y San Carlos, lugar de ubicación de las Centrales Hidroeléctricas Jaguas y San Carlos, donde los demandantes prestaron parte de sus servicios, nunca existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, concluyó que no hubo obligación de afiliar, por lo que “no puede pensarse que Ingenieros Civiles Asociados S.A., Grandicón Ltda. O Termotécnica Coindustrial S.A., en forma independiente, conjunta o solidaria, deban asumir el pago de las cotizaciones no hechas. Mucho menos en la obligación de cancelar indemnizaciones, porque el actuar de éstas estuvo conforme a derecho, lo que significa que no se pudo haber dado un daño; o en bonos pensionales o indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, porque NINGUNA de las relaciones laborales descritas en los hechos de la demanda se halla activa o vigente para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como lo exige perentoriamente el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de ésta”. Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social. Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que en los municipios de San Rafael y San Carlos donde los trabajadores prestaron sus servicios, no existió cobertura del ISS, por lo cual no tendría obligación el empleador de afiliar a la entidad de seguridad social Tesis: «[...] en cuanto hace al cargo orientado por la vía indirecta, importa anotar que de acuerdo con los criterios jurídicos antes explicados, la circunstancia de que las demandadas tuviesen su domicilio principal en ciudades en las que había cobertura del riesgo de vejez, no significa que estuvieran en la obligación de afiliar allí a sus trabajadores que prestaran sus servicios en zonas en las que aún no se había dado el llamamiento a inscripción por parte del Seguro Social. Por otra parte, el documento de folio 372 del cuaderno principal no corresponde a un certificado del Seguro Social, sino a parte de un certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín y la Resolución 1002 de 1983, cuya ubicación en el expediente no se indica en el cargo, no fue directamente valorada por el Tribunal, que simplemente se refirió a ella para destacar que según lo afirmado en el escrito de apelación, de esa resolución se desprendía que era opcional de los empleadores hacer o no la inscripción de los trabajadores que prestaban sus servicios fuera de los municipios donde había cobertura, conclusión que el cargo no rebate, pues no señala como indebidamente valorada esa pieza procesal, que fue en realidad el documento valorado por el juez de la alzada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión sanción es necesario; i) Que el trabajador no estuviera afiliado al sistema general de pensiones; ii) Que hubiera laborado para el empleador un período equivalente a 10 años o más; y iii) Que hubiera sido despedido sin justa causa Tesis: «El juez de la alzada negó la que en la demanda se denominó cotización sanción “no sólo porque la norma no estaba vigente para José Virgilio Parra, Iván de Jesús Cortés y Raúl Antonio Zapata, pues sus servicios finalizaron antes del 1º de enero de 1991, sino porque como quedó visto en párrafos anteriores, ninguno de los trabajadores estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto básico para pensar en la prosperidad de una súplica de esta naturaleza”. La censura acusa por interpretación errónea el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: "“En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”" La norma acusada debe aprehenderse de manera contextualizada, es decir, junto con la totalidad del artículo 37 aludido, regulador del tema de la denominada por la doctrina como pensión sanción, lo cual significa que debe aplicarse atendiendo su fin principal cual es la protección de los trabajadores que por el despido sin justa causa después de un número determinado de años, ven frustrada su posibilidad de alcanzar el derecho a gozar de una pensión de jubilación a cargo de su empleador. En efecto, esa disposición distingue varias situaciones, a saber: 1. El derecho a una pensión proporcional de jubilación para los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que hayan sido despedidos sin justa causa y que hubiesen prestado servicios a un mismo empleador durante 10 y menos de 15 años, evento en el cual se adquiere el derecho al cumplimiento de 60 años de edad. 2. La misma pensión y por las mismas razones anotadas, cuando la persona cumpla 50 años, si acumulaba 15 o más años de servicios. 3. Si el retiro se produce voluntariamente después de haber prestado servicios para el mismo empleador durante 15 o más años de servicios, se tendrá derecho a una pensión de jubilación proporcional al cumplimento de 60 años de edad, siempre que el trabajador no hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, 4. Respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el parágrafo primero de la norma acusada impone al empleador respectivo la obligación de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, cuando aquellos no alcanzan el número mínimo de semanas cotizadas a dicho organismo para acceder a la pensión de vejez, que es lo que un sector de la doctrina había bautizado como “cotización sanción”. Aun cuando el texto del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no haga alusión de manera expresa a requisitos como un número mínimo de años de prestación de servicios o la forma en que debe producirse la desvinculación del trabajador, es de la esencia de ese precepto que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta cuando la persona cumpla con el número de semanas exigidas por ese organismo para la pensión de vejez, obedece también a los presupuestos que distingue la norma para la pensión restringida de jubilación, es decir, un mínimo de 10 años de servicios y que la desvinculación haya sido causada unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador. Si no fuera así sería suficiente cualquier número de años de servicios y no importaría la razón de la terminación del contrato de trabajo, intelección que no se corresponde con el texto de la norma, como tampoco con la especial naturaleza de la prestación allí gobernada. En efecto, la teleología de la norma enseña que esa obligación surge como consecuencia del despido sin justa causa del trabajador luego de 10 o más de servicios, cuya sanción es la de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando el trabajador alcance el número de semanas para la pensión de vejez a cargo del mencionado instituto de seguridad social. Pero, tal como surge con total nitidez del texto arriba transcrito, para que esa obligación de continuar cotizando a la entidad de seguridad social pueda darse, es necesario que el trabajador se encuentre a ella afiliado para el riesgo de vejez, de suerte que lógicamente no puede cumplirse cuando, por razón de que en la zona en que trabaje no exista cobertura, la afiliación no ha sido posible. Conforme se dejó definido al estudiar los cinco primeros cargos, los aquí demandados no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, puesto que laboraban en sitios donde no existía cobertura de dicho instituto, de manera que tampoco tenían obligación de cotizar. Al no reunirse el presupuesto de la afiliación, por las razones de tipo legal que se explicaron a espacio, no se residencia en cabeza de los empleadores convocados a proceso la obligación de pagar “las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Respecto de los trabajadores afiliados al ISS, que no alcancen el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, el empleador debe seguir efectuando las cotizaciones correspondientes como consecuencia del despido sin justa causa luego de 10 o más años de servicios PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 37 de la Ley 50 de 1990 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » NORMAS APLICABLES - El computo de semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez procede, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «El impugnante se duele porque no se aplicó el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Pero esa norma, que permite computar como semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, no era pertinente al caso por cuanto no se demostró en el proceso que la falta de afiliación de los actores hubiese obedecido a una omisión de su empleadora. Por otra parte, y de cara a la acusación por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro jurídico que se le atribuye, pues si bien esa norma no se hallaba vigente para cuando los contratos de trabajo de los actores se terminaron, ello no indica que no pudiese ser utilizada en este asunto, por cuanto en ella se hace alusión a situaciones de hecho ocurridas con antelación a su vigencia, como que para tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, es necesario de conformidad con el literal c) del parágrafo primero, “ que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, circunstancia que, como quedó visto no se acreditó en el caso bajo examen, pues para esa anualidad (1993) el contrato de trabajo de los demandantes ya había finalizado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » CONCEPTO Tesis: «[...] cabe agregar que en el cargo se argumenta que la Ley 797 de 2003, en el parágrafo 1, literal d) de su art. 9, “contempló el bono pensional (título pensional para todos los trabajadores que no hubieran sido afiliados al ISS sin limitar el derecho a que hubieran estado o no laborando al momento de entrar en vigencia la norma, concordado ley 90 de 1.946 art. 2 y 75”. Para dar respuesta a ese raciocinio, cumple transcribir lo expresado por la Sala en un asunto de contornos similares al presente: "“La Corte no encuentra coherencia en el discurso anterior, porque si el bono pensional hubiera sido concebido bajo ese criterio, entonces no sería racional negarle a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el mismo carácter garantista de la Ley 797 de 2003. Pero no es así. El bono pensional tiene una connotación distinta. Se trata de un documento de valor, representativo del tiempo o del dinero aportado a cualquier ente de la seguridad social reconocedoras de pensión, tanto por un trabajador como por su empleador durante su vida laboral anterior a la vinculación al nuevo sistema de pensiones. Ese bono es una herramienta para enlazar los regímenes jubilatorios, de manera que en la cuenta del beneficiario afiliado a un fondo se sumará como parte del capital base para establecer la futura pensión del afiliado. También sirve de instrumento de política fiscal, pues el Estado, obligado a fondear el sistema pensional, no cuenta con los dineros que fueron aportados a las entidades públicas de previsión durante los años anteriores a la implantación del sistema de fondos privados. “Así las cosas, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, bajo los parámetros de la Ley 90 de 1946, no tiene nada que ver con los bonos pensionales”.( Sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475)"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA - La terminación de un contrato de trabajo a término indefinido por decisión unilateral del empleador, sin especificación del motivo que lo produce, se considera un despido LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho de ad quem al considerar que la relación laboral no termino sin justa causa, dado que figura en las pruebas documentales que dicho trabajador se retiró por la terminación del contrato, por lo cual no significa que se acabó por decisión unilateral del empleador Tesis: «Los documentos de folios 331 y 332 no prueban el despido del demandante Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño. En ellos simplemente figura que dicho trabajador se retiró por la terminación del contrato, pero sin precisarse la razón o motivo de la extinción de ese vínculo jurídico, que pudo darse por cualquiera del los modos previstos en la ley, de suerte que ello no significa que ese lazo contractual se acabó por decisión unilateral del empleador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al considerar que la relación laboral terminó con justa causa, pues no advirtió la indemnización por despido sin justa causa pagada al trabajador Tesis: «La documental de folio 249 no acredita el despido de Francisco Luís Atehortúa Morales. Por el contrario, ahí consta que el motivo fue voluntario. Pero sí demuestra que ese demandante le trabajó a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS DE MEXICO S.A. entre el 15 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979. Cuanto al documento de folio 250, se tiene que registra que la causa de retiro de Atehortúa Morales fue por cancelación del contrato, sin que ello equivalga inequívocamente a un despido. Empero, la lectura de este instrumento, permite inferir que a ese demandante le fue pagada una indemnización, que en la forma en que fue liquidada, esto es, teniendo en cuenta los años de servicio, equivale a las previstas para cuando el despido se produce sin justa causa, como lo indica la censura, pues se reconocieron 45 días por el primer año, 100 por el segundo y 5.3, por el tercero, lo que se corresponde con la tarifa indemnizatoria establecida por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, vigente para la época, en tratándose de un despido sin justa causa de un trabajador que estuviera vinculado mediante un contrato pactado a término indefinido. Por lo tanto, de haber observado el Tribunal ese documento y de haber reparado en el reconocimiento de esa indemnización, habría concluido que el contrato de trabajo del señor Atehortúa Morales terminó por despido sin justa causa y que ese demandante le trabajó por más de diez años a la demandada ICA DE MEXICO S.A, como se desprende el aludido documento y el de folio 249. Así las cosas, demuestra el cargo los errores de hecho que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón es fundado. Empero como el juzgador de la alzada se fundó en otros argumentos, cuestionados en otro de los cargos, el décimo tercero, la casación del fallo en lo que concierne con el actor Atehortúa Morales, dependerá de la prosperidad de ese ataque, que se estudia a continuación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el trabajador tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1967, ya que la suma de tiempos al servicio de los consorcios confirma el tiempo trabajado por más de diez años y la terminación del último vínculo jurídico se produjo sin justa causa Tesis: «De los documentos de folios 249 y 250 se desprende que el señor FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES inicialmente le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. entre el 14 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979 como jefe de turno en el proyecto Chingaza y luego al consorcio ICA -GRANDICÓN entre el 29 de junio de 1979 y el 24 de junio de 1986. De modo que le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. por más de 10 años. Y como surge de la liquidación de prestaciones sociales, la terminación del último vínculo jurídico se produjo sin justa causa, pues le fue pagada una indemnización por ese concepto, todo lo cual no lo pasó por alto el juzgador de primera instancia. Por lo tanto, es claro que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Y ello es así, porque la circunstancia de que el tiempo que ese actor le trabajó a la demandada ICA DE MÉXICO en el último lapso lo haya sido para el consorcio que esa sociedad conformó con otra, en este caso específico, no significa que por la eventual responsabilidad solidaria de esa otra sociedad parte del consorcio, ICA DE MÉXICO no adquiriera obligaciones de naturaleza laboral que le puedan ser exigidas individualmente, así surjan al sumar el tiempo trabajado por razón de una relación jurídica anterior. En consecuencia, la pensión restringida se pagará a partir del 30 de octubre de 2010, fecha en la que el señor Atehortúa cumplirá 60 años de edad, según surge de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, que obra a folio 210 del expediente. Teniendo en cuenta que el último salario que devengó ascendió a la suma de $1619,70 diarios, como lo acredita la aludida documental de folio 250, la cuantía de la pensión sería inferior al salario mínimo legal mensual anteriormente vigente, se dispondrá que el monto de esa prestación sea equivalente al salario mínimo legal que rija para la fecha en que se hará exigible, esto es, el 30 de octubre de 2010. De suerte que el raciocinio del juzgador de primer grado en ese sentido es equivocado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El derecho a reclamar la pensión es imprescriptible dado su carácter vitalicio, así como todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional Tesis: «El Tribunal consideró que no podía declararse si el despido de los actores había sido sin justa causa, pues la acción para obtener esa declaración estaba prescrita. Ese razonamiento jurídico es equivocado, pues de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha considerado que la acción para obtener una decisión judicial declarativa de la forma como ocurrió determinado hecho no prescribe. Así lo explicó en la sentencia del 5 de julio de 1996, radicación 8397, en la que se trajo a colación el criterio expuesto en la del 19 de septiembre de 1991, en los siguientes términos: "“Y en la sentencia del 19 de septiembre de 1991 (Rad. 4331), al resolver un caso de contornos simila¬res(sic) al que ahora se somete a consideración de la Corte, se acogió una vez más la doctrina probable sobre el punto de derecho y también la que sostuvo la extinguida Sección Segunda invaria¬blemente(sic) en el sentido de que la acción para obtener la decisión judicial declarati¬va(sic) de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción y, por tanto, en cualquier tiempo se puede promover un proceso para que con efectos de cosa juzgada se determine el modo o la causa como terminó el contrato de trabajo, pues la prescripción extintiva sólo tiene efectos respecto de los derechos que --para(sic) situarse la Corte en el supuesto de hecho que para las resultas de este proceso se muestra relevante--(sic) puedan derivarse del despido injusti¬fi¬cado(sic), a saber, la indemni¬za¬ción(sic) de perjuicios, el reintegro del trabaja¬dor(sic) y las mesadas de la pensión proporcio¬nal de jubilación que no fueron cobradas oportuna¬mente”(sic)." Por lo tanto, el Tribunal no estuvo atinado al proclamar que cualquier pronunciamiento o decisión declarativa respecto de la pensión sanción están prescritos. Empero, esa equivocación, con excepción de la situación presentada con el demandante FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES resulta inane, puesto que el juez de la segunda instancia no declaró probada la excepción de prescripción. Confirmó la determinación absolutoria del juez de primer grado, por estimar que no se acreditó el despido injusto de los demandantes. Pero en relación con el citado demandante, quien, como quedó visto al estudiarse el cargo anterior, probó que fue despedido sin justa causa después de haber trabajado por más de diez años de servicio a ICA DE MÉXICO S.A., la equivocada consideración del Tribunal sí tuvo incidencia. Por esa razón, y solamente respecto de ese promotor del pleito, el cargo es fundado y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «De verdad, la variedad de cargos que se exhiben similares, compatibles y complementarios, proclive a la redundancia de razonamientos, con el efecto del debilitamiento de la argumentación, que resiente la fortaleza de las acusaciones y que repercute negativamente en la prosperidad de los ataques, no se acompasa con la concisión, sencillez y claridad en su planteamiento que reclama el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto que la casación no es una tercera instancia, ni, por consiguiente, el estadio apropiado para que el recurrente se explaye en particulares conclusiones sobre lo que hizo o debió hacer el sentenciador». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente Tesis: «[...] en cuanto a la infracción directa de los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, la acusación es infundada en tanto los dos primeros fueron derogados por los artículos 6 y 139 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en punto al último la censura no hace ningún ejercicio tendiente a demostrar en qué consistió la violación de la ley como era su deber y, dada la naturaleza dispositiva de esta clase de recursos no puede la Corte suplir esta falencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Los cargos vienen orientados por la vía directa, que supone conformidad absoluta del recurrente con las conclusiones fácticas del juzgador. Sin embargo, se enjuicia la conclusión del Tribunal, en tanto que de los documentos de folios 331 y 332 “nada se colige en cuanto a su despido…que el de Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño se debió a ‘TERMINACIÓN CONTRATO INDEFINIDO’`, expresión nada concluyente conforme a lo normado en el artículo 6 del D.L. 2351 de 1965, vigente para la época”. Determinar si hubo o no despido de Francisco Luís Atehortúa supone, en este caso específico, confrontar la razón por la cual el ad quem consideró que no se demostró el despido de tal persona, es decir, confrontar una cuestión de hecho, ajena por entero a la senda directa seleccionada por la censura. Con todo, importa anotar que la conclusión del Tribunal no puede ser constitutiva de un desacierto jurídico, pues su conclusión se basó en el análisis de una prueba del proceso, de la que concluyó que no acreditaba de manera suficiente el despido de uno de los demandantes, raciocinio que, se insiste, involucra la apreciación de una de las pruebas del proceso. Y si bien es cierto la terminación del contrato a término indefinido no está contemplada como una justa causa de despido, ello en modo alguno significa que cuando se produce la terminación de un contrato de esa naturaleza, pero sin especificarse el motivo que lo produce, resulte forzoso concluir que se ha estado en presencia de un despido, pues es obvio entender que el contrato de trabajo a término indefinido puede terminar válidamente por cualquiera de los modos que para el efecto establece la ley y no sólo por la decisión unilateral del empleador, que es el único modo que puede ser considerado como constitutivo de un despido». CONSIDERACIONES I: De verdad, la variedad de cargos que se exhiben similares, compatibles y complementarios, proclive a la redundancia de razonamientos, con el efecto del debilitamiento de la argumentación, que resiente la fortaleza de las acusaciones y que repercute negativamente en la prosperidad de los ataques, no se acompasa con la concisión, sencillez y claridad en su planteamiento que reclama el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto que la casación no es una tercera instancia, ni, por consiguiente, el estadio apropiado para que el recurrente se explaye en particulares conclusiones sobre lo que hizo o debió hacer el sentenciador. En la perspectiva de alcanzar una necesaria coherencia en la decisión de los temas jurídicos propuestos por el recurrente, a la par de su manejo integral, la Corte ha procedido a agrupar vario de los cargos que se enderezaron por la vía directa, merced a la facultad oficiosa que le otorga el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Los cargos plantean que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es obligatoria para todos los trabajadores, sin importar la zona geográfica del país donde laboren; que el llamamiento a cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se hizo en forma generalizada, para toda Colombia, en virtud del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1966, de suerte que no limitó la afiliación y la protección contra esos riesgos a los trabajadores que laborasen en determinadas zonas geográficas del país, ni excluyó a los empleadores que no afiliaran a sus empleados, por esa circunstancia, de la obligación de responder por el amparo contra esos riesgos; y que un acto administrativo, como lo fue la Resolución 831 de 1966, carente de la fuerza propia de la ley, no podía hacerlo. La respuesta a estos argumentos impone, de entrada, recordar que el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad. Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”. “Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego. Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. De tal suerte que no puede hablarse de una modificación o derogatoria de normas legales por los reglamentos de la entidad de seguridad social y, en tránsito por esa vía, que una disposición reglamentaria prevalezca sobre una norma legal. En realidad, lo que se presenta es el desaparecimiento de un régimen legal sin vocación de permanencia y su reemplazo por un régimen de seguridad social permanente, con venero en la propia voluntad del legislador. Tal precisión jurídica la hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando cumplía las funciones de Guardiana de la integridad de los mandatos constitucionales, en sentencia de 9 de septiembre de 1982, (Rad. 971) con estas palabras: “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo. “Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso. “Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social” Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto. Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social. De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos. La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: “Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro. Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra. Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social. Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72). “De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral. “Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946. “En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral. Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. “(…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”. En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes. Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico. Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): “Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro. “De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967. “De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146,...” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988. “Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. “La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares. En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad. Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años. “Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que \"determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)’\" Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura. En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas. Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna”. No incurrió el Tribunal en desacierto jurídico alguno cuando, frente a la evidencia de que en los municipios de San Rafael y San Carlos, lugar de ubicación de las Centrales Hidroeléctricas Jaguas y San Carlos, donde los demandantes prestaron parte de sus servicios, nunca existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, concluyó que no hubo obligación de afiliar, por lo que “no puede pensarse que Ingenieros Civiles Asociados S.A., Grandicón Ltda. O Termotécnica Coindustrial S.A., en forma independiente, conjunta o solidaria, deban asumir el pago de las cotizaciones no hechas. Mucho menos en la obligación de cancelar indemnizaciones, porque el actuar de éstas estuvo conforme a derecho, lo que significa que no se pudo haber dado un daño; o en bonos pensionales o indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, porque NINGUNA de las relaciones laborales descritas en los hechos de la demanda se halla activa o vigente para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como lo exige perentoriamente el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de ésta”. Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social. Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura. Y en cuanto hace al cargo orientado por la vía indirecta, importa anotar que de acuerdo con los criterios jurídicos antes explicados, la circunstancia de que las demandadas tuviesen su domicilio principal en ciudades en las que había cobertura del riesgo de vejez, no significa que estuvieran en la obligación de afiliar allí a sus trabajadores que prestaran sus servicios en zonas en las que aún no se había dado el llamamiento a inscripción por parte del Seguro Social. Por otra parte, el documento de folio 372 del cuaderno principal no corresponde a un certificado del Seguro Social, sino a parte de un certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín y la Resolución 1002 de 1983, cuya ubicación en el expediente no se indica en el cargo, no fue directamente valorada por el Tribunal, que simplemente se refirió a ella para destacar que según lo afirmado en el escrito de apelación, de esa resolución se desprendía que era opcional de los empleadores hacer o no la inscripción de los trabajadores que prestaban sus servicios fuera de los municipios donde había cobertura, conclusión que el cargo no rebate, pues no señala como indebidamente valorada esa pieza procesal, que fue en realidad el documento valorado por el juez de la alzada. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: El juez de la alzada negó la que en la demanda se denominó cotización sanción “no sólo porque la norma no estaba vigente para José Virgilio Parra, Iván de Jesús Cortés y Raúl Antonio Zapata, pues sus servicios finalizaron antes del 1º de enero de 1991, sino porque como quedó visto en párrafos anteriores, ninguno de los trabajadores estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto básico para pensar en la prosperidad de una súplica de esta naturaleza”. La censura acusa por interpretación errónea el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”. La norma acusada debe aprehenderse de manera contextualizada, es decir, junto con la totalidad del artículo 37 aludido, regulador del tema de la denominada por la doctrina como pensión sanción, lo cual significa que debe aplicarse atendiendo su fin principal cual es la protección de los trabajadores que por el despido sin justa causa después de un número determinado de años, ven frustrada su posibilidad de alcanzar el derecho a gozar de una pensión de jubilación a cargo de su empleador. En efecto, esa disposición distingue varias situaciones, a saber: 1. El derecho a una pensión proporcional de jubilación para los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que hayan sido despedidos sin justa causa y que hubiesen prestado servicios a un mismo empleador durante 10 y menos de 15 años, evento en el cual se adquiere el derecho al cumplimiento de 60 años de edad. 2. La misma pensión y por las mismas razones anotadas, cuando la persona cumpla 50 años, si acumulaba 15 o más años de servicios. 3. Si el retiro se produce voluntariamente después de haber prestado servicios para el mismo empleador durante 15 o más años de servicios, se tendrá derecho a una pensión de jubilación proporcional al cumplimento de 60 años de edad, siempre que el trabajador no hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, 4. Respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el parágrafo primero de la norma acusada impone al empleador respectivo la obligación de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, cuando aquellos no alcanzan el número mínimo de semanas cotizadas a dicho organismo para acceder a la pensión de vejez, que es lo que un sector de la doctrina había bautizado como “cotización sanción”. Aun cuando el texto del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no haga alusión de manera expresa a requisitos como un número mínimo de años de prestación de servicios o la forma en que debe producirse la desvinculación del trabajador, es de la esencia de ese precepto que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta cuando la persona cumpla con el número de semanas exigidas por ese organismo para la pensión de vejez, obedece también a los presupuestos que distingue la norma para la pensión restringida de jubilación, es decir, un mínimo de 10 años de servicios y que la desvinculación haya sido causada unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador. Si no fuera así sería suficiente cualquier número de años de servicios y no importaría la razón de la terminación del contrato de trabajo, intelección que no se corresponde con el texto de la norma, como tampoco con la especial naturaleza de la prestación allí gobernada. En efecto, la teleología de la norma enseña que esa obligación surge como consecuencia del despido sin justa causa del trabajador luego de 10 o más de servicios, cuya sanción es la de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando el trabajador alcance el número de semanas para la pensión de vejez a cargo del mencionado instituto de seguridad social. Pero, tal como surge con total nitidez del texto arriba transcrito, para que esa obligación de continuar cotizando a la entidad de seguridad social pueda darse, es necesario que el trabajador se encuentre a ella afiliado para el riesgo de vejez, de suerte que lógicamente no puede cumplirse cuando, por razón de que en la zona en que trabaje no exista cobertura, la afiliación no ha sido posible. Conforme se dejó definido al estudiar los cinco primeros cargos, los aquí demandados no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, puesto que laboraban en sitios donde no existía cobertura de dicho instituto, de manera que tampoco tenían obligación de cotizar. Al no reunirse el presupuesto de la afiliación, por las razones de tipo legal que se explicaron a espacio, no se residencia en cabeza de los empleadores convocados a proceso la obligación de pagar “las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”. Por consiguiente, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: El impugnante se duele porque no se aplicó el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Pero esa norma, que permite computar como semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, no era pertinente al caso por cuanto no se demostró en el proceso que la falta de afiliación de los actores hubiese obedecido a una omisión de su empleadora. Por otra parte, y de cara a la acusación por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro jurídico que se le atribuye, pues si bien esa norma no se hallaba vigente para cuando los contratos de trabajo de los actores se terminaron, ello no indica que no pudiese ser utilizada en este asunto, por cuanto en ella se hace alusión a situaciones de hecho ocurridas con antelación a su vigencia, como que para tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, es necesario de conformidad con el literal c) del parágrafo primero, “ que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, circunstancia que, como quedó visto no se acreditó en el caso bajo examen, pues para esa anualidad (1993) el contrato de trabajo de los demandantes ya había finalizado. Y, en cuanto a la infracción directa de los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, la acusación es infundada en tanto los dos primeros fueron derogados por los artículos 6 y 139 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en punto al último la censura no hace ningún ejercicio tendiente a demostrar en qué consistió la violación de la ley como era su deber y, dada la naturaleza dispositiva de esta clase de recursos no puede la Corte suplir esta falencia. Con todo, cabe agregar que en el cargo se argumenta que la Ley 797 de 2003, en el parágrafo 1, literal d) de su art. 9, “contempló el bono pensional (título pensional para todos los trabajadores que no hubieran sido afiliados al ISS sin limitar el derecho a que hubieran estado o no laborando al momento de entrar en vigencia la norma, concordado ley 90 de 1.946 art. 2 y 75”. Para dar respuesta a ese raciocinio, cumple transcribir lo expresado por la Sala en un asunto de contornos similares al presente: “La Corte no encuentra coherencia en el discurso anterior, porque si el bono pensional hubiera sido concebido bajo ese criterio, entonces no sería racional negarle a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el mismo carácter garantista de la Ley 797 de 2003. Pero no es así. El bono pensional tiene una connotación distinta. Se trata de un documento de valor, representativo del tiempo o del dinero aportado a cualquier ente de la seguridad social reconocedoras de pensión, tanto por un trabajador como por su empleador durante su vida laboral anterior a la vinculación al nuevo sistema de pensiones. Ese bono es una herramienta para enlazar los regímenes jubilatorios, de manera que en la cuenta del beneficiario afiliado a un fondo se sumará como parte del capital base para establecer la futura pensión del afiliado. También sirve de instrumento de política fiscal, pues el Estado, obligado a fondear el sistema pensional, no cuenta con los dineros que fueron aportados a las entidades públicas de previsión durante los años anteriores a la implantación del sistema de fondos privados. “Así las cosas, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, bajo los parámetros de la Ley 90 de 1946, no tiene nada que ver con los bonos pensionales”.( Sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475) El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES IV: Los cargos vienen orientados por la vía directa, que supone conformidad absoluta del recurrente con las conclusiones fácticas del juzgador. Sin embargo, se enjuicia la conclusión del Tribunal, en tanto que de los documentos de folios 331 y 332 “nada se colige en cuanto a su despido…que el de Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño se debió a ‘TERMINACIÓN CONTRATO INDEFINIDO’, expresión nada concluyente conforme a lo normado en el artículo 6 del D.L. 2351 de 1965, vigente para la época”. Determinar si hubo o no despido de Francisco Luís Atehortúa supone, en este caso específico, confrontar la razón por la cual el ad quem consideró que no se demostró el despido de tal persona, es decir, confrontar una cuestión de hecho, ajena por entero a la senda directa seleccionada por la censura. Con todo, importa anotar que la conclusión del Tribunal no puede ser constitutiva de un desacierto jurídico, pues su conclusión se basó en el análisis de una prueba del proceso, de la que concluyó que no acreditaba de manera suficiente el despido de uno de los demandantes, raciocinio que, se insiste, involucra la apreciación de una de las pruebas del proceso. Y si bien es cierto la terminación del contrato a término indefinido no está contemplada como una justa causa de despido, ello en modo alguno significa que cuando se produce la terminación de un contrato de esa naturaleza, pero sin especificarse el motivo que lo produce, resulte forzoso concluir que se ha estado en presencia de un despido, pues es obvio entender que el contrato de trabajo a término indefinido puede terminar válidamente por cualquiera de los modos que para el efecto establece la ley y no sólo por la decisión unilateral del empleador, que es el único modo que puede ser considerado como constitutivo de un despido. Por consiguiente, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES V: Los documentos de folios 331 y 332 no prueban el despido del demandante Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño. En ellos simplemente figura que dicho trabajador se retiró por la terminación del contrato, pero sin precisarse la razón o motivo de la extinción de ese vínculo jurídico, que pudo darse por cualquiera del los modos previstos en la ley, de suerte que ello no significa que ese lazo contractual se acabó por decisión unilateral del empleador. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES VI: La documental de folio 249 no acredita el despido de Francisco Luís Atehortúa Morales. Por el contrario, ahí consta que el motivo fue voluntario. Pero sí demuestra que ese demandante le trabajó a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS DE MEXICO S.A. entre el 15 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979. Cuanto al documento de folio 250, se tiene que registra que la causa de retiro de Atehortúa Morales fue por cancelación del contrato, sin que ello equivalga inequívocamente a un despido. Empero, la lectura de este instrumento, permite inferir que a ese demandante le fue pagada una indemnización, que en la forma en que fue liquidada, esto es, teniendo en cuenta los años de servicio, equivale a las previstas para cuando el despido se produce sin justa causa, como lo indica la censura, pues se reconocieron 45 días por el primer año, 100 por el segundo y 5.3, por el tercero, lo que se corresponde con la tarifa indemnizatoria establecida por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, vigente para la época, en tratándose de un despido sin justa causa de un trabajador que estuviera vinculado mediante un contrato pactado a término indefinido. Por lo tanto, de haber observado el Tribunal ese documento y de haber reparado en el reconocimiento de esa indemnización, habría concluido que el contrato de trabajo del señor Atehortúa Morales terminó por despido sin justa causa y que ese demandante le trabajó por más de diez años a la demandada ICA DE MEXICO S.A, como se desprende el aludido documento y el de folio 249. Así las cosas, demuestra el cargo los errores de hecho que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón es fundado. Empero como el juzgador de la alzada se fundó en otros argumentos, cuestionados en otro de los cargos, el décimo tercero, la casación del fallo en lo que concierne con el actor Atehortúa Morales, dependerá de la prosperidad de ese ataque, que se estudia a continuación. En consecuencia, el cargo es fundado. CONSIDERACIONES VII: El Tribunal consideró que no podía declararse si el despido de los actores había sido sin justa causa, pues la acción para obtener esa declaración estaba prescrita. Ese razonamiento jurídico es equivocado, pues de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha considerado que la acción para obtener una decisión judicial declarativa de la forma como ocurrió determinado hecho no prescribe. Así lo explicó en la sentencia del 5 de julio de 1996, radicación 8397, en la que se trajo a colación el criterio expuesto en la del 19 de septiembre de 1991, en los siguientes términos: “Y en la sentencia del 19 de septiembre de 1991 (Rad. 4331), al resolver un caso de contornos similares al que ahora se somete a consideración de la Corte, se acogió una vez más la doctrina probable sobre el punto de derecho y también la que sostuvo la extinguida Sección Segunda invariablemente en el sentido de que la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción y, por tanto, en cualquier tiempo se puede promover un proceso para que con efectos de cosa juzgada se determine el modo o la causa como terminó el contrato de trabajo, pues la prescripción extintiva sólo tiene efectos respecto de los derechos que --para situarse la Corte en el supuesto de hecho que para las resultas de este proceso se muestra relevante-- puedan derivarse del despido injustificado, a saber, la indemnización de perjuicios, el reintegro del trabajador y las mesadas de la pensión proporcional de jubilación que no fueron cobradas oportunamente”. Por lo tanto, el Tribunal no estuvo atinado al proclamar que cualquier pronunciamiento o decisión declarativa respecto de la pensión sanción están prescritos. Empero, esa equivocación, con excepción de la situación presentada con el demandante FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES resulta inane, puesto que el juez de la segunda instancia no declaró probada la excepción de prescripción. Confirmó la determinación absolutoria del juez de primer grado, por estimar que no se acreditó el despido injusto de los demandantes. Pero en relación con el citado demandante, quien, como quedó visto al estudiarse el cargo anterior, probó que fue despedido sin justa causa después de haber trabajado por más de diez años de servicio a ICA DE MÉXICO S.A., la equivocada consideración del Tribunal sí tuvo incidencia. Por esa razón, y solamente respecto de ese promotor del pleito, el cargo es fundado y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia. El cargo tiene vocación de prosperidad parcial. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De los documentos de folios 249 y 250 se desprende que el señor FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES inicialmente le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. entre el 14 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979 como jefe de turno en el proyecto Chingaza y luego al consorcio ICA –GRANDICÓN entre el 29 de junio de 1979 y el 24 de junio de 1986. De modo que le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. por más de 10 años. Y como surge de la liquidación de prestaciones sociales, la terminación del último vínculo jurídico se produjo sin justa causa, pues le fue pagada una indemnización por ese concepto, todo lo cual no lo pasó por alto el juzgador de primera instancia. Por lo tanto, es claro que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Y ello es así, porque la circunstancia de que el tiempo que ese actor le trabajó a la demandada ICA DE MÉXICO en el último lapso lo haya sido para el consorcio que esa sociedad conformó con otra, en este caso específico, no significa que por la eventual responsabilidad solidaria de esa otra sociedad parte del consorcio, ICA DE MÉXICO no adquiriera obligaciones de naturaleza laboral que le puedan ser exigidas individualmente, así surjan al sumar el tiempo trabajado por razón de una relación jurídica anterior. En consecuencia, la pensión restringida se pagará a partir del 30 de octubre de 2010, fecha en la que el señor Atehortúa cumplirá 60 años de edad, según surge de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, que obra a folio 210 del expediente. Teniendo en cuenta que el último salario que devengó ascendió a la suma de $1619,70 diarios, como lo acredita la aludida documental de folio 250, la cuantía de la pensión sería inferior al salario mínimo legal mensual anteriormente vigente, se dispondrá que el monto de esa prestación sea equivalente al salario mínimo legal que rija para la fecha en que se hará exigible, esto es, el 30 de octubre de 2010. De suerte que el raciocinio del juzgador de primer grado en ese sentido es equivocado. No se impondrá condena a la sociedad que conformó el consorcio con ICA DE MÉXICO S.A., pues a ella el actor no le trabajó por más de diez años. Tampoco se condenará a las empresas beneficiarias de las obras construidas por ICA DE MÉXICO S.A., pues no fueron las mismas en las dos relaciones laborales que tuvo el demandante con ella, de modo que no se les puede hacer responsables de derechos laborales surgidos por la prestación de servicios personales de un trabajador, de los cuales no se beneficiaron en su integridad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 28479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 28479 Acta No. 29 Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron los señores OSCAR DE JESÚS LONDOÑO ROLDÁN, FRANCISCO LUIS ATEHORTÚA, RAÚL ANTONIO ZAPATA GALEANO, ANTONIO JOSÉ YARCE GIL, LUIS BERNARDO CORTÉS, IVÁN DE JESÚS CORTÉS SEPULVEDA, HECTOR CLAVER LONDOÑO PALACIOS, CARLOS DARÍO ARANGO ROJAS, LIBARDO DE JESÚS MORENO BELLO, LUIS FERNANDO BARRIENTOS, JOSÉ VIRGILIO PARRA, FERNANDO DE JESÚS OSSA CASTAÑEDA, JOSÉ MIGUEL MORENO BELLO, MARTÍN EMILIO CORREA, ABEL DE JESÚS ALARCÓN HERNÁNDEZ, CESAR ENRIQUE RÚA SEPÚLVEDA, JOSÉ HELÍ HURTADO PINZÓN, JORGE EULISES JARAMILLO BERRÍO, RODRIGO DE JESÚS RÚA AVENDAÑO, ALIRIO ENRIQUE RENDÓN VÉLEZ, RAFAEL ANTONIO YEPES, GUILLERMO AGUIRRE DEJOI, JAVIER ALFONSO GÓMEZ TABORDA, HÉCTOR ENRIQUE ZAPATA FRANCO, JESÚS ANTONIO NAVARRO TIMANÁ, JADER DE JESÚS GIRALDO, FRANKLIN CAVIEDES PULIDO, RAÚL ANTONIO RÚA ARBOLEDA, JORGE MENESES PULGARÍN, JAVIER ANTONIO CALLE CASTAÑEDA, CLAVER DE JESÚS LONDOÑO MAZO, OMAR DE JESÚS SALAZAR MIRA, MIGUEL ANGEL PÉREZ LONDOÑO, JORGE ELIÉCER MARTÍNEZ NARVÁEZ, JOSÉ DE JESÚS HENAO HENAO y JULIO CARDONA MARULANDA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 22 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron a las empresas INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A "ICA DE MÉXICO S.A.";

CONSORCIO ICA GRANDICÓN, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y GRANDICÓN LTDA.; CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.; ISA S.A E.S.P.; ISAGEN S.A. E.S.P.; ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.; EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.; y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES Los citados señores demandaron a las entidades y empresas mencionadas con el fin de que, previamente a la declaratoria de unidad de empresa entre Ingenieros Civiles Asociados S.A. "Ica de México S.A.",Consorcio Ica Grandicón, formado por Ingenieros Civiles Asociados S.A. "Ica de México S.A." y Grandicón Ltda.; Consorcio Ica Termotécnica, formado por Ingenieros Civiles Asociados S.A. "Ica de México S.A." y Termotécnica Coindustrial S.A., sean condenadas de manera independiente o conjunta y solidaria con ISA S.A. E.S.P., Isagen S.A. E.S.P., Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P, Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, propietarias y beneficiarias de los proyectos adjudicados a Ingenieros Civiles Asociados S.A. y a los Consorcios Ica Grandicón Ltda. e Ica Termotécnica Coindustrial S.A., a pagar a los demandantes los siguientes conceptos: a) Cotización sanción para Oscar de Jesús Londoño Roldán, Luís Bernardo Cortés, Héctor Claver Londoño Palacios, Carlos Darío Arango Rojas, Libardo de Jesús Moreno Bello, Luís Fernando Barrientos, Fernando de Jesús Ossa Castañeda, José Miguel Moreno Bello, Martín Emilio Correa, Abel de Jesús Alarcón Hernández, César Enrique Rúa Sepúlveda, José Elí Hurtado Pinzón, Jorge Puliese Jaramillo, Alirio Enrique Rendón Vélez, Rafael Antonio Yepes, Guillermo Aguirre Dejoi, Javier Alfonso Gómez Taborda, Héctor Enrique Zapata Franco, Jesús Antonio Navarro Timaná, Antonio Rúa Arboleda, Jorge Meneses Pulgarín;

Javier Antonio Calle Castañeda, Claver de Jesús Londoño Mazo, Omar de Jesús Salazar Mira, Miguel Ángel Pérez Londoño, Jorge Eliécer Martínez Narváez, José de Jesús Henao Henao y Julio Cardona Marulanda, al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de vejez, invalidez, muerte, accidente de trabajo y enfermedad por todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta el último salario percibido por los trabajadores. b) Pensión sanción para las siguientes personas: José Virgilio Parra, Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño, Iván de Jesús Cortés Sepúlveda, Antonio José Yarce Gil, Raúl Antonio Zapata Galeano y Francisco Luís Atehortúa. c) “Perjuicios, en caso de que se opte por cotización o bono pensional y que con la misma ya no sea suficiente para adquirir la pensión de jubilación con las 500 semanas establecidas antes de la Ley 100 de 1993 que se haga el pago correspondiente a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para que los demandantes puedan obtener la pensión de jubilación”. d) Indemnización moratoria. e) Indemnización de los perjuicios morales y materiales que les ha ocasionado el hecho de no tener Seguridad Social.

En sustento de las anteriores pretensiones, afirmaron, en síntesis, que la sociedad Ingenieros Asociados S.A. “Ica de México S.A.”, desde los años 70, incursionó en el país en la realización de grandes obras de ingeniería, asociándose en algunas de éstas con otras empresas, conformando consorcios con el único propósito de eludir sus responsabilidades laborales (con excepción de las obras efectuadas en Anchicayá y Chingaza, en que actuó sola), por ser socia principal, en atención a que era dueña del capital y las empresas colombianas sólo prestaron el nombre para que aquélla licitara y burlara a sus trabajadores; que, de manera autónoma y con la finalidad anotada, trasladaba a sus trabajadores de una obra a otra, enviándolos a vacaciones con la promesa de que se les informaría su nuevo sitio de trabajo, lo que sucedió en la mayoría de las ocasiones, hasta cuando decidía prescindir de los servicios absteniéndose de volverlos a llamar, respaldada con documentación que le hacia firmar al trabajador trasladado, donde declaraba que se retiraba voluntariamente o por terminación parcial o total de la obra, lo que se constituía en un despido sin justa causa.

Agregaron que, bajo esa modalidad, prestaron sus servicios durante los periodos relacionados en la demanda; que fueron despedidos de manera unilateral y sin justificación; y que, durante la relación laboral, no fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Ingenieros Civiles Asociados S.A. aceptó que es de origen mexicana; que ha ejecutado varias obras en el país; y que en dichas obras no siempre actuó como único empleador: Negó las afirmaciones en cuanto a traslado de los trabajadores y afirmó que “ otra situación muy distinta es que los aquí actores hubieran trabajado en forma discontinua e ininterrumpida para los diferentes consorcios constituidos en las diferentes obras de ingeniería”; se atuvo a la prueba en cuanto a los extremos temporales; respecto a la no afiliación a la seguridad social, expresó que en los lugares donde se prestó el servicio no había cobertura; de los demás hechos, manifestó que no le constaban o que debían probarse; se opuso a la prosperidad de lo pedido; como excepciones propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y ausencia de derecho sustantivo.

Las empresas Isagen S.A. E.S.P, Inteconexión Eléctrica S.A. E.S.P, Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, manifestaron que los hechos no les constaban, que debían probarse o que no eran ciertos; como consecuencia de lo dicho, se opusieron a las pretensiones de la demanda; propusieron, entre otras excepciones, las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de capacidad por pasiva, indebida acumulación de pretensiones, falta de competencia, falta de causa, caducidad, enriquecimiento sin causa, inexistencia del vinculo de solidaridad, ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, carencia de competencia en razón del territorio, pago y buena fe.

El curador ad litem de los Consorcios Ica Grandicón e Ica Termotécnica dio respuesta a la demanda, aceptó unos hechos; se atuvo a la prueba de otros. En cuanto a las pretensiones, manifestó que se atenía a lo probado; y propuso la excepción de prescripción. El Instituto de Seguros Sociales, entidad citada para integrar el litis consorcio necesario por pasiva respondió que los hechos deben ser probados; se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y propuso las excepciones de obligación exclusiva del empleador, prescripción, compensación y buena fe del seguro social.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 21 de febrero de 2005, absolvió a la parte demandada de todos los cargos formulados en su contra; declaró que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva; e impuso las costas a cada uno de los demandantes. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra de la providencia anterior, y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El Tribunal estimó que el primer punto por estudiar era el atinente a si respecto de los demandantes, por los servicios que temporal y geográficamente se relatan en la demanda, existía o no obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Luego de señalar que la parte recurrente sostiene que la obligación de cotizar a los riesgos de IVM nació en el país desde el año 1946 o desde el año 1967, y que sólo, por vía de excepción, de ella se podían exonerar los empleadores previa certificación que expidiera el Instituto de Seguros Sociales, el juez de la segunda instancia precisó que una lectura de los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en sus incisos 2, en concordancia con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lleva a concluir que “la obligación de afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), hoy Instituto de Seguros Sociales (ISS), no se dio desde el año 1946, ya que todo dependía de los reglamentos que para tal fin expidiera esta última entidad”.

Destacó que tampoco se dio la asunción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en forma generalizada desde el año de 1967, y más concretamente desde el 2 de enero, pues la primera reglamentación que se expidió para tal efecto fue la contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, “la cual solo se hizo aplicable, por efectos de la resolución que llamó a inscripción (Resolución 831 del 19 de diciembre de 1966), para los municipios de Medellín, Envigado, Itaguí (sic), Bello, Caldas, Copacabana y la Estrella.

Y precisamente esta Resolución y las demás que se dictaron posteriormente, por medio de las cuales se fueron incorporando otros municipios (v. gr. Rionegro, desde el 1 de agosto de 1968; Girardota, desde el 2 de septiembre de 1968; etc.), llevan a afirmar que la cobertura sí se dio por regiones geográficas”. Asentado en esa premisas, puntualizó que para los municipios de San Rafael y San Carlos, sitios de ubicación de las centrales hidroeléctricas Jaguas y San Carlos, donde los demandantes prestaron parte de sus servicios, nunca existió cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no sólo porque no se aportó Resolución o decisión del Instituto de Seguros Sociales que así lo dispusiera, sino porque a folios 797 obra certificación de esta entidad, con lo que “deja sin efecto alguno la argumentación de la recurrente, en el sentido de que la afiliación debe darse en el lugar del domicilio del empleador, así los servicios sean prestados en otros municipios”.

Añadió que, con base en la Resolución 1002 de 1983, era opcional para los empleadores hacer o no la inscripción de los trabajadores que prestaban sus servicios fuera de los municipios donde había cobertura. De lo expresado, extrajo esta conclusión: “Si no hubo entonces obligación de afiliar, no puede pensarse que Ingenieros Civiles Asociados S.A., Grandicón Ltda. O Termotécnica Coindustrial S.A., en forma independiente, conjunta o solidaria, deban asumir el pago de las cotizaciones no hechas.

Mucho menos en la obligación de cancelar indemnizaciones, porque el actuar de éstas estuvo conforme a derecho, lo que significa que no se pudo haber dado un daño; o en bonos pensionales o indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, porque NINGUNA de las relaciones laborales descritas en los hechos de la demanda se halla activa o vigente para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como lo exige perentoriamente el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de ésta.

“Y al no existir obligación alguna para éstas, con mayor razón carece de todo sentido pensar en una responsabilidad para las restantes entidades demandadas, dado el carácter con que fueron llamadas al proceso: beneficiarias, en los términos del artículo 34 del C. S. del T.”. A renglón seguido, pasó a ocuparse de la falta de reconocimiento de la pensión sanción a favor de José Virgilio Parra, Rodrigo de Jesús Rúa, Iván de Jesús Cortés y Raúl Antonio Zapata.

En relación con este punto, proclamó que “independientemente de cualquier consideración en cuanto a los tiempos de servicios, se considera que los despidos injustos no están acreditados, sino que es razonable pensar que cualquier pronunciamiento o decisión declarativa a este respecto está prescrita”. Dijo que, con fundamento en la documentación visible a folios 222, 225, 226, 293, 294, 331 y 332, relativa a los demandantes, nada se colige en cuanto a su despido.

“Por el contrario, del documento obrante a folios 226 se acredita que Iván de Jesús Cortés Sepúlveda dejó de prestar sus servicios ‘por Retiro Voluntario’; y de los obrantes a folios 331 y 332, que el de Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño se debió a ‘TERMINACIÓN CONTRATO INDEFINIDO’, expresión nada concluyente conforme a lo normado en el artículo 6 del D. L. 2351 de 1965, vigente para la época”, resaltó. Señaló que de las declaraciones de los testigos, poca convicción se adquiere en cuanto a la existencia de un despido, pues Jaime Torres Taborda, con respecto a Virgilio Parra, afirma que prácticamente lo echaron, sin que hubiese especificado en qué consiste ese prácticamente; que lo que aseveran los demás declarantes es de oídas, lo que resta credibilidad a su dicho; que las afirmaciones de Alirio de Jesús Agudelo carecen de la razón del dicho; y que los relatos de Ricardo Zuluaga Giraldo y de Jairo Giraldo Giraldo deben tenerse de oídas.

Manifestó que es inaceptable el argumento de la parte recurrente de una inversión de la carga de la prueba, en tanto que, al responder el sexto hecho de la demanda se menciona una renuncia presentada por los actores, no sólo porque la otra cara de la renuncia nunca es el despido, sino porque en la contestación a ese fundamento fáctico se lee textualmente: “En todo caso le corresponde a la parte actora probar la causa de terminación de los diferentes contratos de trabajo”.

Indicó que en cuanto a lo dicho con respecto a la prescripción del derecho a considerar el despido como injusto, bastaba recordar lo que dijo la Corte en sentencia de julio de 2003, radicación No 19557, de la que reprodujo un largo fragmento. El Tribunal concluyó: “Al no acreditarse el despido injusto, es apenas obvio que no pueda pensarse en el reconocimiento de una pensión sanción. “Tampoco en la prosperidad de una cotización sanción, en los términos del articulo 37 de la Ley 50 de 1990, no sólo porque la norma no estaba vigente para José Virgilio Parra, Iván de Jesús Cortés y Raúl Antonio Zapata, pues sus servicios finalizaron antes del 1º de enero de 1991, sino porque como quedó visto en párrafos anteriores, ninguno de los trabajadores estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto básico para pensar en la prosperidad de una súplica de esta naturaleza”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los promotores de la litis. El alcance de la impugnación lo plantearon así: “Que la Corte CASE TOTALMENTE la Sentencia impugnada en tanto confirmó la decisión de la a-quo de negar todas las pretensiones de los demandantes. Que actuando en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y conceda la pensión sanción para los demandantes JOSÉ VIRGILIO PARRA, RODRIGO DE JESÚS RÚA A., IVÁN DE JESÚS CORTÉS S., RAÚL ANTONIO ZAPATA G. FRANCISCO LUIS ATEHORTÚA y en subsidio Profiera sentencia condenando a las pretensiones subsidiarias de la demanda, ellas son Cotización al ISS por todo el tiempo laborado para que los demandantes puedan una vez cumplan los demás requisitos exigidos por el ISS obtener su pensión de vejez, en caso de no concederse las cotizaciones profiera sentencia condenando al pago del bono pensional (título pensional), o la indemnización sustitutiva y las consecuencias”.

“Que la Corte CASE TOTALMENTE la Sentencia impugnada en tanto NEGO (Sic) la cotización a los riesgos IVM para los demandantes FLANKIN CAVIEDES; JADER DE JESÚS GIRALDO, JESÚS ANTONIO NAVARRO TIMANÁ, JULIO CARDONA MARULANDA, JOSÉ DE JESÚS HENAO HENAO, JORGE ELICER MARTINEZ, MIGUEL ANGEL PEREZ LONDOÑO, RAÚL ALFONSO GÓMEZ T., GUILLERMO AGUIRRE D., RAFAEL ANTONIO YEPES, LUIS FERNANDO BARRIENTOS, LIBARDO DE JESÚS MORENO B. CARLOS DARÍO ARANGO R., HECTOR CLAVER LONDOÑO P., OMAR DE JESÚS SALAZAR M., CLAVER DE JESÚS LONDOÑO M., JAVIER ANTONIO CALLE C., JORGE MENESES P., JOSÉ MIGUEL RENDÓN V., JORGE EULISES JARAMILLO, JOSÉ HELÍ HURTADO P., CESAR ENRIQUE RÚA S., ABEL DE JESÚS ALARCÓN H., MARTÍ EMILIO CORREA, LUIS BERNARDO CORTEZ, OSCAR DE JESÚS LONDOÑO R. y que esta Corte actuando en Sede de Instancia revoque el fallo de primera instancia que negó la cotización para los riesgos de IVM de estos demandantes; y actuando en sede de instancia Profiera sentencia condenando a las demandadas al pago de las cotizaciones a los riesgos de IVM por todo el tiempo laborado para todos estos demandantes y en subsidio Profiera sentencia condenando a las pretensiones subsidiarias de la demanda, ellas son bono pensional (título pensional), o la indemnización sustitutiva y las consecuenciales.

“SOLICITUD REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA “Solicito con todo respeto que esta Honorable Corte Revise su jurisprudencia contenida en las Sentencias del 18 de abril de 1.996, radicación 8453; reiterada en la del 12 de diciembre de 1.996, radicación 9216 y febrero 24 de 1.998, radicación 10339; Sentencia del 15 de julio de 1.994, radicación 6681; sentencia del 9 de julio del 2.000, radicación 13347, jurisprudencia de enero 22 de 2.003 radicado 17724 y demás sentencias donde dijo: que ‘determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del seguro social’ en otras palabras fija como lugar de afiliación de los trabajadores al ISS los riesgos de IVM el lugar donde el trabajador desempeñaba su labor.

“Jurisprudencia con base en la cual lejos de lo pretendido por esta Honorable Corte que es el cumplimiento de la ley, se viene apoyando una inmisericorde violación de la ley, de los derechos fundamentales de los trabajadores a la seguridad social, el mínimo vital, los derechos conexos a los derechos laborales como son las prestaciones por seguridad social como parte de la remuneración de los trabajadores que busca compensarlos cuando ya por su vejez no pueden laborar, y una violación a los convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia y a la Constitución pues es como si estos Colombianos después de tanta legislación sobre seguridad social no los protegiera ninguna norma, y como si el principio de igualdad no los hubiera tenido en cuenta.” Con esa finalidad, formularon trece (13) cargos, que fueron replicados por tres de las demandadas Ingenieros Civiles Asociados S.A, Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. La Corte estudiará conjuntamente los cargos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo (pese a que el último se orientó por la vía indirecta, contrario a los otros que lo fueron por la directa) por resultar compatibles y complementarios entre sí, además de perseguir el mismo fin, lo que, metodológicamente, redunda en facilidad de un análisis integral del recurso.

Agrupará los cargos noveno y décimo segundo, por venir enderezados por la vía directa y acusar la misma deficiencia técnica. IV. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de manera directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 193 inc. 2 y 259 inc. 2 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 –infracciones que produjeron como consecuencia la negación de los derechos a la seguridad social de los demandantes consagrados en artículos 74 y 75 de la Ley 90 de 1946; 37 de la Ley 50 de 1990 parágrafo 1; 33 de la Ley 100 de 1993 reformado por el 9 literal d) de la Ley 797 de 2003.

Dice que el Tribunal infringió de manera directa la ley, al entender que los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, exoneraron a empleadores de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, si éstos laboraban en zonas geográficas donde dicho Instituto no estableciera centros de atención o cobertura.

A su juicio, el entendimiento errado de las normas se dio, en atención a que las exclusiones fueron taxativas (art. 223,224, 225, 226 de Código Sustantivo de Trabajo) y la única condición de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 para que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos era que el patrono cotizara. Y en el caso que el empleador no afiliara o no cotizara, entonces el empleador continuaba con la obligación de responder por la seguridad social de esos trabajadores; y que la forma como ese empleador que no afiliara tenía que responder lo resuelve la Ley 90 de 1946 artículos 74 y 75.

Afirma que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 contemplaron como única condición para que el ISS asumiera los riesgos que el empleador entregara las cotizaciones correspondientes, “sin que hubiera dicho que no se recibiría cotizaciones por los trabajadores que laboraran en sitios donde el ISS no tuviera cobertura (Centros de Atención).

O que las empresas que tuvieran trabajadores en estos sitios quedaban exoneradas de cotizar por ellos y de responder por la seguridad social de ellos”. LA RÉPLICA Afirma que la acusación por interpretación errónea comporta para el recurrente demostrar con suficiencia en que consistió la exégesis equivocada que de las normas denunciadas hizo el ad quem y cuál es la hermenéutica correcta de ellas.

V. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, de manera directa, en el concepto de infracción directa del artículo 150 de la Constitución Política; de la Ley 90 de 1946 artículo 2 y artículo 9 numeral 2; del Decreto ley 3041 de 1966 artículo 1; de la Constitución Política en sus artículos 25, 48 y 13 “violación que comete cuando el Tribunal basa su fallo en la Resolución 831 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales.

Infracciones que produjeron como consecuencia la negación de los derechos a la seguridad social de los demandantes consagrados en el artículo 75 de la Ley 90 de 1946; artículo 37 de la Ley 50 de 1990 parágrafo 1, Ley 100 de 1993 artículo 33 reformado por la Ley 797 de 2003 artículo 9 literal d); entre ellos a la cotización a los riesgos de IVM al pago de bono (título) pensional e indemnización sustitutiva”.

Reprocha al Tribunal poner por encima de la ley una Resolución de carácter administrativo del Instituto de Seguros Sociales, como lo es la 831, y decir, en contra de lo dispuesto por el artículo 150 de la Constitución y de la misma Ley 90 de 1946, que los trabajadores que estaban por fuera de sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tenían centros de atención o cobertura no podían ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, porque la cobertura se había dado por zonas geográficas.

Y que, además de no poder ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, quedaban excluidos de cualquier derecho a la seguridad social. Señala que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es obligatoria para todos los trabajadores, sin importar la zona geográfica del país donde laboraran; que el llamamiento a cobertura para los riesgos de IVM se hizo en forma generalizada, es decir, para toda Colombia, mediante el Decreto Ley 3041 de 1966, que aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1996, el que, a su vez, se basa en las facultades que confiere el artículo 9 de la Ley 90 de 1946; que el llamamiento fue generalizado, no limitó la afiliación y el derecho a los riesgos de IVM a los trabajadores que estuvieran en determinadas zonas del país, ni excluyó a los empleadores que no afiliaran por esta circunstancia de la obligación de responder por esos riesgos; que el Decreto 3041 no dijo que la cobertura se haría mediante resoluciones del ISS; y que una resolución de carácter administrativo del ISS, sin fuerza de ley, no lo podía hacer.

LA RÉPLICA A su juicio, la censura no puede incluir en la proposición jurídica el quebranto de los artículos 25, 48 y 150 de la Constitución Política, en cuanto no son susceptibles de considerarse violadas, ya que, por mandato legal, solamente pueden invocarse los preceptos legales sustantivos de orden nacional que se estimen desconocidos.

Apuntó que el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, en desarrollo de la Ley 90 de 1946, y con fundamento, además en el artículo 259, ordinal 2, del Código Sustantivo del Trabajo, ordenó la afiliación de todos los trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cargo del Instituto de seguros Sociales, en sustitución de los patronos en las pensiones de jubilación; que éstas fueron asumidas de manera gradual por el Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que fue ejerciendo la cobertura en el territorio nacional; y como quiera que en los municipios donde laboraron los demandantes no existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales en vigencia de sus vínculos laborales, tal como quedó plenamente demostrado dentro del proceso, no pudo haber violación de la ley.

VI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, de manera directa, en el concepto de infracción directa, del Decreto Ley 3041 de 1966 artículo 3 en concordancia con Ley 90 de 1946 artículo 2, “Violación que dió como consecuencia la negación de los derechos a cotización contemplados en la ley 90 de 1.946 art. 75, bono pensional Ley 100 de 1933 art. 33 reformado por la ley 797 de 2003”.

En la demostración, sostiene que la Ley 90 de 1946 incluyó a todos las personas que laboraban mediante un contrato de trabajo como afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales; que el Decreto Ley 3041 de 1966 llamó a cobertura para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte a esta misma categoría de trabajadores como afiliados forzosos; que tales preceptivas legales en ningún momento excluyeron de la obligación de afiliar a los patronos que tuvieran trabajadores en San Rafael y San Carlos, ni en alguna zona geográfica del país; que, mientras la norma incluye a todos los trabajadores, el Tribunal exige que se muestre una Resolución que haya incluido los trabajadores que laboraban en San Rafael y San Carlos como afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales; que el Tribunal dice que la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales es la excepción y que si el trabajador pretende demostrar que está dentro de la categoría de afiliado forzoso, debe aportar la resolución que así lo indique; que lo dicho, muestra que el juez de la segunda instancia va en contra de lo prescrito por la Ley 90 de 1946, artículo 2, el Decreto Ley 3041 de 1966, artículos 1 y 3, y en el artículo 150 de la Constitución Nacional, pues está creando una condición no prevista en la norma, cuando es al Congreso al que le corresponde hacer las leyes.

LA RÉPLICA Pone de presente que el problema de la afiliación o no de trabajadores de empresas que tienen su domicilio en lugares donde existe la afiliación obligatoria al I.S.S., pero no donde prestaron sus servicios aquéllos, se encuentra definido conceptualmente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias que se citan.

Y que “La afiliación al I.S.S. de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura de manera obligatoria resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación de hacerlo, y de otro porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes”.

VII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, en el concepto de infracción directa, de los artículos 74 y 75 de la Ley 90 de 1946, “Infracción que dió como resultado la negación de los derechos a la seguridad social de los demandantes consagrados en el art. 75 de la ley 90 de 1.946; en el art. 37 de la ley 50 de 1.990 parágrafo 1, en la ley 100 de 1.993 art. 33 subrogado por la ley 797 del 2.003 art. 9 literal d)”.

En el desarrollo del cargo, afirma que el Tribunal en la sentencia aduce que las demandadas actuaron conforme a derecho al no afiliar, porque en los sitios donde laboraban los trabajadores no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales (centro de atención), y que este solo hecho, las exonera de responder por la seguridad social de los demandantes.

A su juicio, contrario a lo dicho por el ad quem, el artículo 75 de la Ley 90 de 1946, establece que el empleador que no afilie (así sea porque el trabajador labore en sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tenga centros de atención) deberá responder por las mismas prestaciones que habría dado el Instituto en caso de haber sido afiliados; y que, en el evento especial de invalidez y vejez, cuando el trabajador deja de servir al patrono (por cualquier circunstancia), el empleador responderá con esa parte proporcional de los beneficios que le puedan corresponder, en este caso la parte proporcional de la pensión de vejez.

LA RÉPLICA Aduce, luego de recordar que se acusaron los artículos 37 de la Ley 50 de 1990, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, que era imposible que el ad quem incurriera en una infracción directa por violar unas disposiciones legales que ni siquiera eran aplicables a los demandantes por haberse expedido con posterioridad a la extinción de sus vínculos de trabajo, como que, según el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas del trabajo no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

VIII. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de violar, de manera directa, en el concepto de infracción directa, la Ley 153 de 1887 artículo 8 concordado con el artículo 13 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Sustantivo de Trabajo, y por violación de manera directa en el concepto de infracción directa de los artículos 25, 48, 53 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, “Infracción que dió como resultado la negación de los derechos a la seguridad social de los demandantes consagrados en la ley 90 de 1.946; ley 50 de 1.990 art. 37 parágrafo 1; ley 100 de 1.993 art. 33 subrogado por la ley 797 de 2.003”.

Considera que la negativa del juez de la alzada a reconocer el derecho a la seguridad social de los actores, con fundamento en que las demandadas no tenían obligación de afiliar si sus trabajadores laboraban en lugares donde el Instituto de Seguros Sociales carecía centro de atención, “es absolutamente discriminatoria frente a los demás trabajadores Colombianos que se les respeta su derecho a la seguridad social y que en caso de que no hayan sido afiliados al ISS se les reconoce su derecho a que las empresas coticen al ISS por los distintos riesgos por todo el tiempo laborado, o se les reconozca un bono pensional (título pensional) para que puedan obtener su pensión; o una indemnización sustitutiva en caso de que tengan más de 60 años y no cumplan con los requisitos para obtener la pensión y declaren que no pueden seguir cotizando”.

Señala que el Tribunal desconoció que la seguridad social es un derecho consagrado constitucionalmente y que la Constitución es norma de normas, lo que significa que si, dentro de la legislación colombiana no encontró normas que favoreciera el derecho a la seguridad social de los demandantes, debió aplicar los principios constitucionales y los tratados internacionales y, en consecuencia, concederles el derecho.

LA RÉPLICA Arguye que no es propio del recurso de casación acusar sentencias de ser violatorias de manera directa de normas de la Constitución Política, toda vez que, mediante aquél sólo se denuncia la violación de la ley sustancial o sustantiva; y que presenta como transgredido el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, preceptos que, por su extraterritorialidad, no son susceptibles de invocarse como quebrantadas en casación laboral.

IX. OCTAVO CARGO Acusa la sentencia de quebrantar, de manera indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 2, 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 del Código Sustantivo de Trabajo. Afirma que a esa violación se llegó por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Documento obrante a folio 372 del cuaderno 1, en el que el Instituto de Seguros Sociales certifica que históricamente los empleadores afiliaron a sus trabajadores en el domicilio principal del empleador;

Certificados de existencia y representación legal de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MEXICO S.A.”, obrante a folios 368, 369-370, donde aparece como domicilio Bogotá. Certificado de existencia y representación legal del CONSORCIO ICA GRANDICON, visible a folios 411-413, en el que figura Medellín como domicilio. Certificado de existencia y representación legal de ISAGEN S.A. de folios 504-511, cuaderno 1, en el que aparece Medellín como domicilio.

Certificado de existencia y representación legal de ISA S.A., que corre a folios 520 a 526 cuaderno 2, en el que se indica a Medellín como domicilio. Certificado de existencia y representación legal de EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, que reposa a folio 588 cuaderno 2, en el que Bogotá aparece como domicilio. Certificado de existencia y representación legal de ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ de folios 600-608 cuaderno 2, que da cuenta que el domicilio es Bogotá. Certificado de existencia y representación legal de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca de folio 547, cuyo domicilio es Cali.

Y por la indebida apreciación de la resolución 1002 de 1983 aportada por el Instituto de Seguros Sociales junto con la certificación del 12 de junio de 2000; y la certificación obrante a folios 797, en la que el Instituto certifica que la cobertura en San Rafael y San Carlos se dio en 1993. Puntualiza que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación y la errónea valoración de las pruebas antes relacionadas, fueron los siguientes: 1.

No dar por probado, estándolo, que el lugar de afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, incluido salud, lo es el lugar del domicilio del empleador, sin importar que el trabajador labore en sitios donde dicho Instituto no tenga centros de atención (cobertura). 2. No dar por probado, estándolo, que el empleador podía optar entre afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales a invalidez, vejez y muerte y demás riesgos en su domicilio; o en cualquier lugar del país; en el entendido de que el empleador asume los costos de traslado del trabajador a sitios donde el Instituto de Seguros Sociales tenga centros de atención en salud y puedan atenderlo. 3.

No dar por probado, estándolo, que la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MEXICO S.A.” tenía domicilio en las ciudades de Medellín, Bogotá y Cali; y que las empresas beneficiarias de las obras tenían su domicilio principal en las mismas ciudades. Que en tales ciudades el Instituto de Seguros Sociales ha tenido cobertura (centros de atención) y donde el Instituto de Seguros Sociales les permitió que afiliaran a todos los riesgos a sus trabajadores independientemente del lugar de ejecución del trabajo. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que ICA DE MEXICO y las demás demandadas fueron exoneradas por el Instituto de Seguros Sociales de la obligación de afiliar a invalidez, vejez y muerte y demás riesgos a los demandantes, porque éstos laboraron en sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura. 5. Dar por probado, sin estarlo que ICA DE MEXICO y las demás demandadas fueron exoneradas por el Instituto de Seguros Sociales de la obligación de afiliar a los actores y de responder por la seguridad social de éstos, basado en la certificación obrante a folio 797 en la que el Instituto de Seguros Sociales informa que no tenía oficina de atención en los municipios de San Rafael y San Carlos; siendo que el mismo funcionario del Instituto de Seguros Sociales que firma esta certificación, a folio 372 del expediente, afirma que históricamente los empleadores afiliaron a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales en su domicilio, si en este domicilio base existía cobertura, es decir que pudieron afiliar en Calí, Medellín y Bogotá. 6.

Dar por probado, sin estarlo, que ICA DE MEXICO no pudo afiliar a los demandantes a invalidez, vejez y muerte, a sabiendas de que en el expediente no existe documento en el que el Instituto de Seguros Sociales haya certificado expresamente que ICA DE MEXICO se presentó a esta entidad a afiliar a sus trabajadores a los distintos riesgos y que no se le permitió esta afiliación, ya que éstos laboraban en Municipios como San Rafael y San Carlos donde el Instituto no tenía centros de atención o cobertura. 7.

Dar por probado, sin estarlo, que la Resolución 1002 de 1983 exoneró a los empleadores de afiliar a invalidez, vejez y muerte y demás riesgos a sus trabajadores que laboraban en sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tuviera centros de atención o cobertura, y de responder por la seguridad social de éstos. 8. No dar por probado, estándolo, que la finalidad de la Resolución 1002 de 1983 fue permitir a los empleadores que cumplieran con la obligación forzosa de afiliar a los trabajadores en cualquier lugar del país a elección del empleador, cuando éstos laboraran en sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tuviera centros de atención (cobertura).

Anota que si el mismo Instituto de Seguros Sociales, en el documento de folio 372, acepta que históricamente los empleadores afiliaron a sus trabajadores en el domicilio de los primeros, ello significaba que “el ISS aceptaba esta afiliación que se hacía en el domicilio del Empleador de trabajadores que laboraran en Municipios donde el ISS no tuviera centros de atención, basta que el empleador entregara al ISS el Certificado de Existencia y Representación Legal y el ISS procedía a la afiliación de los trabajadores”.

Agrega que “si el ISS que era la entidad llamada a recibir las afiliaciones de los trabajadores, no rechazó las afiliaciones que fuera hacer ICA DE MEXICO en su domicilio, correspondientes a sus trabajadores que laboraran en sitios donde el ISS no tuviera Cobertura (centros de atención). Que sustento válido tiene el Tribunal para exonerar de Responsabilidad a ICA DE MEXICO cuando decidió no afiliar en su domicilio pudiendo hacerlo?”.

Afirma que el Tribunal apreció erróneamente la Resolución 1002 de 1983, porque le da una serie de opciones al empleador, para que cumpla con la obligación de afiliar y responder por la seguridad social de los trabajadores que viven o laboran en sitios donde el Instituto de Seguros Sociales no tenga centros de atención o cobertura. En su sentir, el Tribunal aprecia erróneamente esa resolución, como que concluyó que ella “lo que hizo fue decirle al empleador usted puede afiliar donde quiera; pero NO AFILIE, que le va mejor se ahorra el dinero de las afiliaciones y fuera de eso no tiene ninguna obligación de responder por la seguridad social de esos trabajadores”.

El cargo le imputa al juez de la alzada error de hecho por falta de apreciación de los certificados de existencia y representación legal de las demandadas, que registran que los domicilios de ellas eran Medellín, Bogotá y Cali, ciudades en las que, desde cuando se creó el Instituto de Seguros Sociales, éste ha tenido centros de atención y cobertura y donde aquéllas pudieron afiliar a sus trabajadores a los diferentes riesgos.

Por consiguiente, los errores de hecho por la falta de apreciación y errónea apreciación de las pruebas antes mencionadas dieron como resultado que el Tribunal exonerara a ICA DE MEXICO y demás demandadas de la obligación de responder por la seguridad social de los demandantes, (cotización, bono pensional, indemnización sustitutiva pedidas como principal y subsidiarias en la demanda).

LA RÉPLICA Trajo a cuento que en la sentencia de 9 de julio de 2000 (Rad. 13.347) se dijo que la obligación del I.S.S. de pagar los riesgos que cubre, específicamente los de invalidez, vejez y muerte, empieza en el momento en que los asume, es decir, cuando dispone iniciar su cobertura en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho, y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores para tales riesgos, “dentro de los reglamentos del Instituto, así mismo nace también para el empleador la obligación de pagar los respectivos aportes o cotizaciones”.

De tal suerte que si los demandantes prestaron sus servicios en municipios donde el I.S.S. no tenía afiliación obligatoria, “era imposible para las sociedades demandadas pagar cotizaciones para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte”. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De verdad, la variedad de cargos que se exhiben similares, compatibles y complementarios, proclive a la redundancia de razonamientos, con el efecto del debilitamiento de la argumentación, que resiente la fortaleza de las acusaciones y que repercute negativamente en la prosperidad de los ataques, no se acompasa con la concisión, sencillez y claridad en su planteamiento que reclama el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto que la casación no es una tercera instancia, ni, por consiguiente, el estadio apropiado para que el recurrente se explaye en particulares conclusiones sobre lo que hizo o debió hacer el sentenciador.

En la perspectiva de alcanzar una necesaria coherencia en la decisión de los temas jurídicos propuestos por el recurrente, a la par de su manejo integral, la Corte ha procedido a agrupar vario de los cargos que se enderezaron por la vía directa, merced a la facultad oficiosa que le otorga el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Los cargos plantean que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es obligatoria para todos los trabajadores, sin importar la zona geográfica del país donde laboren; que el llamamiento a cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se hizo en forma generalizada, para toda Colombia, en virtud del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1966, de suerte que no limitó la afiliación y la protección contra esos riesgos a los trabajadores que laborasen en determinadas zonas geográficas del país, ni excluyó a los empleadores que no afiliaran a sus empleados, por esa circunstancia, de la obligación de responder por el amparo contra esos riesgos; y que un acto administrativo, como lo fue la Resolución 831 de 1966, carente de la fuerza propia de la ley, no podía hacerlo.

La respuesta a estos argumentos impone, de entrada, recordar que el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad.

Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego.

Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. De tal suerte que no puede hablarse de una modificación o derogatoria de normas legales por los reglamentos de la entidad de seguridad social y, en tránsito por esa vía, que una disposición reglamentaria prevalezca sobre una norma legal.

En realidad, lo que se presenta es el desaparecimiento de un régimen legal sin vocación de permanencia y su reemplazo por un régimen de seguridad social permanente, con venero en la propia voluntad del legislador. Tal precisión jurídica la hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando cumplía las funciones de Guardiana de la integridad de los mandatos constitucionales, en sentencia de 9 de septiembre de 1982, (Rad. 971) con estas palabras: “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

“Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

“Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social” Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto.

Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos.

La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: “Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro.

Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.

Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72).

“De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

“Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946.

“En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. “(…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”.

En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes.

Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico. Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): “Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro.

“De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.

“De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146, ” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.

“Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. “La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares.

En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social( )’" Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura.

En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas.

Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna”. No incurrió el Tribunal en desacierto jurídico alguno cuando, frente a la evidencia de que en los municipios de San Rafael y San Carlos, lugar de ubicación de las Centrales Hidroeléctricas Jaguas y San Carlos, donde los demandantes prestaron parte de sus servicios, nunca existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, concluyó que no hubo obligación de afiliar, por lo que “no puede pensarse que Ingenieros Civiles Asociados S.A., Grandicón Ltda. O Termotécnica Coindustrial S.A., en forma independiente, conjunta o solidaria, deban asumir el pago de las cotizaciones no hechas.

Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social. Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura.

Y en cuanto hace al cargo orientado por la vía indirecta, importa anotar que de acuerdo con los criterios jurídicos antes explicados, la circunstancia de que las demandadas tuviesen su domicilio principal en ciudades en las que había cobertura del riesgo de vejez, no significa que estuvieran en la obligación de afiliar allí a sus trabajadores que prestaran sus servicios en zonas en las que aún no se había dado el llamamiento a inscripción por parte del Seguro Social.

Por otra parte, el documento de folio 372 del cuaderno principal no corresponde a un certificado del Seguro Social, sino a parte de un certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín y la Resolución 1002 de 1983, cuya ubicación en el expediente no se indica en el cargo, no fue directamente valorada por el Tribunal, que simplemente se refirió a ella para destacar que según lo afirmado en el escrito de apelación, de esa resolución se desprendía que era opcional de los empleadores hacer o no la inscripción de los trabajadores que prestaban sus servicios fuera de los municipios donde había cobertura, conclusión que el cargo no rebate, pues no señala como indebidamente valorada esa pieza procesal, que fue en realidad el documento valorado por el juez de la alzada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XI. SEXTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, de manera directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 parágrafo 1. “Violación que lo llevó a desconocer la cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte consagrados en esta norma”. En la demostración, manifiesta que el Tribunal Interpreta erróneamente la norma acusada, pues la finalidad de ésta consiste en que el empleador que no afilió, bien por omisión o por falta de cobertura, cotice al Instituto de Seguros Sociales por ese trabajador que no afilió, para que este trabajador que está sometido al régimen del Instituto de Seguros Sociales pueda completar el número de semanas que le falta para obtener su pensión de vejez.

A su juicio, “El tribunal entiende erróneamente que la Ley solo rige para trabajadores a los que eventualmente no se les vaya a afiliar después de la expedición de la norma; esto es después de 1991. Y lo más extraño, que cumplan con el requisito de ser afiliados por el empleador incumplido, con lo cual la norma no estaría solucionando una situación real de no afiliación y sería totalmente inoperante; pues al empleador incumplido le bastaría no afiliar a su trabajador para exonerarse de la obligación de cotizar lo que resulta absurdo pues si no lo afilia no tiene que responder por las semanas que no cotizó ya que el trabajador no cumpliría con el requisito de haber sido afiliado por el empleador incumplido perdiendo la oportunidad de reclamar”.

LA RÉPLICA Tilda el cargo de faltar a la técnica, en tanto que plantea la violación, de manera directa, en el concepto de interpretación errónea, de una norma (Ley 50 de 1990, artículo 37), que comenzó a regir tiempo después de terminado el vínculo jurídico de los actores. XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El juez de la alzada negó la que en la demanda se denominó cotización sanción “no sólo porque la norma no estaba vigente para José Virgilio Parra, Iván de Jesús Cortés y Raúl Antonio Zapata, pues sus servicios finalizaron antes del 1º de enero de 1991, sino porque como quedó visto en párrafos anteriores, ninguno de los trabajadores estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto básico para pensar en la prosperidad de una súplica de esta naturaleza”.

La censura acusa por interpretación errónea el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

La norma acusada debe aprehenderse de manera contextualizada, es decir, junto con la totalidad del artículo 37 aludido, regulador del tema de la denominada por la doctrina como pensión sanción, lo cual significa que debe aplicarse atendiendo su fin principal cual es la protección de los trabajadores que por el despido sin justa causa después de un número determinado de años, ven frustrada su posibilidad de alcanzar el derecho a gozar de una pensión de jubilación a cargo de su empleador.

En efecto, esa disposición distingue varias situaciones, a saber: 1. El derecho a una pensión proporcional de jubilación para los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que hayan sido despedidos sin justa causa y que hubiesen prestado servicios a un mismo empleador durante 10 y menos de 15 años, evento en el cual se adquiere el derecho al cumplimiento de 60 años de edad. 2.

La misma pensión y por las mismas razones anotadas, cuando la persona cumpla 50 años, si acumulaba 15 o más años de servicios. 3. Si el retiro se produce voluntariamente después de haber prestado servicios para el mismo empleador durante 15 o más años de servicios, se tendrá derecho a una pensión de jubilación proporcional al cumplimento de 60 años de edad, siempre que el trabajador no hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, 4.

Respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el parágrafo primero de la norma acusada impone al empleador respectivo la obligación de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, cuando aquellos no alcanzan el número mínimo de semanas cotizadas a dicho organismo para acceder a la pensión de vejez, que es lo que un sector de la doctrina había bautizado como “cotización sanción”.

Aun cuando el texto del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no haga alusión de manera expresa a requisitos como un número mínimo de años de prestación de servicios o la forma en que debe producirse la desvinculación del trabajador, es de la esencia de ese precepto que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta cuando la persona cumpla con el número de semanas exigidas por ese organismo para la pensión de vejez, obedece también a los presupuestos que distingue la norma para la pensión restringida de jubilación, es decir, un mínimo de 10 años de servicios y que la desvinculación haya sido causada unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador.

Si no fuera así sería suficiente cualquier número de años de servicios y no importaría la razón de la terminación del contrato de trabajo, intelección que no se corresponde con el texto de la norma, como tampoco con la especial naturaleza de la prestación allí gobernada. En efecto, la teleología de la norma enseña que esa obligación surge como consecuencia del despido sin justa causa del trabajador luego de 10 o más de servicios, cuya sanción es la de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando el trabajador alcance el número de semanas para la pensión de vejez a cargo del mencionado instituto de seguridad social.

Pero, tal como surge con total nitidez del texto arriba transcrito, para que esa obligación de continuar cotizando a la entidad de seguridad social pueda darse, es necesario que el trabajador se encuentre a ella afiliado para el riesgo de vejez, de suerte que lógicamente no puede cumplirse cuando, por razón de que en la zona en que trabaje no exista cobertura, la afiliación no ha sido posible.

Conforme se dejó definido al estudiar los cinco primeros cargos, los aquí demandados no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, puesto que laboraban en sitios donde no existía cobertura de dicho instituto, de manera que tampoco tenían obligación de cotizar. Al no reunirse el presupuesto de la afiliación, por las razones de tipo legal que se explicaron a espacio, no se residencia en cabeza de los empleadores convocados a proceso la obligación de pagar “las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

Por consiguiente, el cargo no sale avante. XIII. SÉPTIMO CARGO Por la vía directa, en el concepto de infracción directa, acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 9, numeral 2, parágrafo 1, literal d) de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concordado con la Ley 90 de 1946, artículos 2, 74, 75 y 76; concordado con los artículos 193, 203, 223, 224, 225, 226, 229, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

“Y Violación de la Ley de manera directa en el concepto de aplicación indebida del art. 33 de la Ley 100 de 1993 parágrafo 1, literal c). Infracción que llevó al Tribunal a negar las cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM y la subsidiaria de bono pensional (título pensional), e indemnización sustitutiva para todos los demandantes”. Señala que el Tribunal para negar el bono pensional dice que los demandantes no tienen derecho al mismo, porque la relación laboral de estos no se encontraba vigente para la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y niega el derecho respaldado en el artículo 33, literal c), parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993.

El cargo reconoce que este texto legal no regula el caso de los actores, ya que trae una limitante, consistente en la exigencia de que la vinculación esté vigente o se inicie con posterioridad a la Ley 100 de 1993; y aquéllos terminaron de laborar antes de esta ley. Observa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue reformado por la Ley 797 de 2003, que, en su artículo 9, “contempló el bono pensional-título pensional para todos los trabajadores vinculados con empleadores que no hubieran afiliado al trabajador a los riesgos de IVM, sin limitar su aplicación a ninguna fecha como lo hizo el art. 33 de la ley 100 en su literal c).

Norma que se refiere a todas las relaciones laborales que existieron sin limitar a que fueran anteriores o posteriores a la vigencia de la ley 100 que cobijó a los demandantes”. Precisa que si el Tribunal, en lugar de aplicar la Ley 100 de 1993, en su art. 33, hubiese aplicado la Ley 797, en su artículo 9 literal d), habría concluido que, independientemente de la fecha en que hubiesen laborado, los promotores de la litis tenían derecho a que se les reconociera el bono (título) pensional.

LA RÉPLICA Reprocha falta de técnica del cargo, pues se acusa de violación de una norma que empezó a regir después de terminado el lazo laboral de los demandantes, la que, por obvias razones, no tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia. Adicionalmente, el cargo presenta dos cargos en uno solo, puesto que acusa la sentencia de ser violatoria de la ley de manera directa en el concepto de infracción directa y en el de aplicación indebida de la misma disposición legal -el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, cuando cada ataque en casación tiene identidad propia y causas distintas e individuales.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El impugnante se duele porque no se aplicó el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Pero esa norma, que permite computar como semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, no era pertinente al caso por cuanto no se demostró en el proceso que la falta de afiliación de los actores hubiese obedecido a una omisión de su empleadora.

Por otra parte, y de cara a la acusación por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro jurídico que se le atribuye, pues si bien esa norma no se hallaba vigente para cuando los contratos de trabajo de los actores se terminaron, ello no indica que no pudiese ser utilizada en este asunto, por cuanto en ella se hace alusión a situaciones de hecho ocurridas con antelación a su vigencia, como que para tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, es necesario de conformidad con el literal c) del parágrafo primero, “ que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, circunstancia que, como quedó visto no se acreditó en el caso bajo examen, pues para esa anualidad (1993) el contrato de trabajo de los demandantes ya había finalizado.

Y, en cuanto a la infracción directa de los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, la acusación es infundada en tanto los dos primeros fueron derogados por los artículos 6 y 139 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en punto al último la censura no hace ningún ejercicio tendiente a demostrar en qué consistió la violación de la ley como era su deber y, dada la naturaleza dispositiva de esta clase de recursos no puede la Corte suplir esta falencia. Con todo, cabe agregar que en el cargo se argumenta que la Ley 797 de 2003, en el parágrafo 1, literal d) de su art. 9, “contempló el bono pensional (título pensional para todos los trabajadores que no hubieran sido afiliados al ISS sin limitar el derecho a que hubieran estado o no laborando al momento de entrar en vigencia la norma, concordado ley 90 de 1.946 art. 2 y 75”.

Para dar respuesta a ese raciocinio, cumple transcribir lo expresado por la Sala en un asunto de contornos similares al presente: “La Corte no encuentra coherencia en el discurso anterior, porque si el bono pensional hubiera sido concebido bajo ese criterio, entonces no sería racional negarle a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el mismo carácter garantista de la Ley 797 de 2003.

Pero no es así. El bono pensional tiene una connotación distinta. Se trata de un documento de valor, representativo del tiempo o del dinero aportado a cualquier ente de la seguridad social reconocedoras de pensión, tanto por un trabajador como por su empleador durante su vida laboral anterior a la vinculación al nuevo sistema de pensiones.

Ese bono es una herramienta para enlazar los regímenes jubilatorios, de manera que en la cuenta del beneficiario afiliado a un fondo se sumará como parte del capital base para establecer la futura pensión del afiliado. También sirve de instrumento de política fiscal, pues el Estado, obligado a fondear el sistema pensional, no cuenta con los dineros que fueron aportados a las entidades públicas de previsión durante los años anteriores a la implantación del sistema de fondos privados.

“Así las cosas, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, bajo los parámetros de la Ley 90 de 1946, no tiene nada que ver con los bonos pensionales”.( Sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475) El cargo, en consecuencia, no prospera. XV. NOVENO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, de manera directa, en el concepto de infracción directa, del artículo 62 subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7, literal a) y parágrafo, concordado con el artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 5; concordado con los artículos 6 y 8 del Decreto Ley 2351 de 1965, “violación de las normas que dio (sic) como resultado la negación de la pensión sanción para el demandante Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño consagrada en el art. 267 del c.s.t. subrogado por el art. 8 de la Ley 171 de 1.961”.

Estima que el Tribunal violó de manera directa el artículo 62 subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7 parágrafo, porque la expresión “Terminación Contrato indefinido”, además de no estar como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, tampoco cumple con la obligación que tiene el empleador de manifestar al momento de la terminación los motivos para dar por fenecida la relación laboral, porque para terminar el contrato indefinido hay que estar dentro de alguna de las causales del artículo 7; de lo contrario se estaría frente al despido del trabajador.

Añade que, “No obstante la claridad de la norma y la obligación que impone al empleador de informar los motivos de la terminación el Tribunal dice que esa expresión ‘Terminación Contrato indefinido’ es nada concluyente. Posición del Tribunal que va en abierta contravía con la disposición legal que afirmo como violada, pues está desconociendo, que las causas justas para dar por terminada la relación laboral fueron reguladas taxativamente y que cualquier causal invocada por el empleador que no este (sic) dentro de las relacionadas en el art. es ilegal e injusta”.

REPLICA Manifiesta que, a pesar de que la vía escogida fue la directa, lo que supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas del fallo, en la demostración del cargo se hacen reparos y se cuestiona la conclusión del ad quem frente a la terminación del contrato de trabajo de Rodrigo Rúa Avendaño. XVI. DUODÉCIMO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de manera directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos 62 subrogado por el D.L. 2351/65 art. 7 aparte A, y parágrafo concordado con el 61 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 5; concordado con el 6 y 8 del D.L. 2351 de 1965.

“Violación de las normas que dió (sic) como resultado la negación de la pensión sanción para el demandante Francisco Luis (sic) Atehortua consagrada en el art. 267 del c.s.t. subrogado por el art. 8 de la ley 171 de 1966, ley 50 de 1990 art. 37”. Advierte que el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 7 del Decreto 2351 de 1965, contempla en su aparte A) las justas causas para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo; que esas justas causas son taxativas; que “la cancelación del contrato” no está prevista como justa causa; que esa expresión constituye una manifestación inequívoca de un despido unilateral e injusto por parte de la empleadora; que la expresión “cancelación contrato”, además de no estar establecida como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, tampoco cumple con la obligación legal que tiene el empleador de manifestar, al momento de la terminación del contrato, los motivos para dar por acabada la relación laboral, como lo reclama el parágrafo del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.

LA RÉPLICA Argumenta que en el desarrollo del cargo se hacen reparos y se cuestiona la conclusión del Tribunal frente a la terminación del contrato de trabajo de Francisco Luís Atehortúa, que obtuvo el sentenciador de declaraciones de terceros y de prueba documental, pese a que la vía escogida fue la directa. XVII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los cargos vienen orientados por la vía directa, que supone conformidad absoluta del recurrente con las conclusiones fácticas del juzgador.

Sin embargo, se enjuicia la conclusión del Tribunal, en tanto que de los documentos de folios 331 y 332 “nada se colige en cuanto a su despido…que el de Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño se debió a ‘TERMINACIÓN CONTRATO INDEFINIDO’`, expresión nada concluyente conforme a lo normado en el artículo 6 del D.L. 2351 de 1965, vigente para la época”.

Determinar si hubo o no despido de Francisco Luís Atehortúa supone, en este caso específico, confrontar la razón por la cual el ad quem consideró que no se demostró el despido de tal persona, es decir, confrontar una cuestión de hecho, ajena por entero a la senda directa seleccionada por la censura. Con todo, importa anotar que la conclusión del Tribunal no puede ser constitutiva de un desacierto jurídico, pues su conclusión se basó en el análisis de una prueba del proceso, de la que concluyó que no acreditaba de manera suficiente el despido de uno de los demandantes, raciocinio que, se insiste, involucra la apreciación de una de las pruebas del proceso.

Y si bien es cierto la terminación del contrato a término indefinido no está contemplada como una justa causa de despido, ello en modo alguno significa que cuando se produce la terminación de un contrato de esa naturaleza, pero sin especificarse el motivo que lo produce, resulte forzoso concluir que se ha estado en presencia de un despido, pues es obvio entender que el contrato de trabajo a término indefinido puede terminar válidamente por cualquiera de los modos que para el efecto establece la ley y no sólo por la decisión unilateral del empleador, que es el único modo que puede ser considerado como constitutivo de un despido.

Por consiguiente, los cargos se desestiman. XVIII. DÉCIMO CARGO Acusa la sentencia de violar, de manera indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7, literal a); 61 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 5; y 6 del Decreto Ley 2351 de 1965.

“Violación que dio como consecuencia la negación del derecho a la pensión sanción del demandante Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño consagrada en el art. 267 del c.s.t. subrogado por el art. 8 de la Ley 171 de 1961”. Asegura que esa violación se originó en la errónea apreciación de los certificados obrantes a folios 331 y 332 del expediente. Expresa que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal consistieron en: a).

No dar por probado, estándolo, que el contrato con el demandante lo fue a término indefinido, tal como expresamente lo declara la demandada en la certificación obrante a folio 332. b). No dar por probado, estándolo, que ese contrato a término indefinido con el demandante fue terminado por decisión unilateral de la demandada SIN DAR EXPLICACIÓN, CAUSA O MOTIVO para terminar el contrato de trabajo cuando afirma que “su retiro se debió a terminación contrato indefinido”. c).

No dar por probado el despido implícito por incumplimiento del contrato en que incurrió la empleadora cuando sin motivo, ni justificación da por terminado el contrato de trabajo con el trabajador, con el único argumento a que “su retiro se debió a terminación de contrato indefinido”. d). No dar por probado, estándolo, que el trabajador no incurrió en proceder alguno que hubiera justificado a la empleadora darle por terminado su contrato.

Resalta que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos obrantes a folio 331 y 332, se habría dado cuenta que la expresión “ Terminación de contrato indefinido” compromete únicamente a la empleadora que es quien expide la certificación; que esta expresión constituye un despido directo, unilateral, ya que no alega algún motivo o causa justa para que la empresa haya tomado esa decisión; y que ello traduce el incumplimiento del contrato por parte de ICA cuando finaliza la relación laboral con el señor Rodrigo de Jesús Rúa. RÉPLICA Expresa que en el cargo no se vislumbra por ningún lado en qué consiste la violación de cada una de las normas y los errores manifiestos en que incurrió el juzgador de segunda instancia, sin que sea suficiente la simple enunciación. Además, es indispensable que se hayan atacado todas y cada una de las pruebas que sirvieron de soporte al Tribunal para tomar la decisión, aspecto que no se tuvo en cuenta por la recurrente.

XX. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los documentos de folios 331 y 332 no prueban el despido del demandante Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño. En ellos simplemente figura que dicho trabajador se retiró por la terminación del contrato, pero sin precisarse la razón o motivo de la extinción de ese vínculo jurídico, que pudo darse por cualquiera del los modos previstos en la ley, de suerte que ello no significa que ese lazo contractual se acabó por decisión unilateral del empleador.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. XXI. DÉCIMO PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, de manera indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L. 2351/65 art. 7 aparte A, 61 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 5, y 6 del D.L. 2351 de 1965.

“Violación que dió (sic) como consecuencia la negación de la pensión sanción del demandante Francisco Luis (sic) Atehortua consagrada en el art. 267 del c.s.t. subrogado por el art. 8 de la ley 171 de 1961”. Indica que la violación de las normas legales denunciadas se originó en la falta de apreciación de los documentos que corren a folios 249 y 250.

Señala que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal fueron los siguientes: No dar por probado, estándolo, que el demandante Francisco Luís Atehortúa laboró por más de 10 años para Ingenieros Civiles Asociados, en los proyectos Chingaza y San Carlos. No dar por probado, estándolo, que el demandante fue despedido de manera unilateral e injusta por la empleadora ICA, cuando laboraba para el Proyecto San Carlos.

No dar por probado el despido del trabajador con la manifestación de la demandada en el documento obrante a folio 250, “donde confiesa que la causa de retiro del trabajador fue por que (sic) se le canceló su contrato”. En el desarrollo del cargo, manifiesta que el Tribunal no concede la pensión sanción para ninguno de los demandantes no sólo porque de los documentos obrantes a folios 22, 225, 226, 293, 294, 331 y 332 relativa a los demandantes nada se colige en cuanto a su despido, que por el contrario del documento obrante a folio 226 se acredita que Iván de Jesús Cortes dejó de prestar sus servicios por retiro voluntario y que de los folios 331 y 332 que el retiro de Rodrigo de Jesús Rúa Avendaño se debió a terminación de contrato indefinido.

Y que de las declaraciones de los testigos arrimados poca convicción se adquiere en cuanto a la existencia de un despido; que Jaime Torres se limita a manifestar el despido para todos los demandantes, pero tales afirmaciones carecen de la razón del dicho. Expresa que en el documento auténtico de Ingenieros Civiles Asociados S.A. Sucursal Colombia “Proyecto Chingaza” se certifica que Luís Atehortúa trabajó en el proyecto Chingaza, como jefe de turno, desde el 15-IV-75 al 11-III-79, y que su retiro fue voluntario.

Anota que en el folio 250 ICA-Grandicon liquida las prestaciones sociales de Francisco Luís Atehortúa y relaciona que su fecha de ingreso fue 29 de junio de 1979 y que el último día de labor fue el 24 de junio de 1986; que el motivo de retiro fue cancelación del contrato; y que aparece el pago de la indemnización por despido injusto. RÉPLICA Reitera los argumentos que se expusieron en la oposición al décimo cargo.

XXII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La documental de folio 249 no acredita el despido de Francisco Luís Atehortúa Morales. Por el contrario, ahí consta que el motivo fue voluntario. Pero sí demuestra que ese demandante le trabajó a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS DE MEXICO S.A. entre el 15 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979. Cuanto al documento de folio 250, se tiene que registra que la causa de retiro de Atehortúa Morales fue por cancelación del contrato, sin que ello equivalga inequívocamente a un despido.

Empero, la lectura de este instrumento, permite inferir que a ese demandante le fue pagada una indemnización, que en la forma en que fue liquidada, esto es, teniendo en cuenta los años de servicio, equivale a las previstas para cuando el despido se produce sin justa causa, como lo indica la censura, pues se reconocieron 45 días por el primer año, 100 por el segundo y 5.3, por el tercero, lo que se corresponde con la tarifa indemnizatoria establecida por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, vigente para la época, en tratándose de un despido sin justa causa de un trabajador que estuviera vinculado mediante un contrato pactado a término indefinido.

Por lo tanto, de haber observado el Tribunal ese documento y de haber reparado en el reconocimiento de esa indemnización, habría concluido que el contrato de trabajo del señor Atehortúa Morales terminó por despido sin justa causa y que ese demandante le trabajó por más de diez años a la demandada ICA DE MEXICO S.A, como se desprende el aludido documento y el de folio 249.

Así las cosas, demuestra el cargo los errores de hecho que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón es fundado. Empero como el juzgador de la alzada se fundó en otros argumentos, cuestionados en otro de los cargos, el décimo tercero, la casación del fallo en lo que concierne con el actor Atehortúa Morales, dependerá de la prosperidad de ese ataque, que se estudia a continuación. En consecuencia, el cargo es fundado.

XXI. DÉCIMO TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de manera directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961. “La Violación de estas normas trajo como consecuencia la negación del derecho a la pensión sanción consagrada en el art. 8 de la ley 171 de 1966 y en la Ley 50 de 1990 art. 37”.

Pone de presente que la sentencia que apreció el Tribunal no tiene nada que ver con la prescripción del derecho a reclamar pensión, ni con el derecho a probar el despido injusto, cuando éste es un requisito de ley para obtener la pensión sanción. Considera, pues, errónea la interpretación del ad quem “cuando asume que la declaración del despido injusto con fines pensionales se puede asimilar a fines económicos y que su prescripción es de 3 años según los arts. 488 del c.s.t. y 151 c.pt.”.

Añade que la Corte ha dicho que la prescripción del derecho a la pensión sanción es un asunto de estirpe jurídica para cuya definición es necesario identificar si el derecho correspondiente nace con el despido injusto o con el cumplimiento de la edad. LA RÉPLICA Resalta que se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de interpretación errónea y a continuación el ataque se dirige por la modalidad de infracción directa, cuando lo jurídico hubiera sido plantear dos cargos distintos y no mezclarlos en un solo.

Agrega que la proposición jurídica es incompleta, pues al indicarse las normas que fueron interpretadas erróneamente, se tenía que precisar como consecuencia de ello qué normas dejaron de aplicarse, lo cual se omitió. XXII CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal consideró que no podía declararse si el despido de los actores había sido sin justa causa, pues la acción para obtener esa declaración estaba prescrita.

Ese razonamiento jurídico es equivocado, pues de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha considerado que la acción para obtener una decisión judicial declarativa de la forma como ocurrió determinado hecho no prescribe. Así lo explicó en la sentencia del 5 de julio de 1996, radicación 8397, en la que se trajo a colación el criterio expuesto en la del 19 de septiembre de 1991, en los siguientes términos: “Y en la sentencia del 19 de septiembre de 1991 (Rad. 4331), al resolver un caso de contornos similares al que ahora se somete a consideración de la Corte, se acogió una vez más la doctrina probable sobre el punto de derecho y también la que sostuvo la extinguida Sección Segunda invariablemente en el sentido de que la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción y, por tanto, en cualquier tiempo se puede promover un proceso para que con efectos de cosa juzgada se determine el modo o la causa como terminó el contrato de trabajo, pues la prescripción extintiva sólo tiene efectos respecto de los derechos que --para situarse la Corte en el supuesto de hecho que para las resultas de este proceso se muestra relevante-- puedan derivarse del despido injustificado, a saber, la indemnización de perjuicios, el reintegro del trabajador y las mesadas de la pensión proporcional de jubilación que no fueron cobradas oportunamente”.

Por lo tanto, el Tribunal no estuvo atinado al proclamar que cualquier pronunciamiento o decisión declarativa respecto de la pensión sanción están prescritos. Empero, esa equivocación, con excepción de la situación presentada con el demandante FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES resulta inane, puesto que el juez de la segunda instancia no declaró probada la excepción de prescripción. Confirmó la determinación absolutoria del juez de primer grado, por estimar que no se acreditó el despido injusto de los demandantes.

Pero en relación con el citado demandante, quien, como quedó visto al estudiarse el cargo anterior, probó que fue despedido sin justa causa después de haber trabajado por más de diez años de servicio a ICA DE MÉXICO S.A., la equivocada consideración del Tribunal sí tuvo incidencia. Por esa razón, y solamente respecto de ese promotor del pleito, el cargo es fundado y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia. El cargo tiene vocación de prosperidad parcial.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De los documentos de folios 249 y 250 se desprende que el señor FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES inicialmente le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. entre el 14 de abril de 1975 y el 11 de marzo de 1979 como jefe de turno en el proyecto Chingaza y luego al consorcio ICA –GRANDICÓN entre el 29 de junio de 1979 y el 24 de junio de 1986.

De modo que le trabajó a ICA DE MÉXICO S.A. por más de 10 años. Y como surge de la liquidación de prestaciones sociales, la terminación del último vínculo jurídico se produjo sin justa causa, pues le fue pagada una indemnización por ese concepto, todo lo cual no lo pasó por alto el juzgador de primera instancia. Por lo tanto, es claro que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Y ello es así, porque la circunstancia de que el tiempo que ese actor le trabajó a la demandada ICA DE MÉXICO en el último lapso lo haya sido para el consorcio que esa sociedad conformó con otra, en este caso específico, no significa que por la eventual responsabilidad solidaria de esa otra sociedad parte del consorcio, ICA DE MÉXICO no adquiriera obligaciones de naturaleza laboral que le puedan ser exigidas individualmente, así surjan al sumar el tiempo trabajado por razón de una relación jurídica anterior.

En consecuencia, la pensión restringida se pagará a partir del 30 de octubre de 2010, fecha en la que el señor Atehortúa cumplirá 60 años de edad, según surge de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, que obra a folio 210 del expediente. Teniendo en cuenta que el último salario que devengó ascendió a la suma de $1619,70 diarios, como lo acredita la aludida documental de folio 250, la cuantía de la pensión sería inferior al salario mínimo legal mensual anteriormente vigente, se dispondrá que el monto de esa prestación sea equivalente al salario mínimo legal que rija para la fecha en que se hará exigible, esto es, el 30 de octubre de 2010.

De suerte que el raciocinio del juzgador de primer grado en ese sentido es equivocado. No se impondrá condena a la sociedad que conformó el consorcio con ICA DE MÉXICO S.A., pues a ella el actor no le trabajó por más de diez años. Tampoco se condenará a las empresas beneficiarias de las obras construidas por ICA DE MÉXICO S.A., pues no fueron las mismas en las dos relaciones laborales que tuvo el demandante con ella, de modo que no se les puede hacer responsables de derechos laborales surgidos por la prestación de servicios personales de un trabajador, de los cuales no se beneficiaron en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 22 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron OSCAR DE JESÚS LONDOÑO ROLDÁN y otros contra las empresas INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A "ICA DE MÉXICO S.A";

CONSORCIO ICA GRANDICON, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A" y GRANDICON LTDA.; CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A; ISA S.A E.S.P.; ISAGEN S.A. E.S.P.; ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P.; EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, pero solamente en cuando absolvió a la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS DE MÉXICO S.A “ICA DE MÉXICO S.A” de la pensión restringida de jubilación deprecada por FRANCISCO LUIS ATEHORTÚA MORALES.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Actuando en sede de instancia, modifica el fallo proferido el 21 de febrero de 2005 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto absolvió a la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS DE MÉXICO, “ICA DE MÉXICO S.A” de la pensión restringida de jubilación reclamada por FRANCISCO LUÍS ATEHORTÚA MORALES y en su lugar la condena a pagarle a ese demandante la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del día 30 de octubre de 2010, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual que esté vigente para esa fecha.

Costas en casación, a cargo de los demandantes, exceptuando a FRANCISCO LUIS ATEHORTÚA MORALES. Las de primera instancia, respecto de él, serán a cargo de ICA DE MÉXICO S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 14