CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 22 Radicación N° 28478 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 28478 Acta No. 73 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. ISA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, 21 de septiembre de 2005, en el proceso instaurado contra la recurrente por ARNOLFO JIMÉNEZ CARDONA.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- ARNOLFO JIMÉNEZ CARDONA instauró demanda contra la citada entidad con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, por no haber incluido en su cálculo inicial los viáticos recibidos durante el último año de servicios, como lo prevé el parágrafo 2° de la cláusula décima primera del pacto colectivo vigente.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que la entidad demandada le otorgó pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 1996, mediante Resolución 0754 de 19 de diciembre de 1996 que fue corregida y adicionada por la número 0765 de 28 de febrero de 1997; al efectuar el cálculo pensional no se le tuvo en cuenta lo percibido por viáticos en el último año de servicios. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones.

Adujo en su defensa que los viáticos fueron tenidos en cuenta para calcular las primas extralegales que al ser comprendidas para liquidar la pensión de jubilación, implica que “los viáticos están involucrados y comportándose como factor multiplicador” en el valor pensional. Propuso las excepciones de prescripción, compensación y la genérica (fls. 100 a 107). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 25 de mayo de 2005, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada de todos los cargos elevados en su contra (fl. 223).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte actora conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que por sentencia de 21 de septiembre de 2005, revocó la de primer grado y condenó a la entidad demandada al reajuste pensional deprecado, imponiendo el pago de la suma de $34’881.627,oo por ese concepto en el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1996 y el 30 de septiembre de 2005 y la cantidad de $10’217.945,oo por concepto de indexación de la deuda.

El reajuste de la mesada pensional a cancelar hacia el futuro lo fijó en la suma de $378.621,oo mensuales. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que al accionante la demandada le reconoció pensión de jubilación por medio de Resolución 0754 de 19 de diciembre de 1996 (fls. 109 a 112), la cual fue corregida y adicionada mediante Resolución 0765 de 28 de febrero de 1997 (fls. 115 a 117);

“por tanto, es a partir de esta última fecha que se debe contar el término prescriptivo de tres (3) años de que trata el artículo 488 del C.S.T. “De acuerdo con lo anterior, el demandante tenía hasta el 28 de febrero de 2000 para reclamar administrativamente el reajuste o la reliquidación de su mesada pensional inicial; y puede observarse que tal actuación se surtió el 30 de noviembre de 1999 (folio 11), de donde, la prescripción se interrumpió por otro periodo igual –3 años- el cual vencía el 30 de noviembre de 2002, habiendo sido presentada la demanda el 26 de noviembre de 2002, es decir, antes de prescribirse la acción ”.

Agregó el Tribunal que de acuerdo con la cláusula décima primera del Pacto Colectivo celebrado entre la entidad demandada y sus trabajadores (fls. 19 a 50), para el cálculo de la pensión de jubilación se deben tener en cuenta entre otros conceptos variables, los viáticos. Señaló que la convocada a proceso aceptó que para cuantificar el valor de la mesada inicial del actor, no tuvo en cuenta el valor de los viáticos devengados en el último año, “en razón de que los mismos se imputaron al liquidar las primas legales y extralegales de junio y diciembre”.

Para esa Corporación tal comportamiento no es correcto, “pues si la intención de quienes celebraron el pacto colectivo hubiese sido aquella (solo tener en cuenta los viáticos para el cálculo de las primas), estos, es decir, los viáticos, no hubiesen sido referidos entre los conceptos que deben contabilizarse para efectos de calcular la mesada pensional”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte convocada a proceso pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la declaratoria de prescripción que conllevó la absolución total dispuesta en primera instancia. Para tal efecto formuló dos cargos, que fueron replicados, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por “vía directa y por aplicación indebida de los artículos 467, 481 (69 Ley 50/90), e interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 C.P.T. y de la S.S.”.

En el desarrollo de la acusación, señala el casacionista que el Tribunal entendió que la prescripción se comienza a contar desde que se hizo una corrección y adición a las condiciones de reconocimiento de la pensión, con lo cual distorsionó el sentido del artículo 488 del C.S.T.. De conformidad con esa disposición y el artículo 151 del estatuto adjetivo del trabajo, el inicio de la contabilización del tiempo requerido para que opere la prescripción es “desde que la obligación se haya hecho exigible”, lo cual muestra un momento diferente al establecido por el juzgador de segundo grado.

Asevera que “Es claro que desde la fecha de eficacia de la primera resolución, el derecho pensional era exigible y el eventual derecho a pedir su reajuste, de existir, igualmente lo era desde ese momento, en forma independiente de que hubiera o no existido la segunda resolución, pues esta no fue la constitutiva del derecho ”. La oposición frente al cargo primero manifiesta que bien sea que se tome la fecha de expedición de la Resolución 0754 de diciembre 19 de 1996 por medio de la cual se concedió la pensión o la de la Resolución 0765 de febrero 28 de 1997, el escrito presentado por el demandante interrumpió la prescripción en noviembre 30 de 1999, “lo que implica que hasta noviembre 30 de 2002 podía presentar demanda, la cual efectivamente se presentó en noviembre 26 de ese año o sea antes de cumplirse el término de prescripción”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En criterio de la Sala incurrió el Tribunal en un yerro de hermenéutica, al haber empezado a contar el término prescriptivo de tres años del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, para discutir judicialmente el monto de la pensión de jubilación por la no inclusión de un factor salarial devengado por el actor, a partir de la fecha de la Resolución 0765 de 28 de febrero de 1997 (fls. 115 a 117), por medio de la cual se corrigió y adicionó la de reconocimiento pensional número 0754 de 19 de diciembre de 1996 (fls. 109 a 112).

Esta Sala de la Corte en sentencia de 15 de julio de 2002 Rad. N° 19557, refiriéndose específicamente a la prescripción de la acción personal por la no inclusión de factores salariales en el cálculo pensional, sentó el criterio de que en tratándose de reclamaciones por no haberse tenido en cuenta para la liquidación de la pensión un determinado concepto salarial que fue reconocido durante la vigencia de la relación subordinada, el término prescriptivo de tres años empieza a correr a partir del momento en que se establece el monto pensional que puede no coincidir con el de la causación del derecho.

Así se expresó textualmente la Corporación en esa oportunidad: “ como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

(Subrayado fuera de texto). Ahora bien, como en este caso el reconocimiento con fijación del monto de la jubilación del demandante se hizo mediante Resolución 0754 de 19 de diciembre de 1996, es respecto de ella, cuando se entienda agotada la vía gubernativa, que inicia el término prescriptivo; el que dicho acto hubiera sido corregido y adicionado en lo relativo al valor pensional por Resolución 0765 de 28 de febrero de 1997, nada modifica aquel momento de comienzo del lapso de prescripción, que como lo ha predicado la Sala sólo se entiende suspendido por el primer mes, si antes no ha decidido la administración el recurso interpuesto, y no por todo el tiempo de más que ella se tome para responder, salvo que se tratase de una corrección oficiosa, situación que no fue establecida en el proceso.

Así las cosas, el Tribunal se equivoca al entender que el término prescriptivo empieza a correr desde cuando se desataron los recursos interpuestos contra la resolución que fijó el monto inicial. Así las cosas, el cargo es fundado pero no puede prosperar porque en instancia la Corte encontraría que el actor interrumpió la prescripción el 30 de noviembre de 1999 por un periodo igual, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2002, al haber elevado reclamación administrativa en esa fecha y como la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2002 no operó dicho fenómeno. El cargo es fundado pero no próspero.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta “por aplicación indebida de los artículos 467, 481 (69 ley 50/90), 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y de la S.S.”. Como errores evidentes de hecho señala: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes en el pacto colectivo, acordaron incluir todo pago por viáticos directamente como factor constitutivo de la base de liquidación de la pensión de jubilación. “2.

No dar por establecido, estándolo, que dentro del pacto colectivo no se estableció la liquidación de la pensión incluyendo el valor de los viáticos en forma directa como si se hizo para los restantes pagos prestacionales. “3. No dar por demostrado, estándolo, que para la liquidación de la pensión de jubilación solo se estableció en el pacto colectivo que corresponde al ‘75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios en la empresa’.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada sí incluyó la incidencia de los viáticos en la liquidación de la pensión. “5. No dar por establecido, estándolo, que la exigibilidad de la pensión de jubilación del demandante se inició el 29 de noviembre de 1996”. Como pruebas erróneamente apreciadas cita el pacto colectivo de trabajo 1994-1996 (fls. 19 a 50); comunicación de la demandada 0140-2-004060-3 (fls. 185 a 187);

Resolución 0754 de diciembre 19 de 1996 (fls. 109 a 112); Resolución 0765 de febrero 28 de 1997 (fls. 115 a 117) y demanda inicial contentiva de confesión (fls. 2 a 9). Denuncia como medios de convicción pasados por alto en el fallo la confesión del demandante en el interrogatorio de parte (fl. 203); la carta de la demandada de diciembre 29 de 1999 (fl. 11); la comunicación 0020-8-0-97-092493 (fls. 151 a 153); sentencias de instancia dictadas en el proceso de Francisco Acosta (fls. 161 a 175); y varios testimonios.

En la demostración del cargo asevera que el Tribunal al no apreciar la confesión contenida en el interrogatorio de parte y apreciar mal tanto la demanda como las resoluciones mencionadas, incurrió en el error de contabilizar la prescripción a partir del 28 de febrero de 1997, cuando ha debido hacerlo desde el 29 de noviembre de 1996. En relación con el pacto colectivo dice el impugnante que en la cláusula décima primera se dispone que el valor de la pensión será el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios de la empresa, esto significa que “para configurar la base liquidatoria correspondiente, solo entran a jugar los pagos que tengan la condición de salario ”.

Por eso los únicos viáticos que pueden ser incluidos para el cálculo pensional son los que alcancen la condición de salarios. Agrega el censor que de acuerdo con el documento del folio 185 a 187 el demandante sólo percibió viáticos durante 45 días, “lo cual significa que por su carácter esporádico, los pagados al demandante no podían alcanzar la necesaria condición de salario a la que se refirió la cláusula del pacto que consagra la pensión en cuestión”.

Afirma que por esa razón en un proceso anterior, contra la misma demandada las instancias impartieron absolución basados en que el trabajador no había percibido viáticos por un tiempo superior a 180 días, para lo cual se remitieron al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “remisión perfectamente admisible para hacer la identificación correspondiente dado que los viáticos, por su esencia y por su finalidad, no son salario y solo puede concedérseles esa condición por razón de la repetición en su pago”.

Argumenta el recurrente que el Tribunal no reparó en que el pacto tiene unos anexos en los que se precisa la forma de liquidación de algunos de los derechos extralegales para los cuales sí se contempla la inclusión de los viáticos sin consideración o condición especial, dentro de los cuales no está la pensión de jubilación. “Por eso la demandada afirma que sí hizo uso de los viáticos para calcular el valor de la mesada, al incluirlos de acuerdo con los anexos del pacto, al liquidar otros de los conceptos que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión ”, ese procedimiento dice, es legal, ajustado al pacto colectivo y razonable para evitar incurrir en una doble e impropia incidencia de esos viáticos en la determinación del monto pensional.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Frente al yerro atribuido al Sentenciador de segundo grado por no haber dado por establecido para efectos de la prescripción, que la exigibilidad de la pensión de jubilación del demandante se inició el 29 de noviembre de 1996, la Sala se remite a lo discurrido con ocasión de la acusación precedente donde se definió como debía contarse el término prescriptivo en el sub lite que de todas maneras no es a partir de la causación del derecho sino del momento en que se fija su valor, cuando estas dos circunstancias no son coincidentes en el tiempo. 2.- En relación con los demás desatinos de facto denunciados atinentes al pacto colectivo, concretamente a la cláusula décima primera, ha de anotarse que no aparece en su texto la restricción a que hace referencia el casacionista, en el sentido de que para definir el concepto de viáticos con carácter salarial e incidencia en la pensión de jubilación allí consagrada, haya de acudirse a disposiciones extraconvencionales que regulan de manera general los viáticos y que no tienen que incidir forzosamente frente a normas específicas que justamente si se pactaron, fue para mejorar las que se ofrecen para todos los trabajadores.

Dice la norma convencional a la letra: “PENSION DE JUBILACIÓN “ISA reconocerá y pagará a los empleados beneficiarios del Pacto Colectivo que hayan cumplido o cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo en entidades del Sector Oficial, diez (10) de estos al servicio de Interconexión Eléctrica S.A. – ISA -, previo el cumplimiento del respectivo trámite administrativo, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio en la empresa.

“ “PARÁGRAFO 2: El valor de la pensión de jubilación se calculará teniendo en cuenta los conceptos variables que a continuación se transcriben: -Refrigerios -Horas Extras -Dominicales y Festivos -Prima extralegal de Junio y Diciembre -Prima de antigüedad -Prima legal de Junio y Diciembre -Prima de vacaciones -Viáticos -Auxilio de transporte -Subsidio de localización -Disponibilidad -Encargo y/o reemplazo”. 3.- Ahora bien, procura demostrar el recurrente error evidente de hecho a través de una sentencia de instancia en la que se habría dado un entendimiento distinto a la norma extralegal, sin embargo, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, en lo que toca a interpretación de normas contenidas en pactos o convenciones colectivas, bien pueden admitirse frente a ellas distintas inteligencias siempre que sean razonables, no siendo predicable en esos eventos una manifiesta distorsión de su alcance.

Al respecto ha señalado la Corporación: “ no es función de la Corte fijar el sentido que puedan tener las convenciones colectivas de trabajo, puesto que carecen ellas de las características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errónea valoración como prueba de tales convenios ” (sentencia de junio 23 de 2000, reiterada el 23 de noviembre de 2001 y, más recientemente, el 11 de diciembre de 2003, rads. 13856, 16700 y 21112). 4.- Tampoco puede hallarse error evidente en relación con los anexos del pacto en los que se establece la forma de liquidación de algunos derechos extralegales que incluirían los viáticos y que por estar previsto que además deban ser tenidos en cuenta para el cálculo pensional, traerían según el censor doble efecto de éstos en el monto pensional.

A esta apreciación se opone el argumento de que si esa hubiera sido la previsión de quienes negociaron el pacto colectivo, no habrían relacionado expresamente en la cláusula undécima los viáticos como factor independiente de cálculo de la pensión de jubilación. No es razonable entender que se pactara específicamente la inclusión de los viáticos en el monto pensional, para que la liquidación en últimas quedase igual a la que se obtuviera como lo propone el recurrente, limitando la incidencia de los viáticos únicamente a la que se obtendría a través de su consideración en otras prestaciones extralegales a tener en cuenta en el cálculo pensional.

No es extraño al sector público que un mismo factor incida en la liquidación de varias prestaciones; a manera de ejemplo el Decreto 1045 de 1978 sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, trae como factor salarial para liquidar prima de Navidad, la prima técnica y auxilios de alimentación y transporte, los cuales a su vez se incluyen en el cálculo de la cesantía y pensiones. 5.- Finalmente, en cuanto a la prueba testimonial, no es apta para estructurar yerro fáctico en casación del trabajo, salvo que previamente se demostrara la existencia de esa clase de error sobre un medio de convicción calificado, lo que no ocurre en este caso.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundada la primera acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de septiembre de 2005, en el proceso instaurado por ARNOLFO JIMÉNEZ CARDONA contra INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. ISA.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22