CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 28475 JEÚS MARÍA ORTEGA VS EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28475 Acta No.13 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARÍA ORTEGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de septiembre de 2005, en el proceso que el recurrente promovió contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la declaración referente a que el Municipio tiene la obligación de reconocerle una pensión vitalicia, equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, de conformidad con la cláusula 4a del Decreto Municipal 121 de 1978, mediante el cual se adoptó la convención colectiva para los trabajadores oficiales del ente demandado; pidió que el pago indexado de la prestación se hiciera efectivo al 30 de octubre de 2002, cuando se desvinculó del ente territorial con más de 20 años de servicios y 50 de edad; pretendió, además, los reajustes legales de la pensión, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los beneficios económico asistenciales de los cuales disfrutan “ los demás jubilados departamentales ”;

“ que del monto de las condenas impuestas, se autorice el descuento de las sumas recibidas por el demandante del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ”. En subsidio, solicitó la misma declaración, pero fundada en la cláusula 7ª del Decreto Municipal 074 de 1980. Para sustentar sus pretensiones, adujo que se vinculó al Municipio el 24 de marzo de 1981 y se retiró el 29 de octubre de 2002; su cargo de “ CADENERO DOS ” correspondía a la categoría de los trabajadores oficiales; como tal fue afiliado al Sindicato de Trabajadores Municipales de Medellín y se beneficiaba de los convenios colectivos; entre los derechos reconocidos en esa fuente, se encuentra la jubilación prevista en el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, esto es, con 20 años de servicios y 50 de edad; el actor nació el 22 de mayo de 1940, luego tenía más de 40 de edad, al 30 de junio de 1995, cuando tuvo vigencia la Ley 100 de 1993, en el sector municipal; por ello es beneficiario del régimen de transición de su artículo 36 y, por ende, del régimen pensional aplicable al Municipio de Medellín, que era el previsto en la convención colectiva, “ acogida en forma expresa mediante el Decreto Municipal número 121 de 1978 ”, o en la amparada por el Decreto Municipal 074 de 1980; la primera remite a la jubilación reseñada en la aludida Ley 6ª de 1945; la otra, registra una pensión proporcional para trabajadores con más de 10 años de labores, que se retiren voluntariamente.

Agregó que antes de la Ley 100 de 1993, el Municipio de Medellín asumía las pensiones de sus servidores, puesto que no estaban afiliados a ninguna entidad de seguridad; y que en atención a que opta por la pensión más favorable, la de la convención colectiva, “ está dispuesto a reintegrar, las sumas recibidas del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ”.

El municipio accionado se opuso a las pretensiones puesto que adujo que el demandante no tenía 15 años de servicios al entrar a regir la Ley 33 de 1985, y que por ello no era beneficiario de la jubilación consagrada en la Ley 6ª de 1945; además, antes de la Ley 100 de 1993 asumía directamente las pensiones, pero ahora ninguna norma le impone su reconocimiento, puesto que corresponde al ISS o al respectivo fondo privado; de otro lado, expuso que la cláusula 5ª de la convención colectiva vigente entre 1985 y 1986 reguló el régimen pensional de los trabajadores que estaban vinculados a la entidad, y dispuso aplicar el artículo 6° del Decreto 074 de 1980; sin embargo, el accionante no cumple los requisitos de esa disposición, como los 25 años de servicios, o menos, en labores a temperaturas anormales, en socavones o en condiciones insalubres.

Propuso las excepciones de “ falta de legitimidad en la causa por pasiva ”, “ indebida integración de la litis por pasiva ”, “ prescripción ”, “ buena fe de la administración ” y “ petición anticipada del derecho ”; (folios 307 a 315). Mediante la sentencia del 1 de julio 2005, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín absolvió al accionado e impuso costas al actor (folios 362 a 367).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación interpuesta por el demandante, la definió el ad quem, mediante la decisión acusada, que confirmó la de primera instancia con costas al recurrente (folios 386 a 396). Copió unos fragmentos de la sentencia del a quo, acerca de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al recibo de la Ley 33 de 1985, dado que “ la convención sólo hace remisión a la norma legal para acceder a la prestación pensional ”, y que por tratarse de un derecho de esa naturaleza, se produjo la subrogación del riesgo por el ISS; consideraciones que halló acordes a la Ley, y por ello desestimó la pensión pretendida.

El ad quem estableció que no fue controvertida la calidad del accionante, de trabajador oficial y socio del Sindicato de Trabajadores Municipales; que fue afiliado al ISS el 1 de julio de 1995 (folio 316) y que esa entidad le reconoció la pensión de vejez, motivo por el cual se “ configura la subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez al tenor de los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, entre otras varias disposiciones ”.

Copió en parte los citados preceptos de la reseñada Ley 6ª de 1945, el parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 6° del Decreto 813 de 1994, para concluir que al ISS le correspondía reconocer la pensión, en tanto el accionante fue servidor público beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, no afiliado a una Caja, Fondo o Entidad de Previsión Social.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la apoderada del demandante, fue concedido por el Tribunal, y lo admitió la Corte. Aspira al quebranto total de la sentencia acusada y que, en instancia, se revoque la proferida por el a quo, para que se acojan las pretensiones de la demanda inicial. El cargo formulado no tuvo réplica, según la constancia de folio

25. ÚNICO CARGO Denuncia “ la sentencia acusada de violar directamente los artículos 11, 36 y 288 de la ley 100 de 1993, artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, por infracción directa lo que condujo a la falta de aplicación de la cláusula cuarta del Decreto Municipal 121 de 1978, que acogió con carácter de norma convencional lo dispuesto por la Ley 6ª de 1945, de la cláusula séptima del Decreto Municipal 074 de 1980, Decretos emanados de la Alcaldía Municipal ”.

Después de transcribir y referirse a los apartes del fallo impugnado, argumenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y copia parcialmente el precepto 11 de la misma Ley, para subrayar el respeto por los derechos adquiridos, como la pensión del demandante, pues a la vigencia del Sistema, el 30 de junio de 1995, tenía el tiempo de servicios y la edad requeridos; por ello “ se le deben respetar los derechos convencionales adquiridos ”, así como corresponde aplicar la norma más favorable, en este caso la cláusula 4ª del Decreto Municipal 121 de 1978, “ que acogió como presupuestos fácticos del derecho a la pensión de jubilación, los mismos que consagró la Ley 6ª de 1945 ”.

Añade que, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, la jubilación está a cargo del último empleador, en este caso el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Anota que el Tribunal se rebeló contra el mandato claro de las disposiciones reseñadas y que por ello inaplicó la aludida cláusula 4ª del Decreto Municipal 121 de 1978, que transcribe de folios 289 a 301, preceptiva que por remitir a la Ley 6ª de 1945, reitera, es más favorable que la Ley 100 de 1993, “ por cuanto para liquidar la pensión del actor, la entidad de seguridad social tuvo en cuenta, conforme a su reglamento, el Ingreso Base de Cotización con los cuales cotizara el empleador al ISS (Art. 1 del DR 1158 de 1994), que son factores diferentes a los que determinan las normas sobre pensión de jubilación en el sector público (75% del promedio mensual de salarios del último año de servicio) ”.

De otra parte, indica que el “ Tribunal no analizó por separado las peticiones principales y subsidiarias solicitadas ”, como sí lo hizo el juzgado, y que por lo tanto, “ desconoció al actor también el derecho subsidiario peticionado al CONFIRMAR la sentencia del a quo ”, petición fundada en la cláusula 7ª del Decreto Municipal 074 de 1980, que copió de folios 271 a 288, para destacar que no limita el derecho en cuanto al tiempo de servicios, sino que basta que sea superior a 10 años.

Rememora dos sentencias de casación, del 3 de marzo y del 13 de octubre de 2004, para señalar que el empleador reconoce la pensión, hasta cuando el ISS asuma la de vejez. SE CONSIDERA Como los derechos, a cuyo reconocimiento aspira el recurrente, tienen consagración en las convenciones colectivas de trabajo que, se afirma, fueron acogidas por unos Decretos Municipales que obran en el expediente, resultaba imperativa la mención del artículo 467 o del 476 del C. S. del T.; además que, por pretenderse el examen de tales convenios o de las normas municipales reseñadas por la impugnación, el cargo no podía orientarse por la vía directa, sino por la indirecta puesto que se trata de pruebas del proceso y no de normas de alcance nacional, que son las que pueden generar yerros jurídicos, por su infracción directa, su aplicación indebida o interpretación errónea.

De otro lado, el Tribunal no se rebeló contra el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que explícitamente se refirió a su texto, para inferir que el actor estaba amparado por él; y fue, precisamente, por esa consideración que concluyó la aplicabilidad de normatividad precedente a la mencionada Ley 100, específicamente se refirió a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1°, parágrafo 2°, de la Ley 33 de 1985, dado que avaló la conclusión del a quo, referida a que la convención colectiva, en la cual el accionante sustentó su jubilación “ hace remisión a la norma legal ”, y que esa remisión a la ley originó la subrogación del riesgo por el ISS, entidad que, dijo, reconoció la prestación, según lo reconoció el accionante.

No obstante, la impugnación no rebate aquellas inferencias, en especial la que corresponde a que la disposición convencional remite a la legal, esto es, finalmente a la pensión contemplada en la aludida Ley 33 de 1985, y que así el derecho pensional es el mismo, el legal. Tampoco controvierte el corolario especial del sentenciador, relativo a la aplicación del artículo 6° del Decreto 813 de 1994, acerca de la transición para servidores públicos, que no se hallaban afiliados a una Caja, a un Fondo o a una Entidad de Previsión Social y que luego fueron vinculados al ISS, como halló era el caso del demandante.

De otro lado, debe advertirse que la falta de pronunciamiento acerca de la petición subsidiaria, referente a la pensión proporcional por retiro voluntario después de 10 años de servicios, debió corregirse mediante el mecanismo procesal previsto en el artículo 311 del C. de. P. C., es decir, con la solicitud de la sentencia complementaria.

Además, frente a esa pretensión, no puede deducirse que el ad quem hiciera suyas las consideraciones de primera instancia, puesto que para nada se refirió a ellas, como sí lo hizo al resolver la petición principal de la pensión plena. Pero, si se estimara que el juzgador avaló la fundamentación del a quo, en punto a que la jubilación proporcional prevista en el Decreto 074 de 1980 no procede para trabajadores que alcancen los 20 años de servicios, la controversia sobre esa probanza y su contenido, exige el análisis de la respectiva cláusula, situación que, se repite, no corresponde la vía directa jurídica escogida en este caso.

El cargo se desestima. No se imponen costas por falta de réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida el 20 de septiembre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió JESÚS MARÍA ORTEGA contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12