CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 28473 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Referencia: Expediente No.28473 Acta No. 75 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN DE JESÚS ORTIZ HENAO, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el BANCO POPULAR S. A. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el 19 de abril de 2003 y hacia futuro; a indexar la primera mesada pensional según la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha de terminación del contrato de trabajo (5 de abril de 1999), hasta la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación (18 de abril de 2003).

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el demandado desde el 15 de octubre de 1970 hasta el 5 de abril de 1999 y cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 44 años de edad y más de 15 años cotizados al Instituto de Seguros Sociales, por lo que tiene derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley, es decir, se le debe aplicar el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

En el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $1´877.384,00. Nació el 18 de abril de 1948. Agotó la vía gubernativa. El demandado en la contestación de la demanda aceptó unos hechos y negó otros. Manifestó que el demandante siempre estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Para la fecha en la que el actor cumplió 55 años de edad el Banco Popular era una entidad de carácter privado y también lo era cuando este se desvinculó del mismo, por lo que la pensión es totalmente a cargo del ISS.

Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 15 de junio del 2005 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín absolvió al Banco Popular de todos los cargos impetrados por el demandante, a quien le impuso las costas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la apoderada del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 20 de septiembre del 2005, confirmó el fallo del juzgado.

Precisó, el Tribunal, que la entidad demandada tuvo el carácter de empresa industrial y comercial del Estado hasta el 21 de noviembre de 1996, cuando fue enajenado al sector privado en virtud de la ley 226 de 1995 y a partir de esa fecha el demandante dejó de ser trabajador oficial para tener el carácter privado, el mismo que ostentaba cuando se desvinculó del servicio.

Agregó, que siempre estuvo afiliado al ISS y está amparado por el régimen de transición, por lo que es aplicable para la pensión la ley 33 de 1985. Luego de transcribir el artículo 6º del decreto 813 de 1994, concluyó que el ISS es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido.

“ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con la interposición del recurso extraordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que en su lugar y una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar condene al BANCO POPULAR S. A. a reconocer y pagar al señor JUAN DE JESÚS ORTIZ HENAO la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicios, debiéndose actualizar (indexar) el salario base de liquidación de la pensión. Proveerá sobre costas.

CARGO PRIMERO ENUNCIADO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el articulo 6° del Decreto 813 de 1994, el Articulo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 en relación con los artículos 1º y 5° del Decreto 813 de 1994, el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el Decreto 433 de 1971.” (Folio 11).

“CARGO SEGUNDO ENUNCIADO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 en relación con el Articulo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, los artículos 1° y 5° del Decreto 813 de 1994, el artículo 1° del Decreto 2527 de 2000, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el Decreto 433 de 1971.” (Folio 18).

En el desarrollo de los dos cargos sostiene que a un trabajador oficial que tuviera 20 años de servicios a una entidad pública al entrar a regir la ley 100 de 1993, sin importar si posteriormente cambia su naturaleza jurídica y así el servidor hubiese estado afiliado al ISS, la pensión de jubilación le debe ser reconocida por la entidad empleadora al cumplir los requisitos exigidos por el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Agrega, que lo anterior ha sido sostenido por esta Corporación de manera reiterada. Aclara, que por el hecho de que los trabajadores oficiales se afiliaran al ISS para el riesgo de vejez, ello no indica que quedaran sometidos en su totalidad a los reglamentos de dicho instituto, sino por el contrario, continuaban teniendo derecho a que se les reconociera la pensión por la entidad pública empleadora cuando reunieran los requisitos establecidos por la ley 33 de 1985 (20 años de servicios y 55 años de edad) asumiendo el ISS la carga pensional posteriormente, de conformidad con sus reglamentos (60 años de edad para los varones y la densidad de semanas exigidas).

Lo anterior, también tiene respaldo jurisprudencial. Precisa, que en lo anterior nada influye el que la entidad empleadora haya mutado su naturaleza jurídica, al ser intrascendente en relación con los trabajadores que ya tuvieran 20 años de servicios al momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993. Se equivoca también el Tribunal al confundir la situación del actor que estaba afiliado al ISS antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, con la de un servidor público que se trasladó voluntariamente al ISS (literal i del artículo 6º del decreto 813 de 1994).

Reitera, que la obligación pensional del actor está en cabeza de la entidad demandada de conformidad con el artículo 1º del decreto 2527 de 2000. Anota, finalmente, que el artículo 12 de la ley 226 de 1995, no tiene ninguna trascendencia en el ámbito pensional frente a servidores con más de 20 años de servicios al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, como lo ha entendido esta Corporación. Por su parte el opositor, manifiesta, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS fueron asimilados a trabajadores particulares, y por ello el demandante obtendrá la pensión de vejez cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Señala, que al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial y por ello se le debe aplicar las condiciones propias del nuevo régimen, es decir, el correspondiente a los trabajadores particulares. Apenas, gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Concluye, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, y como el actor se desvinculó el 5 de abril de 1999 y cumplió los 55 años de edad el 19 de abril de 2003, los supuestos fácticos para efectos de pensión, son los del sector privado y no el régimen legal de empleados públicos.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada.

En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto.

En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

Se sostuvo lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).”.

Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066) Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).

Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal incurrió en las violaciones de la ley que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia este prospera. Antes de proceder a las consideraciones de instancia se oficiará al BANCO POPULAR S. A. para que certifique los salarios devengados por el demandante el señor JUAN DE JESÚS ORTIZ HENAO correspondientes a los últimos diez años.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de septiembre de 2005, en el proceso seguido por JUAN DE JESÚS ORTIZ HENAO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO López Villegas GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria