CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia 1 15 Casación: Rad.28460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.28460 Acta No. 19 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad JARDINES DEL APOGEO LTDA. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el Rdo.

JOSE VICENTE RINCÓN BORBÓN contra la recurrente. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la sociedad demandada cuestiona la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por medio de la cual revocó “la absolución impartida sobre el tema pensión sanción en la providencia … proferida por el JUZGADO …” para, en su lugar, condenarla por tal concepto.

Manifestó el actor, quien fuera vinculado como Capellán del Parque Cementerio de propiedad de la demandada, que entre las partes “existió un contrato laboral verbal y escrito a término indefinido así: el primero … verbal, inició el 1º de junio de 1972 y terminó el 26 de noviembre de 1976 … El segundo … que inicio verbal el 1º de febrero de 1993 hasta el 31 de enero de 1994; a partir del 1 de febrero de 1994 … firmaron contrato escrito a término indefinido, el que terminó el 1º de febrero de 2001” cuando la demandada “dio por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato”.

Junto con el pago de otra serie de prestaciones, solicitó “la pensión sanción de jubilación a partir del 1 de febrero de 2001, por cumplir con los requisitos: de edad, tiempo de la relación laboral y por cuanto fue despedido sin justa causa …” (fl.6). La demandada alegó que “Existe un solo contrato laboral firmado con el demandante el cual inició el 1 de febrero de 1994 fecha en la cual comenzó el Rdo JOSE VICENTE RINCON BORBON a prestar sus servicios de capellán en la Empresa contratante”.

No fue afiliado al régimen pensional por cuanto cuando entró a laborar tenía 67 años. Le canceló la indemnización correspondiente al despido sin justa causa y no hay lugar a pensión sanción por cuanto no laboró a su servicio por más de diez años (fl.19). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de determinar que entre las partes “existieron dos contratos de trabajo, el primero … entre el 1º de agosto de 1973 y el 15 de noviembre de 1976, y el segundo, … entre el 1º de febrero de 1994 y el 1º de Febrero de 2001” y que éste último terminó por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa, expresó textualmente el ad quem en relación con la pensión sanción: “… la pensión sanción o llamada también proporcional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, está instituida para el trabajador que sin justa causa sea despedido de una empresa después de haber laborado para la misma, por más de diez (10) años de servicios continuos o discontinuos y cuando éste cumpla sesenta (60) años de edad, o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido … “Con base en lo anterior y comoquiera, que está demostrado en el plenario en documental anexa folios 3, 41, complementada con la respuesta otorgada en interrogatorio de parte del representante legal, en relación con la pregunta número nueve (folio 32) respuesta folio 35, donde se confiesa como cierto que la terminación del contrato se dio de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador como se manifiesta en la contestación de la demanda, aclarando quien confiesa (folio 35) que se hizo en consideración con el demandante al que se le canceló la indemnización correspondiente al despido unilateral y sin justa causa, consta pago de indemnización en la liquidación del contrato de trabajo folio 40; todo lo anteriormente registrado genera que quedó establecido mediante pruebas idóneas que la entidad aquí demandada al dar por finalizado el contrato de trabajo con el actor, lo hizo en forma unilateral o sea por iniciativa propia, pero sin justa causa.

Prueba de esta afirmación, se reitera, lo constituye el hecho de que la encartada pagó a su extrabajador la indemnización por despido como consta a folio 40 y como lo confiesa en el interrogatorio recepcionado según se ha atrás registrado, por lo tanto se cumple la primera condición del artículo 8º del la ley 171 de 1961 atrás comentado. “Ahora con relación al tiempo de servicio se encuentra establecido … en la sentencia objeto de estudio aspecto que no es objeto de censura, que el actor prestó sus servicios para la parte demandada en dos períodos, el primero entre el 1º de Agosto de 1973 hasta el 15 de Noviembre de 1976, es decir, por el término de tres (3) años, tres (3) meses y quince (15) días.

El segundo entre el 1º de febrero de 1994 hasta el 1º de febrero de 2001, es decir, por el término de siete (7) años, termino en tiempo total de años registrados en cada una de las liquidaciones de contratos de trabajo allegadas al proceso folio 30 y 40 que corresponden al tiempo registrado y que en esos documentos es claramente reconocida, sin que para nada se cuestione el contrato celebrado por las partes como al efecto lo hace el juez de conocimiento, sin que la norma objeto de estudio determine lo deducido por ese fallador de instancia. Consecuencia de lo anterior el tiempo total laborado por el actor al servicio de la demandada corresponde a DIEZ (10) AÑOS, TRES (3) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, así las cosas, Se cumple el segundo supuesto de hecho que exige la norma legal, como quiera que esta hace referencia a tiempo de servicios continuos o discontinuos.

Destacó que la última desvinculación del demandante se produjo el 1 de febrero de 2001 “es decir, en vigencia de la ley 100 de 1993 y más concretamente de su artículo 133 que subrogó el artículo 37 de la ley 50 de 1990, antiguo artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo ” y luego de remitirse a lo dispuesto en el parágrafo primero del citado artículo 133 y en el inciso primero del artículo 151 de la ley 100 de 1993 señalo: “Entonces, si el demandante como esta demostrado en el plenario ostenta la calidad de trabajador del sector privado y la fecha determinada por la ley para entrar a regir el Sistema General de Pensiones lo es el 1º de abril de 1994, ello no impide establecer si se produjo o no la afiliación del actor por parte de las encartadas a dicho sistema, téngase en cuenta que no dice la norma que la afiliación sea a cualquier sistema de pensiones o a un sistema de pensiones, lo que la norma determina es que la afiliación sea AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PREVISTO EN LA LEY 100 DE 1993; y, si tenemos en cuenta que el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte, confesó … el hecho de no haber afiliado al demandante al régimen pensional, cuando al tenor de la ley 100 de 1993 esa afiliación era de carácter obligatorio para todas las personas que en este país estuvieran vinculadas mediante contrato de trabajo, y frente a esa confesión … la única documental que podría infirmarla lo es el acto o constancia de afiliación, el cual brilla por su ausencia. Genera como conclusión que la afiliación debió hacerse al sistema general de pensiones determinado en la ley cien y no a otro o a uno cualquiera como argumenta la sentencia atacada;

ENTONCES, se cumplen así los supuestos de hecho que exige la norma legal, o sea, lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969, cuales son, se repite, despido sin justa casa y tiempo de servicio continuo o discontinuo superior a diez años, por lo tanto, corresponde el reconocimiento al demandante, por parte de su empleador demandado, del derecho a la pensión proporcional al momento en que este acredite tener sesenta (60) años de edad, por haber laborado en la misma durante un lapso superior a 10 años e inferior a quince años, para el efecto, teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios certificado por la encartada, el cual no ha sido objeto de modificación alguna, consta en el estudio de ítem anterior, siendo el registrado en documental de folio 40 del plenario ($506.479.oo);

Por lo tanto, si por veinte años de servicio (7.200 días) un trabajador recibe el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, la pregunta para nuestro caso es cuanto recibirá el actor por 3.706 día de servicios? Que corresponden a diez años tres meses y quince días, entonces, efectuada la operación aritmética se concluye que el valor a reconocer a la (sic) demandante será la cantidad de $195.521.99 Moneda Corriente, por concepto de pensión sanción … y a partir del día en que el accionante cumpla la edad de 60 años; o a partir de la fecha del despido si para ese momento ya los hubiere cumplido, valor que para la fecha de reconocimiento no podrá ser inferior al salario mínimo de cada época, estando sujeto a los reajustes de ley …” (fl.125).

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme la demandada, pretende que la Corte “case el numeral primero de la sentencia impugnada y que en sede de apelación confirme la absolución adoptada al respecto por el Juzgado …”. Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica: PRIMER CARGO-.

Acusa la sentencia de quebrantar “directamente, por aplicación indebida, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; y por infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 267 del Código Sustantivo del Trabajo y 37 de la Ley 50 de 1990”. En su demostración afirma no discutir que el demandante fue despedido sin justa causa el 1º de febrero de 2001 y cuestiona lo concluido por el tribunal el sentido de que el asunto “debió resolverse con aplicación de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969” en los siguientes términos: “A simple vista, es fácil advertir que el Tribunal incurre flagrantemente en aplicación indebida del artículo 74 del Decreto 1848, pues la sentencia determina, y no lo discute el cargo, que el demandante ‘ostenta la calidad de trabajador del sector privado’, y esa norma señala que ‘”El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa casa …’.

Por tanto, como esa precisa norma es aplicable exclusivamente a los trabadores oficiales, entonces su aplicación resulta indebida. “Por otra parte, si el demandante se vinculó el 1º de febrero de 1994 y fue desvinculado el 1º de febrero de 2001, lo que tampoco discute el cargo, lo cierto es que para la fecha de inicio de la relación no estaba vigente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues este artículo había sido previamente modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1991 y posteriormente por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, vigente el 1º de febrero de 2001, fecha en fue (sic) desvinculado el demandante.

“Así, pues, el caso ha debido resolverse con estricta aplicación del artículo 133 de la ley 100, como lo afirma con propiedad el salvamento de voto … el que acojo como propio y me releva de cualesquiera otra argumentación, al decir que:’no podía remitirse la ponencia para esa fecha de desvinculación, al art 8º de la ley 171 de 1961 al haber sido modificada esa disposición por el art 37 de la ley 50 de 1990, y esta última por el art 133 de la ley 100 de 1993, que para efectos pensionales entró en vigencia el 1º de abril de 1994’.

Razón simple, pero contundente, por la que creo incurre el Tribunal en la falta de aplicación de los precisos artículos de la Ley 100, por franca rebeldía contra ellos; pues, si bien es cierto están indicados en la sentencia, no los aplicó; cuando, reitero, han debido aplicarse”. Por lo demás advierte que, en sede de apelación, esta Corporación debe tener en cuenta que en el sub examine “no hubo ‘omisión del empleador’ en la afiliación al Sistema General de Pensiones del Reverendo demandante …”.

El opositor arguye que la relación de los hechos presentada por la censura no corresponde “a la realidad procesal”, que no le asiste razón al recurrente y que “no prueba el cargo”. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se discute en el sub examine que el actor laboró para la demandada en dos períodos: entre el 1º de agosto de 1973 y el 15 de noviembre de 1976, y entre el 1º de febrero de 1994 y el 1º de febrero de 2001, para un total de 10 años, 3 meses y 15 días; que fue despedido sin justa causa y que no fue afiliado al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993.

Advierte la censura en el desarrollo de su acusación que “el caso ha debido resolverse con estricta aplicación del artículo 133 de la ley 100”, normatividad que, si bien es cierto está indicada en la sentencia, alega no fue aplicada por el tribunal “por franca rebeldía”. Sin embargo, contrario a lo considerado por el recurrente el ad quem si aplicó la normativa en cuestión, pues, como claramente se desprende del resumen de la providencia impugnada, fue justamente apoyado en la exigencia contemplada en aquélla que el juez de segundo grado entró a “establecer si se produjo o no la afiliación del actor … a dicho sistema”, esto es, al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, encontrando que por no haberse dado ésta, tenía derecho a la pensión reclamada.

De tal modo, si bien el sentenciador hizo referencia a que en el sub judice se cumplían los supuestos de hecho exigidos por los artículos 8º de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969 para tener derecho a la pensión en cuestión, ello resulta finalmente irrelevante en tanto las circunstancias fácticas que esas normas describen para tener derecho a la pensión sanción son las mismas que las contempladas en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y fue éste el que introdujo como nuevo re​quisito para acceder a la pensión sanción la falta de afiliación del tra​bajador al Sistema General de Pensiones, que, se repite, fue lo tuvo en cuenta el sentenciador a efectos de fulminar la condena en cuestión. No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO-. Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de “los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; y los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 267 del Código Sustantivo del Trabajo y 37 de la Ley 50 de 1990; y 2º del acuerdo 49 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990”. Alega que la errónea apreciación del contrato de trabajo (fls.2 y 38) y de la confesión hecha por el representante legal de la demandada (fls. 33 a 35), al igual que la falta de estimación del testimonio de Luis Omar Luengas Otálora, condujo al tribunal a “dar por demostrado, en contra de las evidencias, que el demandante debió ser afiliado al ‘sistema general de pensiones determinado en la ley cien”.

En su demostración arguye que si el tribunal hubiese apreciado adecuadamente el contrato de trabajo “hubiese advertido fácilmente que este se inició el 1º de febrero de 1994, y que en esa fecha no podía haber sido afiliado el demandante al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pues este solamente entró en vigencia el 1º de abril de 1994, por mandato expreso del artículo 151 de esa misma Ley.

Además, el representante legal de la demandada declaró bajo juramento que:’al demandante no se le afilió al régimen pensional, pues cuando entró a laborar tenía 67 años … Luego, con esas simples precisiones de las pruebas calificadas, se deduce que el Tribunal incurrió en error de hecho. Esto es, que el demandante no fue afiliado al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100, pues ese sistema se puso en ejecución tan sólo a partir del 1º de abril de 1994 de 1993”, y así también lo corrobora la prueba no calificada.

De tal modo concluye que “no hubo ‘omisión del empleador’ en la afiliación al sistema pensional establecido en la Ley 100 … ni tampoco al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte establecido en el Acuerdo 49 de 1990, vigente en el momento de la vinculación … porque en esa fecha tenía más de sesenta (60) años … Por esto, el Seguro Social no lo recibió como afiliado …”.

La oposición alega que el cargo “carece de todo fundamento y razón jurídica al pretenderse que se de aplicación a una norma que no es aplicable al caso o que distorsionando su sentido se aplique indebidamente” y sostiene que no existe prueba alguna en el proceso que indique que la demandada haya intentado la afiliación en cuestión “con lo que se constituye plenamente la omisión”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque tiende a demostrar que el ad quem incurrió en error al “dar por demostrado … que el demandante debió ser afiliado al ‘sistema general de pensiones determinado en la ley cien” y al efecto se remite, en primer lugar, al contrato de trabajo y a la confesión hecha por el representante legal de la demandada que alega fueron erróneamente apreciados, cuyo examen objetivo muestra lo siguiente: El contrato de trabajo en efecto registra como fecha de iniciación de labores el 1º de febrero de 1994 y así fue reconocido por el tribunal quien dio por demostrada la existencia de dos contratos de trabajo entre las partes “el primero … entre el 1º de agosto de 1973 y el 15 de noviembre de 1976, y el segundo, … entre el 1º de febrero de 1994 y el 1º de Febrero de 2001”.

Ahora, determinar si para la fecha en cuestión -1º de febrero de 1994- resultaba o no viable jurídicamente la afiliación al sistema general de pensiones establecido en la ley 100 de 1993 teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, involucra un cuestionamiento jurídico, ajeno a la vía de los hechos escogida para el ataque.

En cuanto a lo afirmado por el representante legal de la demandada en el sentido de que el actor no fue afiliado al régimen pensional “pues cuando entró a laborar tenía 67 años …”, no constituye confesión de conformidad con los parámetros establecidos en el ordinal 2º del artículo 195 del C. de P.C., pues pretende que su propio dicho lo favorezca, y es sabido que uno de los requisitos de esta prueba es precisamente, que produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorables a la parte contraria, lo cual no se extrae de la manifestación en cuestión. Por lo demás, en cuanto al testimonio de Luis Omar Luengas Otálora de cuya falta de apreciación se duele el recurrente, basta señalar que la prueba testimonial no es calificada en el recurso de casación laboral, y sólo puede estimarse por el tribunal de casación si previamente se ha demostrado el desacierto fáctico con prueba idónea, lo que no ocurre en el caso bajo examen.

Se desestima la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2004, en el proceso seguido por el Rdo. JOSE VICENTE RINCÓN BORBÓN contra la sociedad JARDINES DEL APOGEO LTDA. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria