28452(26-06-07) — Corte Suprema

28452(26-06-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala. Por lo arriba considerado, este cargo prospera y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario base de liquidación de la pensión otorgada al demandante». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Reseña histórica PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 11 de marzo de 1994. Que el Ministerio de Desarrollo Económico, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reúnido los requisitos legales Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente : […] Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPCAño Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPCAño Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPCAño Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y - dejándolo constante - se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. […] Entonces, la mesada pensional debida para el año 1994 asciende a la suma de $513.739,72; a dicho monto se le aplicarán los reajustes legales, para establecer luego las diferencias causadas desde el 23 de abril de 1996, toda vez que las anteriores se declararán prescritas, ya que la reclamación con la cual se interrumpió dicho fenómeno prescriptivo se presentó en la misma fecha del año 1999 (folio 13)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 23 de abril de 1996, ya que la reclamación con la cual se interrumpió dicho fenómeno prescriptivo se presentó en la misma fecha del año 1999 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » FACTORES SALARIALES - La pensión es imprescriptible, lo cual no puede predicarse de los derechos crediticios que de ella surgen, o de los sirven para calcular su monto Tesis: «[…] esta Sala de la Corte ha sentado su criterio mayoritario en diversos pronunciamientos, incluido en el que se apoya al ad quem, y cita la oposición. De suerte que, como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en el aludido fallo de 15 de julio de 2003, radicación 19557, que decidió un caso similar, posición ratificada, entre otras, por la sentencia de 27 de enero de 2006, radicación 26158, cuyo texto es: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional. “En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí -debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo. “Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales. “No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante. “Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa. “Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos. “Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión.”. En tal sentido, se reitera, como se consideró en pronunciamiento de agosto de 2005, radicación 24965, que “..el criterio anteriormente reproducido en manera alguna modifica, como lo sostiene la censura, la jurisprudencia de la imprescriptibilidad del estatus de pensionado; por el contrario, en la sentencia trascrita, se reitera. Lo que ocurre es que hay notoria diferencia entre el derecho pensional y los factores que conforman la base salarial, los cuales sí se extinguen si no se reclaman dentro del término señalado por la ley. De suerte que si la parte demandada propone dentro de la oportunidad procesal, la excepción de prescripción, como en este caso sucedió, el Juez no puede negarse a estudiarla y decidirla, si se demuestra que efectivamente la acción se inició extemporáneamente, precisamente por la inactividad del interesado. Por esta razón, en la sentencia aludida, la Corte sostuvo: “’Sin que implique cambio de jurisprudencia -sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí--- debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial...’”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » FACTORES SALARIALES - Si los factores salariales fueron pagados, el término de prescripción de la acción pensional será de tres años a partir del reconocimiento de la prestación Tesis: «Las reflexiones precedentes son perfectamente aplicables a este asunto, dado que la Resolución mediante la cual se le reconoció la pensión al actor, fue expedida el 31 de agosto de 1994, cuando tuvo oportunidad de conocer el monto de su pensión y los factores que se le tuvieron en cuenta para fijarlo, por lo que, entonces, a partir de esa data contaba con la posibilidad, en el término de tres años, para hacer cualquier reclamación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «[…] el apoyo jurídico de la decisión del ad quem, para confirmar la absolutoria de primer grado, fue la sentencia de esta Sala de la Corte, de 15 de julio de 2003, radicación 19557, lo que imponía a la censura un eventual ataque por la vía de puro derecho, en el concepto de interpretación errónea, conforme a reiterada jurisprudencia pertinente al tema, en la medida en que el artículo 488 del C. S. T. es la norma acusada y que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal. Por consiguiente, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El ad quem para desestimar la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación del actor, con fundamento en el correcto computo de los factores salariales, infirió que la acción se encontraba prescrita, dado que la reclamación del pensionado a la entidad, se presentó después de transcurridos los tres años que le permitía la ley. En torno al tema, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio mayoritario en diversos pronunciamientos, incluido en el que se apoya al ad quem, y cita la oposición. De suerte que, como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en el aludido fallo de 15 de julio de 2003, radicación 19557, que decidió un caso similar, posición ratificada, entre otras, por la sentencia de 27 de enero de 2006, radicación 26158, cuyo texto es: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional. “En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo. “Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales. “No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante. “Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa. “Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos. “Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión.”. En tal sentido, se reitera, como se consideró en pronunciamiento de agosto de 2005, radicación 24965, que “..el criterio anteriormente reproducido en manera alguna modifica, como lo sostiene la censura, la jurisprudencia de la imprescriptibilidad del estatus de pensionado; por el contrario, en la sentencia trascrita, se reitera. Lo que ocurre es que hay notoria diferencia entre el derecho pensional y los factores que conforman la base salarial, los cuales sí se extinguen si no se reclaman dentro del término señalado por la ley. De suerte que si la parte demandada propone dentro de la oportunidad procesal, la excepción de prescripción, como en este caso sucedió, el Juez no puede negarse a estudiarla y decidirla, si se demuestra que efectivamente la acción se inició extemporáneamente, precisamente por la inactividad del interesado. Por esta razón, en la sentencia aludida, la Corte sostuvo: “’Sin que implique cambio de jurisprudencia –sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí--- debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento –criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial...’”. Las reflexiones precedentes son perfectamente aplicables a este asunto, dado que la Resolución mediante la cual se le reconoció la pensión al actor, fue expedida el 31 de agosto de 1994, cuando tuvo oportunidad de conocer el monto de su pensión y los factores que se le tuvieron en cuenta para fijarlo, por lo que, entonces, a partir de esa data contaba con la posibilidad, en el término de tres años, para hacer cualquier reclamación. Ahora bien, el apoyo jurídico de la decisión del ad quem, para confirmar la absolutoria de primer grado, fue la sentencia de esta Sala de la Corte, de 15 de julio de 2003, radicación 19557, lo que imponía a la censura un eventual ataque por la vía de puro derecho, en el concepto de interpretación errónea, conforme a reiterada jurisprudencia pertinente al tema, en la medida en que el artículo 488 del C. S. T. es la norma acusada y que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala. Por lo arriba considerado, este cargo prospera y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario base de liquidación de la pensión otorgada al demandante. Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 11 de marzo de 1994. Que el Ministerio de Desarrollo Económico, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reúnido los requisitos legales Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPCAño Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPCAño Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPCAño Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. Entonces, la mesada pensional debida para el año 1994 asciende a la suma de $513.739,72; a dicho monto se le aplicarán los reajustes legales, para establecer luego las diferencias causadas desde el 23 de abril de 1996, toda vez que las anteriores se declararán prescritas, ya que la reclamación con la cual se interrumpió dicho fenómeno prescriptivo se presentó en la misma fecha del año 1999 (folio 13).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1.- = 2.- = Desde = Hasta = 3.- = 4.- Año 1989 $320.955,08 x ( 1.2612 X 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.0932 ) x (199) / (1.710) = Año 1990 $320.955,08 x ( 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.0932 ) x (360) / (1.710) = Año 1991 $320.955,08 x ( 1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.0932 ) x (360) / (1.710) = Año 1992 $320.955,08 x ( 1.2513 X 1.2260 X 1.0932 ) x (360) / (1.710) = Año 1993 $320.955,08 x ( 1.2260 X 1.0932 ) x (360) / (1.710) = Año 1994 $320.955,08 x ( 1,0932 ) x (71) / (1.710) = 5.- INGRESO BASE DE LIQUIDACION ACTUALIZADO = 6.- PORCENTAJE DE PENSION = 7.- VALOR DE LA PENSIÓN = 684.986,30 $ 132.611,51 $ 190.215,84 $ 143.710,97 $ 14.568,21 $ 11-Mar-94 320.955,08 $ 13-Jun-88 12-Jun-89 75% 513.739,72 $ Fecha de Nacimiento Ultimo Salario promedio Fecha de Pensión 90.560,90 $ 113.318,86 $ Cálculo del IBL 11-Mar-39 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28452 JORGE TADEO ROSERO ERASO VS. LA NACION-MINDESARROLLO- Y CORPOFINANCIERA DEL TRANSPORTE -.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28452 Acta No. 53 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JORGE TADEO ROSERO ERASO, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra LA NACIÓN -Ministerio de Desarrollo Económico- y la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A.

ANTECEDENTES JORGE TADEO ROSERO ERASO, demandó a LA NACIÓN --MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO- y a la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A., para que se declare que las demandadas, deberán reajustarle y reliquidarle el valor inicial de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios, junto con la actualización del salario promedio en dicho lapso, los incrementos legales y convencionales, y las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas.

Que como consecuencia, se les condene a pagarle, indexadas, todas las diferencias que resulten, entre la pensión reconocida y la reajustada, las adicionales, y los faltantes generados por el insuficiente reajuste anual, fallo extra y ultra petita, junto con las costas y agencias en derecho. En sustento de sus pretensiones, y para lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que estuvo vinculado a la CORPORACIÓN, como trabajador oficial, del 3 de julio de 1968 al 12 de junio de 1989, en el cargo de Profesional II, del Departamento de Cartera, con un último salario promedio de $370.454; se beneficiaba de la convención colectiva; por Resolución 1293 del 31 de agosto de 1994, el MINISTERIO le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $272.811.82, a partir del 11 de marzo de 1994, sin tener en cuenta la depreciación de la moneda, pues transcurrieron más de cuatro años entre la fecha del retiro y el disfrute de la pensión, por lo cual ésta resultó inferior al 85% de su valor real; que al no actualizarse el último salario, los reajustes anuales se aplicaron sobre sumas inferiores a las reales; que para la liquidación de la pensión, el MINISTERIO incluyó valores inferiores a los reales de los factores salariales, tales como vacaciones, bonificación convencional y prima de vacaciones; que cuando se retiró de la CORPORACIÓN, ganaba un poco más de 11.37 salarios mínimos mensuales, y para 1994, cuando se le reconoció la primera mesada, la remuneración equivalía a 2.76 salarios mínimos mensuales; que al aplicar el IPC al último salario devengado, el valor real de la primera mesada pensional debe ser de $1.022.673.25; que sobre la indexación se pronunció la "Corte Constitucional", en sentencia 8616, de 5 de agosto de 1996, y que la reclamación le fue resuelta negativamente.

La CORPORACIÓN se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación con el actor, y sus extremos; aclaró no estar obligada al reconocimiento y pago de la pensión, por corresponderle al MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls.24 y 25). Por su parte, el MINISTERIO sostuvo que el valor de la mesada pensional inicial, se liquidó conforme al mandato legal y convencional que regía para tal efecto, teniendo en cuenta el porcentaje del promedio salarial del último año de servicios, sin que hubiera pérdida del poder adquisitivo de la mesada, dado que es la ley la que prevé el incremento anual, equivalente al IPC; que la indexación no es aplicable, tal como lo determinó esta Sala de la Corte, en sentencia de 18 de agosto de 1998, radicación 11818.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 32 a 39). La primera instancia terminó con sentencia de 15 de abril de 2005 (folios 261 a 279), mediante la cual, el Juzgado Primero de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción de prescripción, y absolvió a las entidades demandadas, de las pretensiones de la demanda.

Impuso las costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia de 12 de agosto de 2005, confirmó la absolutoria de primer grado, con imposición de costas al recurrente (fls. 298 a 304). Sostuvo que no existía controversia, en cuanto a que el Ministerio de Desarrollo le reconoció la pensión al actor, a partir del 11 de marzo de 1994, en cuantía de $272.811.82.

Adujo que por "economía procesal", analizaba inicialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto del reajuste pensional por la falta de inclusión de los factores salariales, que en efecto, la encontró probada, dado que el escrito de reclamación al Ministerio de Desarrollo Económico, había sido presentado extemporáneamente, toda vez que el sello de recibo indicaba 23 de abril de 1999, mientras que la pensión le había sido reconocida el 11 de marzo de 1994, todo ello acorde con el artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el 41 del Decreto 3135 de 1968, aplicable al sector oficial.

Para concluir de esa manera, se remitió al pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 15 de julio de 2003, sin indicar su radicación, varios de cuyos apartes reprodujo. En torno al punto de la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que el reajuste monetario de cualquier tipo de obligación, está consagrado legislativamente por vía de excepción; que la "indexación ha operado de manera condicional", ya que si bien, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece medios para actualizar la primera mesada pensional, no es menos cierto, que, en este caso en que fue reconocida la pensión --11 de marzo de 1994--, no había entrado en vigencia la mencionada ley.

Añadió que tal actualización monetaria sólo es procedente para las pensiones del Sistema de Seguridad Social, en el régimen de prima media con prestación definida, situación que no coincidía con la del actor. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque íntegramente la del juzgado, y en su lugar, condene a la NACIÓN --"Ministerio de Comercio, Industria y Turismo"--, conforme a lo pretendido en la demanda. Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria: “ por aplicación indebida del artículo 488 del C. S. T. que la llevó a dejar de aplicar los artículos 1°, 13, 16, 19, 27 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887 y por esta falta, aplicó en forma indebida los artículos 21, 127 y 488 del código sustantivo del trabajo -sic-, junto con los artículos 1651, 2512, 2535 del código civil y los artículos 1,29, 46, 53 y 228 de la C. P.".

En la demostración del cargo, luego de referirse al artículo 488 del "C.P.L." -sic-, aduce que el término para contabilizar la prescripción, debe tenerse en cuenta desde que la obligación nazca, y tratándose de aquellas derivadas del reconocimiento pensional, lo primero que se establece, es que son obligaciones periódicas o de ejecución sucesiva o escalonada, o distribuidas en cuotas o fracciones, por lo que cada una corre su propia suerte, su exigibilidad es independiente, y es el punto de partida de la cuenta.

Agrega que dada ésa naturaleza de las pensiones, la prescripción resulta viable exclusivamente de las mesadas no solicitadas dentro de los tres años anteriores a la reclamación, lo mismo que se predica del derecho a solicitar su reliquidación, según sostiene, del criterio de esta Sala de la Corte, en sentencias de 25 de octubre de 1985 y 26 de mayo de 1986, sin señalar su radicación, de las que reproduce apartes.

Transcribe parte del artículo 127 del C. S. T., y de la sentencia T-1016 de la Corte Constitucional, y sostiene que la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, y los derechos derivados de ellas, no admiten prescripción extintiva del derecho, dado que constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales, que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, para la protección de las personas de la tercera edad.

Anota que la no inclusión de la totalidad de los factores salariales, implica un desconocimiento al derecho fundamental a la seguridad social, lo cual genera una violación a ésos derechos, según criterio desarrollado por la Corte Constitucional, a la que le atribuye la sentencia que reproduce en algunos apartes, sin indicar su fecha, ni su radicación. Copia parcialmente el artículo 53 de la C. N., se refiere al 220 del mismo Estatuto, y afirma que analizadas ésas jurisprudencias, frente a la sentencia recurrida, el ad quem aplicó desfavorablemente el artículo 488 del C. S. T., sin tener en cuenta las excepciones que consagra dicha disposición, cuando se trata de casos como el del actor.

Que, por ello, éste tiene derecho a que le sean computados correctamente los diferentes factores, por lo que el Tribunal ha debido aplicar la norma general, en cuanto a que prescriben las mesadas no reclamadas, pero no el derecho. LA OPOSICIÓN Manifiesta que no le asiste razón al recurrente, toda vez que en casos análogos se pronunció esta Sala de la Corte, en sentencia de 15 de julio de 2003, sin mencionar su radicación, cuyos apartes reproduce, para concluir que tales argumentos sirven para confirmar lo expresado por el juez de primer grado.

SE CONSIDERA El ad quem para desestimar la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación del actor, con fundamento en el correcto computo de los factores salariales, infirió que la acción se encontraba prescrita, dado que la reclamación del pensionado a la entidad, se presentó después de transcurridos los tres años que le permitía la ley.

En torno al tema, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio mayoritario en diversos pronunciamientos, incluido en el que se apoya al ad quem, y cita la oposición. De suerte que, como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en el aludido fallo de 15 de julio de 2003, radicación 19557, que decidió un caso similar, posición ratificada, entre otras, por la sentencia de 27 de enero de 2006, radicación 26158, cuyo texto es: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

“En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.

Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.

“Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.

“No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

“Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

“Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión.”.

En tal sentido, se reitera, como se consideró en pronunciamiento de agosto de 2005, radicación 24965, que “.. el criterio anteriormente reproducido en manera alguna modifica, como lo sostiene la censura, la jurisprudencia de la imprescriptibilidad del estatus de pensionado; por el contrario, en la sentencia trascrita, se reitera. Lo que ocurre es que hay notoria diferencia entre el derecho pensional y los factores que conforman la base salarial, los cuales sí se extinguen si no se reclaman dentro del término señalado por la ley.

De suerte que si la parte demandada propone dentro de la oportunidad procesal, la excepción de prescripción, como en este caso sucedió, el Juez no puede negarse a estudiarla y decidirla, si se demuestra que efectivamente la acción se inició extemporáneamente, precisamente por la inactividad del interesado. Por esta razón, en la sentencia aludida, la Corte sostuvo: “’Sin que implique cambio de jurisprudencia –sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí--- debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento –criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial ’”.

Las reflexiones precedentes son perfectamente aplicables a este asunto, dado que la Resolución mediante la cual se le reconoció la pensión al actor, fue expedida el 31 de agosto de 1994, cuando tuvo oportunidad de conocer el monto de su pensión y los factores que se le tuvieron en cuenta para fijarlo, por lo que, entonces, a partir de esa data contaba con la posibilidad, en el término de tres años, para hacer cualquier reclamación. Ahora bien, el apoyo jurídico de la decisión del ad quem, para confirmar la absolutoria de primer grado, fue la sentencia de esta Sala de la Corte, de 15 de julio de 2003, radicación 19557, lo que imponía a la censura un eventual ataque por la vía de puro derecho, en el concepto de interpretación errónea, conforme a reiterada jurisprudencia pertinente al tema, en la medida en que el artículo 488 del C. S. T. es la norma acusada y que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia viola: " en forma directa, por aplicación indebida del artículo 11, 14, 36 de la ley 100 de 1993, que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 1°, 16, 19, 27 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887 y por esta falta, aplicando en forma indebida los artículos 127, 145, 146, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1613 al 1617 del código civil, junto con los artículos 1626, 1627 y 1649 del mismo código civil, el artículo 874 del código de Comercio y el artículo 8 de la ley 171 de 1961 y por lo mismo dejó de aplicar los artículos 3° del decreto 677 de 1972, 1° del decreto 678 de 1912 y 2° del decreto 1319 de 1988 y los decretos 2545 de 1987 y 2867 de 1991 en su integridad, ley 71 de 1988, Art. 1 de la ley 33 de 1985, Ley 3135 de 1968 -sic- y su decreto reglamentario Art. 75 del decreto 1848 de 1969, Art. 11, 14, 36 de la ley 100 de 1993, decreto reglamentario No. 813 de 1994, Art. 1°, 2° y 3° de 1994, ley 860 de 2003".

Se refiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la sentencia de Tutela 534 de 2001, y a la Resolución 1293 del 31 de agosto de 1994, por la cual se le reconoció la pensión al actor, para luego sostener que éste cumplió los requisitos consagrados en el artículo 36 de la mencionada ley, y en ese orden se hizo acreedor a la actualización de la pensión. Sostiene que en virtud del tiempo transcurrido entre la terminación del contrato, y la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión, ésta resultó inferior al 85% de su valor real, como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, toda vez que el último salario fue de $370.457, lo que equivalía a un poco más de 11.37 salarios mínimos mensuales, mientras que para el año 1994, cuando se le reconoció la pensión, la mesada correspondía a 2.76 salarios mínimos mensuales.

Reproduce pasajes de las decisiones de esta Sala de la Corte, de 15 de septiembre de 1992, radicación 5221; 6 de julio de 2000, radicación "28", de la decisión SU 120 de 2003, para concluir que al presente caso le son aplicables las previsiones de la Ley 100 de 1993, o de los artículos 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887. LA REPLICA Afirma que no le asiste razón al recurrente, dado que si bien, el acto mediante el cual se le concedió la pensión al actor, data del 31 de agosto de 1994, no es menos cierto, que el derecho se le reconoció a partir del 11 de marzo de dicho año, fecha para la cual no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, y ser un imposible jurídico hacerle producir efectos retroactivos a ésta disposición. Que en consecuencia, el Tribunal no incurrió en error.

SE CONSIDERA El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE ”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “ aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión ” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “ variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE, ” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “ En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego ”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se debe seguir la fórmula que para actualizar la base salarial, ha venido utilizando la Sala, frente a casos como del que se ocupa la Sala.

Por lo arriba considerado, este cargo prospera y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario base de liquidación de la pensión otorgada al demandante. Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 11 de marzo de 1994.

Que el Ministerio de Desarrollo Económico, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reúnido los requisitos legales Por tanto, como en otros eventos se ha señalado se aplicará la formula siguiente: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de Pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L A ese resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. Entonces, la mesada pensional debida para el año 1994 asciende a la suma de $513.739,72; a dicho monto se le aplicarán los reajustes legales, para establecer luego las diferencias causadas desde el 23 de abril de 1996, toda vez que las anteriores se declararán prescritas, ya que la reclamación con la cual se interrumpió dicho fenómeno prescriptivo se presentó en la misma fecha del año 1999 (folio 13).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 12 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de JORGE TADEO ROSERO ERASO contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO- y la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL TRANSPORTE, en tanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado en punto a la actualización del el salario base de liquidación. NO CASA en lo demás. En instancia se revoca aquella absolución impartida por el a quo y, en su lugar, se condena al reajuste de la pensión, a partir del 11 de marzo de 1994 en cuantía mensual de $513.739,72,.

De allí en adelante se aplicarán los reajustes legales y se sufragarán las diferencias, surgidas respecto a los montos pagados desde el 23 de abril de 1996 en adelante, puesto que los anteriores se declaran prescritos. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28452 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: Corporación Financiera del Transporte.

La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, en cuanto a) La invocación de principios que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa; b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; c) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación, y en especial en lo relativo a la formula matemática utilizada para ello y para lo cual he de señalar primero los siguientes supuestos: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional. ” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

De conformidad con la sentencia C 862 de 2006 la inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T. debe superarse infiriendo del texto original que reza: “los salarios devengados en el último año de servicios”, que la tasa de reemplazo de la pensión debe obtenerse bajo el supuesto que “el salario para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el Dane”, 4.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. 5. El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional surgió con la constitución de 1991, y por tanto predicable de las pensiones causadas desde la promulgación de la Carta Política. 6.

El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional, que se realiza a través de la ley, es por definición respecto a las pensiones legales, dejando a salvo el poder de configuración de las partes o del empleador de las pensiones extra legales. Establecidos los siguientes supuestos, me aparto de la Sala en los aspectos que señalo a continuación: a) La invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance. El fundamento suficiente de la norma positiva que ordena la corrección monetaria del derecho pensional no deja espacio para el principio de la equidad, justamente porque se llama para suplir un vacío que ya no existe; el principio del in dubio pro operario redunda frente a una norma clara.

El principio de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, y el de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones –si es que puede ser llamado principio-, es el que debe ser moldeado por el legislador, en la norma que se echaba de menos. b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales;

La Sala invoca el principio de la igualdad respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido no se entendería que se negara la indexación de las pensiones extralegales.

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

C) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación basada en la Ley 100 de 1993. La jurisprudencia mayoritaria de la Sala acudió a la Ley 100 de 1993 como fundamento para indexar la primera mesada, no sólo a las pensiones de esa ley, sino también a las que se causaran en su vigencia aún fueran a cargo de las empresas.

No compartí tal tesis puesto que era insuperable la incompatibilidad de declarar pensiones del Sistema de Seguridad Social las que se pagaban por fuera de él. La “ficción” de tomar como del sistema pensiones ajenas a él, se justificaba por la ausencia de disposición expresa y directa que concediera la indexación; pero desaparecida la causa, debe desaparecer el efecto; estando en presencia de una norma que supliera aquella deficiencia, se debía prescindir de aquella endeble construcción argumental; ciertamente, si el artículo 260 del C.S.T. – y por extensión otras normas que regulan derechos legales de jubilación- modulados como lo dispone la sentencia 862 de 2006 referida, otorgan la indexación, está por demás el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No halló razón a que si la norma que regula el derecho a la pensión señala que el valor de la mesada pensional es el de “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985,- la sentencia de la que me aparto disponga que es por el tiempo que les hiciere falta para ello –el que transcurre entre la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social y el del cumplimiento de la edad requerida para la pensión, del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se olvida que esta era la consecuencia de la “ficción” normativa para conceder la indexación, y la cual debe desaparecer al no ser necesario a acudir a ella si la misma norma que otorga el derecho contiene la regla de la actualización de la primera mesada pensional.

Y, es que aún, en obsequio de considerar que el actor está en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se le aplica la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de La Ley 100 de 1993, sino como lo manda el Decreto 813 de 1994, artículo 6 que el derecho a la pensión se otorga conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y de igual manera se ha de proceder si se encuadra la situación en el artículo 5 de la misma preceptiva; así lo ha aplicado la Sala – sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026- para quien ha cumplido 20 o más años de servicio a un empleador, particular o entidad estatal, la pensión es a cargo de la empresa bajo las mismas reglas que esta la concedía, de edad y monto, con vocación de ser subrogada total o parcialmente por la pensión de vejez.

De esta manera, para la Sala, si en situaciones como la del sub examine, se reclama sólo el derecho a la pensión este se concede de conformidad con la forma de transición del Decreto 813 de 1994, pero la reclamación de la indexación de ese mismo derecho se resuelve con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. n 11 Vp=∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL PAGE 43