CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 28448 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28448 Acta No. 08 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 15 de julio de 2005, y su complementaria de 31 de agosto de 2005, proferidas en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por MARÍA GLADYS VALERO RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES María Gladys Valero Rodríguez demandó a Caprecom para obtener la pensión de sobrevivientes de Ley 100 de 1993 y el pago de las mesadas, debidamente indexadas, lo ultra y extra petita y las costas. Fundamentó esas súplicas en que convivió de manera permanente y continua con Carlos Julio Rodríguez Arias en los últimos años de su vida, el cual la afilió a la entidad demandada como compañera; que el causante contrajo matrimonio con Pastora Quiroga, fallecida hace más de 10 años, y mantuvo relación extra matrimonial de más de 45 años con Cecilia Quecán Ramos; que solicitó la sustitución pensional y la entidad demandada dejó en suspenso el reconocimiento debido a que también la reclamó Cecilia Quecán Ramos, la cual falleció el 26 de abril de 2000.

La demandada se opuso, de los hechos dijo que no le constan y que se atiene a lo que se pruebe. Invocó las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, presunción de legalidad, falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación o derecho alegado y prescripción. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 5 de noviembre de 2004, absolvió e impuso las costas a la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada y en su complementaria, la revocó para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir de 30 de julio de 1999, con la indexación de las sumas adeudadas por cada una de las mesadas pensionales hasta la fecha del pago efectivo.

El ad quem refirió inicialmente a que ningún reparo le merecía el razonamiento del a quo de que la demandante ostentara la condición de compañera permanente del causante, cuya convivencia se prolongó durante ocho años hasta su fallecimiento el 29 de julio de 1999, es decir, que la unión marital de hecho se inició cuando aquél ya tenía el estatus de pensionado desde el 1 de enero de 1983, según da cuenta la Resolución No. 004941 de 31 de agosto de ese mismo año. Arguyó que esos supuestos fácticos están plenamente demostrados con la prueba testimonial de José Héctor Nariño Montoya, Óscar Augusto Aguilar González, Yudi Murcia Valero, Eudoxio Márquez Hernández y Natalio Hernández Suescún, de folios 32 a 36 y 132 a 141, corroborado con la declaración del causante, visible a folio 25, y la copia del carné expedido por la demandada, que milita a folio 24.

Sostuvo que el Juzgado erró en la selección de la norma porque si la convivencia que sostuvo la demandante con el causante fue iniciada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y no existía la exigencia prevista en el artículo 47, ibídem, no era viable imponerla en el caso presente para negar el derecho legítimo a la pensión de sobrevivientes pese a que el fallecimiento del señor Rodríguez Arias hubiese ocurrido en su vigencia. Transcribió un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de fecha 13 de febrero de 2004, radicación 21363, y aseveró que las motivaciones anteriores y los precedentes judiciales citados, son suficientes para concluir el derecho de la demandante como compañera permanente que fue del causante, a la sustitución de la pensión que venía recibiendo de la entidad demandada.

Aludió a la figura de la indexación y asentó que ella tiene por objeto suplir el envilecimiento del dinero por falta de pago oportuno de una obligación insatisfecha hasta que se efectúe su corrección monetaria a cargo del deudor por el retardo en el pago, lo cual -dijo-, encaja en el caso analizado. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con esa finalidad propuso cuatro cargos que no fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, y por falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política.

Para su demostración transcribe unos breves pasajes de lo considerado por el ad quem y aduce que éste se rebela contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 porque estima que las normas aplicables al caso serían las vigentes en el momento en que se inició la convivencia permanente alegada pero no precisa cuál es esa normatividad, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 no es susceptible de aplicación en razón de que el causante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales sino a CAPRECOM, entidad que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se regía por lo dispuesto en la Ley 4 de 1976, Ley 33 de 1973, Decreto 690 de 1974, Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989.

Asevera que se impone la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que se hallaba vigente el 29 de julio de 1999, fecha de la muerte del causante, respetando el efecto inmediato de las normas laborales como lo consagra el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que el legislador no estableció régimen alguno de transición, como lo hizo el Tribunal al remitirse a normas anteriores para proceder a decidir si se cumplen o no los requisitos legales consagrados para el reconocimiento de la prestación económica.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 36, ibídem, y a la falta de aplicación de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política. Para su demostración afirma que se aparta del análisis del ad quem, de que la restricción impuesta por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sobre convivencia de la compañera permanente del causante desde que éste adquirió el derecho a la pensión, no es aplicable al caso, por existir un derecho adquirido del difunto pensionado, que consiste en su transmisión bajo la normatividad vigente en el momento en que se inició esa convivencia. Sostiene que se aparta de ese razonamiento porque el legislador consagró como único régimen de transición que da lugar a aplicar las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, el previsto por el artículo 36, ibídem, que sólo opera frente a casos de pensión de vejez pero no de sobrevivientes o de sustitución pensional.

Arguye que el Tribunal estimó que debe existir una interpretación distinta en tratándose de sustitución pensional, de acuerdo con los fallos en que apoyó su decisión, y no tomó en cuenta que esa distinción no está consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual reprodujo, y asentó que así como lo interpreta ese juzgador si el legislador hubiese tenido la intención de dar un tratamiento distinto a la pensión de sobrevivientes así lo habría indicado expresamente en la norma, pues contrario a lo aducido por aquél, esa modalidad de pensión no sólo se introdujo con la denominación de “pensión de sobrevivencia”, sino que nació a la vida jurídica con una restricción adicional, la de convivencia de la cónyuge o compañera permanente desde el momento en que se reconoció el derecho a la pensión al causante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dos primeros cargos serán estudiados conjuntamente por la Corte teniendo en cuenta que, aunque por modalidades diferentes, denuncian la violación de las mismas normas legales, con argumentos jurídicos similares que, en esencia, están dirigidos a criticar que el Tribunal no aplicara el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en la forma como se hallaba redactado para cuando falleció el causante.

Los cargos no controvierten, como no podían hacerlo, que el Tribunal tuvo por demostrado que Carlos Julio Rodríguez Arias adquirió el estatus de pensionado a partir del 1 de enero de 1983, es decir, antes de iniciar la convivencia con la demandante; que esa convivencia se prolongó por espacio de ocho años y hasta la fecha en que el pensionado falleció, o sea, el 29 de julio de 1999, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993.

La recurrente acusó la sentencia en el primer cargo por la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque estimó que ese estatuto, a su modo de ver, implica su aplicación al presente caso. Y el Tribunal a su turno consideró, así no lo haya informado explícitamente, que esa norma de la Ley 100 de 1993 era inaplicable por cuanto el derecho a la pensión de jubilación de Carlos Julio Rodríguez Arias (q.e.p.d.), y de María Gladys Valero Rodríguez a la sustitución pensional, se había consolidado mediante el régimen anterior a esa ley.

Esta Sala de la Corte ha explicado que en razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.

Es evidente, porque además lo hizo explícito, que con su planteamiento el Tribunal adoptó la reseñada solución jurisprudencial que ha venido considerando, por mayoría de los miembros de esta Sala, que en relación con la pensión de sobrevivientes reclamadas por cónyuges o compañeros permanentes de un pensionado que fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero la convivencia estable se ha iniciado antes de ello pero después del reconocimiento de la pensión respectiva, las calidades de cónyuge o compañero y pensionado estructuran una condición jurídica especial, en la medida en que ha ingresado al patrimonio el derecho del pensionado a sustituir la pensión en los términos y condiciones exigidos por las normas vigentes cuando la adquirió, sin que sea posible que una nueva ley pueda desconocer o conculcar ese derecho, mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento en que auqél derecho se consolida.

Esa jurisprudencia está consignada, entre otras que la han reiterado, en la sentencia de esta Sala de la Corte, de 17 de abril de 1998, radicación 10406, en los siguientes términos: "Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado.

En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

"El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” "Interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar.

"El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

"Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

"Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

"Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: "Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y “Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.” "Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez.

Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

"Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

"De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.” "En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. "No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

"Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

"Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

"Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.

De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. "Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. "Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales ” "Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.” "De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

"Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. "Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.” Por cuanto en la sentencia que sirvió de estribo al Tribunal se alude al Acuerdo 049 de 1990, sostiene la recurrente en el primer cargo que, al no precisar en este evento cuál era la normatividad aplicable, el Tribunal utilizó indebidamente el citado Acuerdo.

Aún cuando es cierto que el juez de la alzada no se refirió puntualmente a las normas que consagran el derecho que ordenó reconocer, es dable entender que, así no lo dijera expresamente, aplicó las vigentes para cuando la compañera permanente demandante inició la convivencia con el causante, pues ese es el criterio jurídico que surge de la decisión de esta Sala en la que se apoyó. Así se desprende del siguiente aparte del fallo impugnado: “si antes de la ley 100 de 1993 que fue cuando se dio inicio a la convivencia de la demandante con el señor Carlos Julio Rodríguez Arias no existía la exigencia que se previó en el artículo 47 de la susodicha ley, no resulta dable imponerla en este caso para negar el legítimo derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes, pese a que el fallecimiento del señor Rodríguez Arias se hubiese producido en su vigencia, pues lo que ha de servir de referente para determinar los requisitos en casos como el que nos ocupa, es el momento en que se le dio génesis a esa unión libre permanente.” Y si bien es cierto en la aludida sentencia se analizó una situación en la que resultaba aplicable el reglamento del Seguro Social, ello no implica que en este caso el Tribunal lo tomara en consideración, pues lo que extrajo de tal providencia fue la regla que le sirvió para resolver el caso y no las normas que en el asunto específicamente debatido en aquella providencia eran pertinentes.

Importa destacar, por tanto, que el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, vigente para cuando se inició la convivencia de marras, le otorga, a falta del cónyuge, la calidad de beneficiario de la sustitución pensional al compañero o compañera permanente del causante. Y el artículo 12 de ese estatuto precisa que se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien siendo soltero “haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales”.

En consecuencia, es claro que en acuerdo con el discernimiento mayoritario de esta Sala el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como tampoco en su equivocada interpretación. Los cargos, por tanto no prosperan. CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, por interpretación (sic) errónea (sic), del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 48 y 11 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que el Tribunal incurrió en ostensibles errores de hecho que dieron lugar a la interpretación errónea de la norma enunciada y a la aplicación indebida de normas que no son pertinentes. Señala como errores de hecho: 1.-No tener por demostrado, estándolo, que la demandante no convivía con el causante al momento de su muerte. 2.-No tener por demostrado, estándolo, que la convivencia del causante no se hizo efectiva de manera exclusiva con la demandante. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ostentó la real condición de compañera permanente del causante y que su convivencia se prolongó por espacio de ocho años aproximadamente hasta el fallecimiento.

Dice que fueron equivocadamente apreciados la declaración extra juicio de Rodríguez Arias con el único fin de inscribir en los servicios médicos a la demandante; la copia del carné de servicios médicos expedido por la entidad que reconocía a la demandante pero sólo como beneficiaria de los servicios de salud, y los testimonios de José Héctor Nariño Montoya, Óscar Augusto Aguilar González, Yudy Murcia Valero, Eudoxio Márquez Hernández y Natalio Hernández Suescún. Arguye que no fueron apreciados la demanda (folios 40 a 44), donde la demandante confiesa que el difunto convivió también con Cecilia Quecán Ramos y que solicitó la sustitución pensional; las declaraciones extra juicio de folios 38 y 39 que dan cuenta que el causante convivió bajo el mismo techo con Cecilia Quecán Ramos hasta su fallecimiento; el documento de folios 145 a 147, donde los hijos del causante dan constancia de que el causante nunca vivió con la demandante y que al momento de su fallecimiento residía con Manuel Rodríguez, su hijo, en la calle 51 A No. 37-77 sur de esta ciudad; y la contestación de la demanda, de folios 61 a 64, en la que se pone de presente la ausencia de la convivencia al momento del fallecimiento.

Para su demostración dice que el Tribunal hizo un análisis probatorio sin contemplar las demás probanzas y dio por cierta la convivencia del causante con la demandante por más de 8 años y la consideró beneficiaria de la sustitución pensional en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y se negó a hacer extensiva la restricción de esa norma, relacionada con la convivencia del difunto desde el momento en que el pensionado fallecido adquirió el derecho a la pensión de jubilación, y si hubiera tomado en cuenta que la demandante no convivía exclusivamente con aquél al momento de su deceso según el documento de los hijos del pensionado, no habría reconocido la condición de compañera permanente.

Transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y aduce que de la equivocada apreciación de las documentales de folios 24 y 25, respaldadas por la testimonial de folios 32 a 36 y 132 a 141, se deriva la conclusión a que arribó el Tribunal, por lo que para el 29 de julio de 1999 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se causaba acreditando la calidad de compañera permanente desde la fecha en que el causante adquirió el estatus de pensionado y hasta el momento de su fallecimiento.

CARGO CUARTO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por infracción (sic) directa (sic), el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a una aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 11 y 48 de la Ley 100 de 1993.

Señala como errores evidentes de hecho: 1.-No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante no convivía con el causante al momento de su muerte. 2.-No tener por demostrado, pese a estarlo, que la convivencia con el causante no se hizo efectiva de manera exclusiva por la demandante. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ostentó la real condición de compañera permanente del causante y que su convivencia se prolongó por 8 años aproximadamente hasta el fallecimiento.

Afirma que esos errores de hecho ocurrieron por equivocada apreciación de la declaración extra juicio del causante, pero con el único fin de inscribir a la demandante en los servicios médicos, la copia del carné de servicios médicos que sólo la reconoce como beneficiaria de los servicios de salud, y los testimonios de José Héctor Nariño Montoya, Óscar Augusto Aguilar González, Yudi Murcia Valero, Eudoxio Márquez Hernández y Natalio Hernández Suescún. Arguye que no fueron apreciados la demanda (folios 40 a 44), las declaraciones extrajuicio (folios 38 y 39), el documento de folios 145 a 145 y la contestación de la demanda (folios 61 a 64).

Para su demostración transcribe un breve pasaje de la sentencia del Tribunal y aduce que se negó a dar aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por estimar demostrada la convivencia de la demandante y el causante desde antes de la vigencia de la referida ley y dio por hecho que las normas aplicables son las vigentes al momento de materializarse la supuesta unión, las que no citó concretamente pero que al parecer considera son las del Acuerdo 049 de 1990.

Asevera que si el ad quem hubiera tomado en cuenta que la demandante no convivía exclusivamente con el pensionado al momento de su muerte, según documento remitido por los hijos del causante, no le habría reconocido la calidad de compañera permanente, según documentales de folios 24 y 25, respaldadas con la testimonial de folios 32 a 36 y 132 a 141.

Insiste que en la demanda confiesa la demandante que el causante convivió también con Cecilia Quecán Ramos, la cual también solicitó la sustitución, y que según declaraciones extrajuicio de Faustino Chibuque Bernal y María Luisa Sua consignan que ello fue así hasta el momento de su muerte (folios 38 y 39), y el documento en el que los hijos del difunto, Carlos Rodríguez, Manuel Rodríguez y Martha Susana Rodríguez hacen constar que el causante nunca vivió con la demandante y que al momento de su fallecimiento residía con Manuel Rodríguez, su hijo, en la calle 51 A No. 37-77 sur de esta ciudad, lo cual desvirtúa la calidad de compañera permanente alegada por la demandante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se asume el estudio conjunto de los cargos tercero y cuarto con los cuales la censura acusa la sentencia impugnada porque están dirigidos por la misma vía, la indirecta, denuncian unas mismas disposiciones legales, el discurso dialéctico en que se soportan es similar y persiguen idéntico objeto. El tercer cargo contiene un notorio defecto técnico, puesto que en él se indica que la violación de la ley es “ por la vía indirecta, por interpretación errónea”, con lo que al haber escogido la vía de los hechos, es claro que no podía denunciar la interpretación errónea de la ley, dado que ésta es una modalidad perteneciente a la vía directa o de puro derecho, y no a la escogida por la censura.

Igual sucede con el cuarto cargo, en el que se determina que la violación de la ley es “por la vía indirecta, por infracción directa”, por lo que al estar encauzado por el sendero fáctico, no era dable denunciar la infracción directa que es también un concepto propio de la vía directa o jurídica, y no la elegida por la recurrente. No obstante, los anteriores defectos no impiden el estudio de los cargos, pero estos no hallan prosperidad en el recurso, como surge de un examen objetivo de las pruebas que allí se citan: 1.

Aunque es un indicio de la relación marital que existía entre el señor Carlos Julio Rodríguez Arias y la demandante, el carné de folio 24 no acredita de manera fehaciente su convivencia en el lapso que concluyó el Tribunal. Sin embargo, esa equivocación del Tribunal no es suficiente para derruir el fallo impugnado, pues cabe anotar que la referencia a ese documento fue para corroborar la inferencia sobre la convivencia que estuvo realmente soportada en otras de las pruebas del proceso, como la declaración juramentada del causante y los testimonios, no controvertidos en el cargo, de José Héctor Nariño Montoya, Oscar Augusto Aguilar, Yudi Murcia y Natalia Suescún, que, con todo, por no ser pruebas hábiles en casación no pueden estudiarse. 2.

La demanda que dio inicio al proceso fue obviamente apreciada por el Tribunal, de modo que no es posible atribuirle su falta de valoración. 3. El documento de folios 145 a 147 no puede ser considerado como una prueba del proceso, pues aparte de que no fue decretado formalmente como tal en la oportunidad prevista para ello, es una comunicación dirigida al juzgado de conocimiento por quienes fueron citados como testigos, que, en consecuencia, no puede ser valorada como un testimonio.

Por tal razón, no tenía por qué ser considerado por el Tribunal como medio de convicción, de modo que no incurrió en un desacierto ostensible. 4. Aparte de que no cumplen con los requisitos establecidos por artículo 298 del Código de Procedimiento Civil para que pudieran ser apreciadas, lo que descarta que el Tribunal incurriera en un error por no valorarlas, las declaraciones extrajuicio de folios 38 y 39 tampoco son pruebas hábiles en la casación del trabajo, y si bien servirían para acreditar que el causante convivió con Cecilia Quecán Ramos, no ofrecen ningún elemento de juicio que permitan concluir que la demandante Valero Rodríguez no convivió con el señor Rodríguez Arias. 5.

En la contestación de la demanda, para fundamentar la excepción de inexistencia de la obligación o derecho alegado, la demandada adujo que “la demandante no acreditó tener mayor derecho a la sustitución pensional por falta de convivencia hasta el momento del fallecimiento del causante, conforme lo exige (sic) las normas legales Ley 44 de 1980, decreto 692 de 1974.” (Folios 63 y 64), lo que es una simple alegación de parte interesada pero no la prueba de un hecho.

Los cargos, por ende, se desestiman. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 15 de julio de 2005 y su complementaria de 31 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA GLADYS VALERO RODRÍGUEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 28