CORTE SUPREMA DE JUSTICIA impedimento 28446 APOLINAR MART EZ AGUDELO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.193 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mit siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el impedimento manifestado por los doctores MARTHA LUCÍA TAMAYO VÉLEZ y JORGE ENRIQUE TORRES ROMERO, magistrados integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 23 de marzo del año en curso, mediante el cual el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad condenó al señor Apolinar Martínez Agudelo por el delito de receptación agravada. nk Impedi nto 28446 APOLINAR MARTiNE.

AGUDELO HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El juzgador de primera instancia resumió así la cuestión fáctica: "El dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las 5:20 de la tarde, miembros de la policía, atendiendo el reporte del hurto del tractocamión de placas X1B 007, capturaron en la Avenida Ciudad de Cali a la altura de la calle 71, a Apolinar Martínez Agudelo, persona que guiaba el citado rodante, cuando al ser requerido por los uniformados no le fue posible explicar la procedencia del rodante no entregar la documentación, para constatar con posterioridad, que la tractomula había sido hurtado (sic) horas antes a su conductor, Cornelio Romero Valero, cuando ingresaba por la Autopista Sur hacia Bogotá, por dos personas que lo intimidaron con arma de fuego y lo obligaron a entregar el vehículo como la mercancía que transportaba desde Buenaventura, sin que se lograra su recuperación." 2.

La audiencia preliminar se llevó a cabo en el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 17 de marzo de 2007, y en ella se formuló imputación contra el señor Martínez Agudelo por el delito de hurto calificado agravado en concurso con los de porte ilegal de armas y secuestro simple. 3. El 11 de abril del año en curso, la Fiscalía 45 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación. 4.

El 9 de junio siguiente, la fiscalía y el señor Martínez Agudelo suscribieron un preacuerdo en el que este aceptó Los cargos por el delito de receptación, el cual fue Impediento 28446 APOLINAR MARTÍ EZ AGUDELO presentado dentro de la audiencia de formulación de la acusación celebrada el 12 de junio de 2006 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, quien no lo aprobó por considerar que en el caso concreto la fiscalía no podía variar la calificación del delito, descartando la prueba indiciaria que existía en contra del procesado.

Esta decisión fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 22 de agosto de 2007. 5. El 3 de octubre de 2006, la Fiscalía adicionó el escrito de acusación y el 5 de octubre siguiente, se realizó audiencia en la que la defensa solicitó a la juez de conocimiento que se declarara impedida, pero ante la negativa de esta fue recusada, por lo que las diligencias fueron enviadas nuevamente a la Sala Penal, quien en auto del 8 de noviembre del mismo año resolvió declarar infundada la recusación. 6.

El 13 de diciembre de 2006, se realizó audiencia de formulación de la acusación; el 18 de enero de 2007, se celebró la audiencia preparatoria y el 27 de febrero siguiente, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral. 7. La sentencia se profirió el 23 de marzo de 2007, condenando al señor Apolinar Martínez Agudelo a la pena Impetento 28446 APOLINAR MART AGUDELO principal de 64 meses de prisión por el delito de receptación agravada.

Esta decisión fue recurrida por la defensa. 8. Los doctores Martha Lucía Tamayo Vélez y Jorge Enrique Torres Romero, magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá a la que correspondió el conocimiento del asunto, manifestaron conjuntamente su impedimento con fundamento en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Esto, porque en providencia que suscribieron el 12 de junio de 2006, la Sala "consignó argumentos que tienen que ver en forma directa con el actuar doloso del acusado". Para el efecto cita el aparte pertinente del referido proveído. Señalan que se trata "de un concepto preciso de la Sala sobre el compromiso penal que se le atribuye al acusado como receptador, que compromete su imparcialidad y que torna procedente la separación del conocimiento del proceso".

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el impedimento propuesto por dos de los integrantes de una sala de decisión Imp1 imento 28446 APOLINAR MAR NEZ AGUDELO penal del Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, acorde a lo prescrito por los artículos 57 y 341 (Id). 2.

Impedimento formulado con base en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por "participación dentro del proceso". 1. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Carta Política y 56 al 65 de la Ley 906 de 2004, es deber del funcionario judicial manifestar su impedimento para conocer Los asuntos sometidos a su consideración cuando quiera que se encuentre incurso en alguna causal que amerite apartarse del conocimiento de los mismos, en procura de mantener incólume su independencia, imparcialidad y objetividad, el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y la recta administración de justicia. Bajo el marco del sistema penal con tendencia acusatoria, la Sala ha venido destacando que el juzgador tiene una mayor exigencia en cuanto a la libertad de un conocimiento previo, a la hora de examinar la responsabilidad del procesado. 2.

Respecto a la causal 6' contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y concretamente respecto al impedimento generado por conocimiento previo del asunto por haber Impedircto 28446 APOLINAR MARTÍN AGUDELO participado en el proceso, recientemente dijo la Corporación': "( ) La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

"Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

"En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. "En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial "haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso" (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso" (numeral 6 0, ibídem).

"En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales -jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

Ver auto del 13 de junio de 2007, radicado 27.497. Imp imento 28446 APOLINAR MAR, EZ AGUDELO "El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez -individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

"Lo mismo pude predicarse -mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. "Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida ( ). 3.

Los señores magistrados que manifiestan su impedimento para conocer, por vía de apelación, de la decisión proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, se apoyan en la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, consistente en "que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente Imp eimento 28446 APOLINAR MAR11EZ AGUDELO dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar".

(Subrayas no originales). Al respecto, precisaron con apoyo en un aparte de la providencia de 12 de junio de 2006 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (suscrita por ellos) -mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad que no aprobó el preacuerdo suscrito por el procesado y la fiscalía-, que "después del riguroso análisis del material probatorio" se pronunciaron de manera directa frente al dolo con el que actuó el acusado, comprometiendo su imparcialidad frente a la posible declaración de responsabilidad penal del acusado. 4.

La Sala encuentra razón en los motivos por los que los magistrados que manifestaron su impedimento consideran necesario apartarse del asunto, en cuanto explicaron con suficiencia las razones específicas por las que su imparcialidad se vería afectada y la forma en que ello incidiría en la decisión, como quiera que precisamente se trata de revisar el fallo de primera instancia y por lo tanto, de pronunciarse sobre la responsabilidad del señor Martínez Agudelo en la comisión del delito por el que fue condenado.

Impedi ento 28446 APOLINAR MARTÍN AGUDELO Tal como se observa en la foliatura 2, a partir de los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación, el Tribunal en providencia del 12 de junio de 2006, realizó una valoración del "actuar doloso" del procesado, prefijando con ello su criterio sobre el particular. En efecto, en la aludida providencia expuso: "En este evento, la posición de la Fiscalía, consistió en cambiar drásticamente la tipicidad de las conductas originalmente imputadas Secuestro, Hurto Calificado y agravado y porte ilegal de armas, decidiendo al acusar por receptación agravada, por recaer en medio motorizado, partiendo del supuesto, que el capturado en flagrancia con la tractomula a escasas cuatro horas de suceder el despojo y cuando se acababa de dejar en libertad al conductor, sujeto pasivo del hurto, no fue reconocido por éste, como uno de los que participaron en el momento del apoderamiento del vehículo, aunque es sabido que este hecho no es la única prueba para demostrar la participación en el reato, haciendo abstracción de que en ese lapso fue necesaria la intervención de varias personas, fuera de las cuatro que acometieron contra el señor Cornelio Romero Valero, el conductor de la tractomula, pues debieron realizar un trabajo bastante engorroso, consistente en bajar el contenedor de 20 pies con 19.680 kilos de peso, y de la carga que se transportaba, 2.300 cajas de sardinas, además de quitarle las cuatro llantas que le hacían falta cuando fue interceptada por la patrulla policial.

Sin embargo, resulta incuestionable, así exista un derecho principal violado que es la llamada justicia pública, en la receptación subyace otro, la violación a otros derechos que van unidos al poder de suposición de los particulares o del Estado sobre los bienes patrimonialmente importante, pues, sin duda, al estar conciente el autor que es un bien de procedencia ilícita, la adquisición, la tenencia, la ocultación de estos, la enajenación, le está reportando un enriquecimiento ilícito al receptador,, bien sea, por el menor precio que lo adquiera, o el pago de algún estipendio por guardarlo, verbigracia. 2 Ver folios 34 a 42 de la carpeta Impeditnto 28446 APOLINAR MARTÍN AGUDELO En este evento, se advierte que ese propósito si estaba latente en el obrar del acusado, porque se prestó a conciliar o transigir con la víctima, aunque este intento concluyó infructuoso, al resultar las prestaciones ofrecidas nimias comparadas con el daño que se cobraba.

Obviamente, que se le da la razón al defensor cuando dice que no se podría equiparar la ventaja económica alcanzada por el ilegítimo tenedor, con la que se produjo con el hurto, pero, en estas condiciones la actitud del acusado significa el reconocimiento de su actuación dolosa y que perseguía una utilidad sin causa jurídica que lo respaldara, y sobre esa base, se debió presentar la disposición del pago del incremento patrimonial percibido.

Como era obligación de la fiscal velar por el cumplimiento de esa premisa normativa y no lo hizo, ni el acusado y su defensor, tampoco; no se cumplieron los postulados que regulan la negociación ínsita en el preacuerdo". Es clara entonces, la participación con efecto vinculante de los magistrados que se declararon impedidos pues tos argumentos expuestos por ellos en la providencia en cita, indefectiblemente comprometen su criterio y por lo tanto, la imparcialidad y la ecuanimidad de la decisión que se profiera en segunda instancia al desatar el recurso de apelación propuesto contra la sentencia. La Sala, en consecuencia, aceptará el impedimento manifestado, consagrado expresamente en el artículo 56 numeral 6° de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, t-ed PÉREZ MA• Á DEL ROSARIO GON LEZ DE L OS IMÁN:S Impetento 28446 APOLINAR MARTI EZ AGUDELO RESUELVE Declarar fundado el impedimento manifestado por los doctores MARTHA LUCÍA TAMAYO VÉLEZ y JORGE ENRIQUE TORRES ROMERO, magistrados integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria del 23 de marzo del año en curso, proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, por las razones expuestas en precedencia. Cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Impeditnto 28446 APOLINAR MARTÍN Z ÁGUDELO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria