21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28440 Juan Carlos Ramírez Zapata vs Helitaxi Ltda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28440 Acta No. 83 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN CARLOS RAMÍREZ ZAPATA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2005, en el juicio que le promovió a la empresa HELITAXI LTDA.

ANTECEDENTES JUAN CARLOS RAMÍREZ ZAPATA demandó a la empresa HELITAXI LTDA., para que fuera condenada a pagarle la indemnización por la terminación unilateral del contrato, por causas imputables a ésta (despido indirecto), de acuerdo a la liquidación que presenta; el mayor valor salarial resultante de acuerdo a la convención colectiva de trabajo, la reliquidación de las prestaciones sociales, de acuerdo al salario reliquidado y teniendo en cuenta todos los factores salariales, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, el salario descontado para aportes al ISS, que no fue entregado oportunamente a éste, la indexación de la sentencia; lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada como piloto de helicóptero, entre el 1 de octubre de 1988 y el 2 de junio de 1999; el 2 de junio de 1999, mediante comunicación que envió al representante legal, que transcribe, dio por terminado su contrato de trabajo, por justa causa imputable al empleador; es miembro activo de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC, que suscribió con la demandada una convención colectiva de trabajo, con vigencia entre el 1 de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1998, de la cual es beneficiario; el artículo 5 de la convención, que transcribe, establece un incremento salarial, para los años 1996 y 1997; el artículo 8 de la convención colectiva con vigencia de marzo 1 de 1998 a febrero 28 de 2000, que transcribe, establece un incremento adicional del salario y de todas y cada una de la cláusulas vigentes con incidencia económica, del 16.65%, para el primer año de vigencia, y del mismo porcentaje, para el segundo; el último salario promedio devengado fue de $5.000.588.00; la empresa está en mora de poner a disposición del ISS, CAXDAC y ACDAC, los aportes que le fueron descontados.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 273 - 278), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral y sus extremos, la carta de terminación del contrato, que fue contestada el mismo día aceptando la dejación del cargo y rechazando los cargos, las convenciones colectivas y las cláusulas transcritas, el último salario devengado, con la aclaración de que era integral.

Lo demás dijo que no era cierto, no le constaba o debía probarse. En su defensa propuso las excepciones que denominó: pago, inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de septiembre de 2002 (fls. 655 - 666), condenó a la demandada a pagar al actor, la suma de $54.528.204.51, con base en el salario de $3.788.698.00, correspondiente a la indemnización por despido injusto.

Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 26 de agosto de 2005 (fls. 682 - 687), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el alcance de la apelación del actor, únicamente en lo que tiene que ver con el salario tenido en cuenta para liquidar la indemnización por despido injusto y la reliquidación de las prestaciones sociales, para lo cual, respecto de lo primero, comenzó por transcribir algunas consideraciones del fallo de primera instancia sobre los incrementos salariales, en la parte donde dijo el a quo: “Revisadas las nóminas allegadas de folios 139 a 163 del expediente se encuentra establecido que la sociedad demandada incrementó el salario del actor para el año de 1996 de acuerdo con lo pactado convencionalmente.

Así mismo se observa que el incremento salarial para el año de 1997 fue aplicado. No es posible constatar si fue realizado conforme al acuerdo por cuanto no se allegó al expediente la documental contentiva de la prueba del índice de precios al consumidor para determinar si se tuvo en cuenta la información suministrada por el DANE correspondiente a los 12 meses anteriores a marzo de 1997. / En consecuencia y sin más comentarios al respecto se absolverá a la demandada de esta pretensión.”, para seguidamente señalar: “La Sala, al revisar cuidadosamente el expediente, ha arribado a la misma conclusión, lo que obliga a recordar el mandato acerca de la carga probatoria contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral en virtud del principio de integración normativa comprendido en el artículo 145 del CPTYSS, y por ende se confirmará en este punto lo decido por el a quo”.

“Como ya se dejara aclarado por la Sala, pese a la generalidad de la apelación, se puede inferir de ella que, el apelante, pretende la reliquidación de prestaciones sociales”. “Para la definición de este tópico, resulta muy importante remitirnos a los folios 215 y 216 del expediente, en donde hallaremos la intención expresada por el demandante, y comunicada a su empleador, de modificar: ‘…el contrato de trabajo de régimen tradicional, a la modalidad de Contrato de Trabajo de Salario Integral, a partir del 1º de junio de 1997’, y que fuera ampliamente compartida por su demandada, cuando por ella se le informa que: “…la Gerencia acepta su petición de cambio de contrato de régimen tradicional, a la modalidad de contrato de salario integral, a partir del 1º de junio de 1997”.

“Ello impone transcribir la norma correspondiente, no solo para definir claramente lo que ha de entenderse por salario integral, como una de las tantas formas de estipulación salarial, sino también para precisar sus alcances, todo bajo el entendido de la libertad de estipulación del mismo”. “…” “Queda pues acreditado que legalmente no es procedente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como se impetrado en la demanda, por lo que se confirmará en este punto la sentencia apelada”.

“Resta solo analizar el recurso de apelación en lo que se refiere a la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta un mayor valor al pactado por las partes”. “A más de lo ya estudiado en cuanto que no se probó un mayor valor salarial, debemos recordar que es la ley, a través del Decreto Reglamentario 1179 de 1991, el que de definió que frente a la existencia del salario integral, las indemnizaciones tendrán como base ese salario, y no otro”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo fija así: “Con el presente recurso extraordinario, pretendo la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá…” “Se acepta la confirmación del artículo PRIMERO de la sentencia de primera instancia y parcialmente su artículo SEGUNDO, en cuanto condenó a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto”.

“Hay desacuerdo con la sentencia impugnada en cuanto confirmó el artículo SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que profirió una condena inferior a la que le correspondía al actor, por haber tomado como base de liquidación un salario inferior al demostrado”. “También hay desacuerdo con la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó el numeral TERCERO de la de primera instancia, que absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda”.

“En consecuencia, convertida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Segunda Instancia, deberá modificar el numeral SEGUNDO de la sentencia impugnada, en cuanto al salario que tuvo en cuenta el A – quo para liquidar el valor de la indemnización por despido injusto. No son $3.788.968 como se lee en la sentencia impugnada, sino $5.000.588 como lo demuestran las pruebas.

Por lo tanto, deberá reliquidarse la indemnización teniendo en cuenta esta valor para condenar a la demandada a pagar por este concepto, la suma de… ($71.970.128)”. “Igualmente, la Corte deberá revocar el numeral TERCERO de la decisión y ordenar el pago de los aportes por concepto de salud de los períodos 02, 04 y 10 de 1995, lo cuales no fueron puestos a órdenes del ISS”.

“Y por supuesto, condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. T. por la falta de pago total de las prestaciones sociales del demandante, a la terminación del contrato de trabajo”. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo con el tercero, pues aunque están dirigidos por distinta vía, existen unas mismas consideraciones para su desestimación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 64 y 132 del C. S. T. y 28 de la Ley 789 de 2002, lo que, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 65 del C. S. T. y 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 47, 55, 57 – 4 – 9, 62 – 6, 467, 468, 469, 470, 478 del mismo estatuto; 37 del Decreto 2351 de 1965; 1 de la Ley 27 de 1976; 1 del Decreto 904 de 1951, en armonía con lo establecido en el contrato de trabajo, firmado por las partes con el anexo suscrito el 10 de junio de 1997, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 4, 13, 25, 29, 38, 53, 55, 58, 332 y 336 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene que el Tribunal en forma correcta determinó que el contrato de trabajo terminó, con fundamento en una justa causa imputable al empleador, pero que no le hizo producir todos los efectos legales a esa declaración para condenar también al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar y las indemnizaciones correspondientes.

Dice que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el salario integral devengado por el trabajador, al momento de la terminación de su contrato ascendía a la suma de $5.000.588.00. Señala que el salario correspondiente a 1997 aparece demostrado en el anexo al contrato de trabajo, visible a folio 217; que el salario correspondiente a 1998, se demostró con los comprobantes de pago de los meses de mayo, julio y diciembre de 1998, visibles a folios 142 y 143, en los cuales, anota, se aprecia el pago de dos conceptos: salario integral $3.247.920 y factor prestacional $1.038.911; que el salario correspondiente a 1999, se probó con la liquidación del contrato de trabajo (fls. 219 y 422), la comunicación de folio 423 y con el cuadro de salarios pendientes de pago de folios 222 y 424, en los cuales, señala, se evidencia el incremento salarial adeudado.

Que en la liquidación del contrato de trabajo (fls. 75, 219 y 422), se puede apreciar que el salario base tomado por la empresa para determinar los pagos pendientes, es la suma de $5.000.588.00; que para determinar uno de los rubros correspondiente a 30 días de salario, la empresa toma tres factores, así: $583.170 salario, $1.211.890 factor prestacional y $3.205.528 primas operacionales, para un total de $5.000.588.

Que en el anexo del contrato de trabajo, suscrito el 10 de junio de 1997, se pactó el salario integral, así: “EL EMPLEADOR pagará al PILOTO la suma de… ($2.784.329.00) Mcte., mensuales, a título de salario ordinario, suma que ha decidido distribuir de la siguiente manera: a) La suma fija mensual de… ($428.574), a título de salario básico, b) la suma fija mensual de ($2.355.755)… a título de Primas Operacionales… PARÁGRAFO: Adicionalmente a la suma anterior, el EMPLEADOR pagará al PILOTO la suma fija mensual de ($890.622)… la cual se ha pactado teniendo en cuenta el factor prestacional para la empresa, en los términos establecidos en la norma citada… todo lo anterior para un salario integral mensual de… ($3.674.951)…”, lo cual, dice, demuestra que el salario integral pactado entre las partes está conformado por el salario básico, las primas operacionales y el factor prestacional, por lo que, arguye, debieron tenerse en cuenta los tres componentes, para determinar el salario que serviría de base para liquidar la indemnización por despido injusto.

Que la comunicación de junio 1 de 1999 (fl. 423), suscrito por el Gerente de la demandada, le informa al demandante que, en aplicación del artículo 8 convencional, su salario integral ha sido incrementado a la suma de $5.000.588.00, a partir del 1 de marzo de 1999, lo que, dice, se corrobora con la liquidación efectuada por la empresa, para determinar lo adeudado al demandante, por concepto de aumento salarial, en la cual aquella acepta deberle a éste, un incremento salarial correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 1999, en cuantía de $713.757 por cada mes, lo que significó un incremento del 16.65% sobre el salario, que se incrementó a $5.000.588.00.

Que en los comprobantes de pago de nómina correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1999 (fls. 139 – 141), se evidencia el pago de $3.247.920, salario integral y $1.038.911, factor prestacional, que coinciden con los valores determinados en la liquidación, a los cuales se les aplicó el 16.65% de incremento a partir del 1 de marzo de 1999, así: $3.247.920 X 16.65% = $4.788.698 $1.038.911 X 16.65% = $1.211.890 Total Salario = $5.000.587 Que la consignación efectuada por HELITAXI en la Caja Agraria, el 14 de septiembre de 1999 (fl. 223), con la que se constituyó el Título de Depósito No. 5421843, puesto a disposición del juzgado (fl. 224), por la suma de $5.000.588.00, corresponde al “…PREAVISO DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO, DEL SEÑOR JUAN CARLOS RAMÍREZ ZAPATA…”, según la comunicación del 28 de julio de 1999 (fls. 225).

Que en la Convención Colectiva, vigente el 1 de marzo de 1999 (fls. 622 – 639), se dispuso un incremento de salario mensual en 16.65%, a partir del 1 de marzo de 1999, el mismo que aplicó HELITAXI, al salario integral devengado por el demandante a febrero de 1999. Señala que los anteriores documentos debieron ser tenidos en cuenta por el juez para concluir que el salario integral devengado por el actor, a la terminación del contrato de trabajo, era de $5.000.588 y no de $3.788.698, como equivocadamente lo determinó, al tener en cuenta solo dos factores determinados en la liquidación (fl. 422), tal como, de igual manera, lo hizo el Tribunal.

LA RÉPLICA Dice que el salario integral devengado por el trabajador a la terminación del contrato de trabajo era de $3.788.698, que fue el tenido en cuenta por los falladores de instancia, según documento que obra a folio 422; la empresa pagó al actor, en tiempo oportuno a la terminación del contrato de trabajo, la totalidad de los factores salariales; que no hay lugar a que el Tribunal aplique normas a hechos que no se demostraron.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe precisarse inicialmente, que aunque el alcance de la impugnación está indebidamente formulado, es claro que lo pretendido por el recurrente, porque así se desprende de lo consignado, es que se modifique la condena del a quo por indemnización por despido injusto, para que se liquide con base en el último salario integral devengado por el actor, esto es, $5.000.588, y no con base en $3.788.968, como se hizo, en un monto total de $71.970.128.00.

Además, para que se revoque la absolutoria del a quo y, en su lugar, se condene a la demandada al pago de los aportes al ISS en salud, por los períodos 02, 24 y 10 de 1995 y, como se agrega al final del cargo tercero, por las diferencias en las cotizaciones de aportes de los meses de marzo a junio de 1999, y por la indemnización moratoria.

En lo que respecta al fondo del ataque, se tiene que el Tribunal estimó que la reliquidación de la indemnización por despido, no procedía, porque, además de no haberse demostrado un mayor valor salarial, conforme al artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, las indemnizaciones tendrán como base el salario integral devengado por el trabajador. Cuestiona el censor la anterior inferencia del Tribunal, en el único error de hecho que le imputa, al no haber dado por demostrado, estándolo, “…que el salario integral devengado por el demandante al momento de la terminación de su contrato de trabajo ascendía a la suma de $5.000.588.” Realmente es abrumadora la prueba existente en el expediente que demuestra que el último salario integral devengado por el actor fue de $5.000.588.00, tal como específicamente lo indica, para citar solo uno de los documentos que menciona el cargo, la carta del 1 de junio de 1999 (fls. 423), suscrita por el Gerente General de Helitaxi Ltda. y dirigida al Capitán Juan Carlos Ramírez Zapata, en la que se le informa a éste, lo siguiente: “La Gerencia General de HELITAXI LIMITADA, se complace en informarle que con fecha 1 de marzo del año en curso y de acuerdo al artículo 8 de la convención suscrita con la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC), su salario integral ha sido incrementado a la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($5.000.588.00), distribuidos así: “Salario Básico $ 583.170.00 “Primas Operacionales $3.205.528.00 “Factor Prestacional $1.211.890.00” Que los tres factores mencionados en la carta sumados constituían el salario integral devengado por el demandante, lo indica claramente el anexo del contrato de trabajo, que igualmente menciona el censor, en el cual se pactó dicha modalidad de salario, en los siguientes términos: “EL EMPLEADOR pagará al PILOTO la suma de… ($2.784.329.00) Mcte., mensuales, a título de salario ordinario, suma que han decidido distribuir de la siguiente manera: a) La suma fija mensual de… ($428.574), a título de salario básico, b) la suma fija mensual de ($2.355.755)… a título de Primas Operacionales… PARÁGRAFO: Adicionalmente a la suma anterior, el EMPLEADOR pagará al PILOTO la suma fija mensual de… ($890.622)… la cual se ha pactado teniendo en cuenta el factor prestacional para la empresa, en los términos establecidos en la norma citada… todo lo anterior para un salario integral mensual de… ($3.674.951)…” Lo que, igualmente, corrobora la liquidación del contrato de trabajo (fls. 75, 219 y 422), en donde se puede apreciar que el salario base tomado por la empresa para determinar los pagos pendientes, es la suma de $5.000.588.00.

Es claro, entonces, el yerro en que incurrió el Tribunal, al haber confirmado la condena del a quo, sobre la base de no haberse demostrado un salario mayor, y que, conforme al artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, las indemnizaciones tendrían como base el salario integral devengado por el trabajador, cuando lo cierto es que el juez de primera instancia, liquidó la indemnización por despido injusto, no con base en el salario total integral demostrado de $5.000.588.00, sino con uno inferior de $3.788.698.00, al que se le descontó sin justificación alguna el factor prestacional establecido de $890.622.

Yerro que, no sobra decirlo, lo llevó a fijar una suma inferior a la que realmente le correspondía al trabajador por este concepto. Como el cargo es fundado se casará la sentencia en este aspecto. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 64 y 132 del C. S. T. y 65 del Decreto 806 de 1998, lo cual, dice, condujo a la falta de aplicación del artículo 65 del C. S. T. y 17 de la convención colectiva, en armonía con las mismas normas señaladas en el cargo anterior.

En la demostración sostiene la censura que “El error de apreciación en que incurrió el Ad – quem al confirmar totalmente el fallo del juez de primera instancia, consistió en dar por demostrado sin estarlo, que todos los aportes al Sistema de Seguridad Social, se encontraban cubiertos.” Dice que el ad quem desconoció la certificación que obra a folios 296 y siguientes, en la que el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, informa que: “…Por el listado se observa que no se encuentran registrados los pagos de los ciclos 9502/04/10, 98/08/09/10, 9907.

También se puede ver que en ciclo 9906 se reportó la novedad de retiro del trabajador…”; las planillas de liquidación y pago de aportes al ISS (fls. 234 – 172 y 363 – 401), que, dice, acreditan el pago de los aportes en 1998 y 1999; que los de 1995 no aparecen acreditados en ningún folio; que los aportes de marzo, abril, mayo y junio (fls. 401 y ss) se efectuaron con base en un salario inferior, como se demuestra con los recibos de autoliquidación, correspondientes a los meses de abril a diciembre de 1998 y enero a junio de 1999 (fls. 235 – 248), en los cuales se aprecia que el salario base reportado por la empresa es de $3.000.782, que equivale al 70% del salario integral devengado para 1998; que es claro que en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1999, la empresa efectuó aportes con el salario de 1998; que no obra prueba que la empresa haya hecho los ajustes correspondientes al ISS, por el incremento salarial reconocido a partir del 1 de marzo de 1999; que igualmente desconoció el ad quem las liquidaciones de aportes de Ley 100 de 1993, efectuadas por la demandada, para cancelar a CAXDAC, los aportes, en los cuales también tomó el mismo salario de $3.000.782, durante los meses de abril a diciembre de 1998 y enero a junio de 1999 (fls. 402 – 421, 432 – 437 y 594); que los aportes de los meses marzo a junio de 1999, se efectuaron sin tener en cuenta el incremento reconocido en junio 1 de 1999, con efectos al 1 de marzo.

LA RÉPLICA Dice que en el expediente está demostrado el pago al ISS de los aportes a salud, por los años 1996 a 1999, así como de la obligación convencional de pagar los bonos de antigüedad y del pago de los aportes a la caja de pensiones. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 64, 65 y 132 del C. S. T. y 65 del Decreto 806 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 47, 55, 57 – 4 – 9, 62 – 6, 467, 468, 469, 470, 478 del mismo estatuto; 37 del Decreto 2351 de 1965; 1 de la Ley 27 de 1976; 1 del Decreto 904 de 1951, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 4, 13, 25, 29, 38, 53, 55, 58, 332 y 336 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene que el Tribunal interpretó erradamente las normas citadas, al confirmar la absolución que impartió el a quo de las restantes pretensiones, por lo que, dice, acogió sus consideraciones al respecto; que tal interpretación errónea llevó al Tribunal a concluir que el demandante no tenía derecho a la indemnización del artículo 65 del C. S. T., porque no se estableció que la demandada hubiera dejado de pagarle prestaciones sociales; que el salario integral no implica que el trabajador no tenga derecho a prestaciones sociales, como dice que equivocadamente lo determinó el a quo; que, por el contrario en él se incluyen éstas, conforme al artículo 132 del C.S.T. que transcribe; que de manera independiente el trabajador tiene derecho a que se reconozcan y paguen sus vacaciones, y que el salario no excluye las cotizaciones a la seguridad social, ni lo aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar; que, de acuerdo a lo anterior, los trabajadores que pacten salario integral tienen derecho a ser afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral y a que los aportes se cancelen tomando el 70% del salario pactado; que cuando el artículo 65 del C. S. T., se refiere a que “…si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas…”, en éstas últimas se debe entender incluidos los aportes por salud, pensiones y riesgos profesionales, por lo que la falta de pago de cualquiera de ellos, dice, da derecho a la indemnización moratoria; que para la aplicación de la norma se debe tener en cuenta que no hubo buena fe patronal; que el artículo 65 señalado no exige la buena o mala fe del empleador para su aplicación, por lo que la jurisprudencia de esta Corporación debe variar.

Por último, como actuación de instancia, solicita a la Corte que, una vez casada la sentencia del Tribunal, revoque su numeral segundo, para, en su lugar, disponer una condena por $71.970.128.00; revocar, así mismo, el numeral tercero y, en su lugar, condenar al pago de los aportes por concepto de salud del año 1995, más las diferencias de los correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1999, teniendo en cuenta el salario realmente devengado.

LA RÉPLICA Dice que de acuerdo con la prueba aportada a folios 139 a 163, al demandante le fue incrementado su salario para los años 1996 y 1997; así mismo, se demostró que a la terminación del contrato, la demandada había pagado su prestaciones y aportes a salud y pensiones; que no se probó que la demandada hubiera actuado de mala fe. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se hizo constar anteriormente, al rememorar las consideraciones de la decisión de segundo grado, el Tribunal limitó el objeto de su estudio, según el recurso de apelación, al salario tenido en cuenta para liquidar la indemnización por despido injusto y a la reliquidación de las prestaciones sociales.

Así se expresó textualmente sobre el punto: “Estriba la inconformidad del apelante en que, según su criterio, el juzgador dio por probado un mayor valor salario, pero, con todo, condenó a la indemnización por despido sin justa causa con una –sic- valor menor, y amén de ello se abstuvo de hacer el ‘… el reconocimientote las demás pretensiones de la demanda…’ (fl. 667) que no son otras que ‘…procedía también la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el salario que ha debido devengar mi mandante…’ (fl. 668)”.

Bajo este entendido el ad quem no se ocupó en su sentencia, ni de la omisión del empleador de pagar los aportes de la seguridad social o su pago deficitario, ni de la sanción moratoria, pues como se ve, limitó el campo de la apelación a los dos aspectos puntuales que se dejaron vistos, que son los puntos que cuestionan los dos cargos. En este orden de ideas era deber del censor atacar el anterior supuesto de la decisión, sobre que la omisión de aportes y la sanción moratoria no eran temas de la apelación, para poder obtener su infirmación, pues de lo contrario, como ocurrió, al no ser atacado, permanece incólume y, por tanto, da soporte a la decisión, que en lo jurídico, encuentra soporte en el principio de consonancia, consagrado en el artículo 66 A del C. P. del T., que señala: “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” En consecuencia, los cargos se desestiman.

En instancia, debe señalarse que la decisión de primer grado solo fue apelada por la parte demandante que, en lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto, solo cuestiona el monto del salario tenido en cuenta para su liquidación. La demandada al no recurrir se mostró conforme. Para la liquidación de la indemnización por despido injusto, el a quo discurrió así: “Consecuencialmente se condenará a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto a favor del señor Ramírez Zapata en cuantía de $54.528.204.51, con base en el salario de $3.788.698.00 devengado por aquél a la fecha de la terminación del contrato de trabajo (documento de folio 422) equivalente a 431.77 días por el total de tiempo laboral del 1 de octubre de 1988 al 02 de junio de 1999 de 3.841 días.” Conforme se estimó en sede de casación, el último salario integral devengado por el trabajador fue de $5.000.588.00, distribuidos así: $583.170.00 Salario Básico; $3.205.528.00 Primas Operacionales; y $1.211.890.00 Factor Prestacional.

De acuerdo con el ordinal 2 del artículo 132 del C. S. T., modificado por el 18 de la Ley 50 de 1990, “…valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. / En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos. / … Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).” Conforme al artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, “El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.” Es claro, entonces, conforme a las normas anteriores, que para liquidar la indemnización por despido injusto debía tomar el a quo, la suma única convenida por las partes como salario integral, sin descontar el factor prestacional, esto es, $5.000.588.00, mensuales, que equivale a una cifra diaria de $166.686.26, que multiplicada por 431.77 días, que es el monto de la indemnización fijado por el a quo y no cuestionado por las partes, arroja un total de $71.970.129.35.

En consecuencia se modificará la condena impuesta en primer grado, por concepto de indemnización por despido injusto, para fijarla en la suma de $71.970.128.00, que es la pedida en el alcance de la impugnación. Nada impide para ello que el actor en su demanda hubiere incluido dentro de sus pretensiones una liquidación por inferior valor, pues como allí mismo se advierte, se trata apenas de una liquidación provisional la cual “…deberá ser reliquidada de conformidad con el salario que se pruebe en el proceso una vez reconocidos los incrementos convencionales.” Las costas quedan, como fueron definidas en las instancias.

No se condenará a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 26 de agosto de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JUAN CARLOS RAMÍREZ ZAPATA a la empresa HELITAXI LTDA., en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo de $54.528.204.51, a cargo de la demandada y a favor del actor, por concepto de indemnización por despido injusto.

No la casa en lo demás. En instancia, se modifica tal condena para fijarla, en su lugar, en la suma de $71.970.128.00. Costas como se dispuso en primer grado y sin costas en segunda instancia y en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 28440 Ref: JUAN CARLOS RAMIREZ ZAPATA VS. HELITAXI LTDA. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver los cargos segundo y tercero de la demanda de casación del demandante, en cuanto concluyó que “ el ad quem no se ocupó en su sentencia, ni de la omisión del empleador de pagar los aportes de la seguridad social o su pago deficitario, ni de la sanción moratoria, pues como se ve, limitó el campo de la apelación a los dos aspectos puntuales que se dejaron vistos, que son los puntos que cuestionan los cargos.

En este orden de ideas era deber del censor atacar el anterior supuesto de la decisión, sobre la omisión de aportes y la sanción moratoria no eran temas de apelación para poder obtener su información, pues de lo contrario, como ocurrió, al no ser atacado, permanece incólume y, por tanto, da soporte a la decisión, que en lo jurídico, encuentra soporte en el principio de la consonancia, consagrado en el artículo 66 A del C.P. del T “.

Lo anterior, dado que, en mi sentir, como lo afirmé en el debate, era preciso estudiar de fondo dichos ataques, por cuanto el demandante de manera amplia y contundente al impugnar la decisión textualmente manifestó: “ (…) De la trascripción de esta parte motiva del fallo se concluye que el Señor Juez del conocimiento llegó al pleno convencimiento de que la demandada omitió su obligación de reconocerle al Capitán JUAN CARLOS RAMIREZ ZAPATA el incremento salarial a que tenía derecho, de acuerdo con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo vigente; en consecuencia debió condenar al reconocimiento y pago de la diferencia salarial a favor del demandante, de acuerdo con la pretensión segunda de la parte condenatoria de la demanda y a la correspondiente indemnización moratoria. 2.

En la sentencia, (folio 657) se reconoce que el actor devengaba un salario mensual de $5.000.588.oo y sin embargo la condena sólo tuvo en cuenta un salario de $3.788.698.oo. 3. Al haber tenido pleno convencimiento de que la demandada incumplió su obligación legal de reconocer el incremento salarial a que tenía derecho mi representado, procedía también la condena a la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el salario que ha debido devengar mi mandante de acuerdo con lo planteado en la convención colectiva violada.

En consecuencia, se debe condenar a la demandada al reconocimiento de la reliquidación de primas, viáticos y demás derechos prestacionales; salarios y reliquidación del pago de los aportes para cubrir salud y pensiones. 4. Al existir plena certeza del incumplimiento de los incrementos salariales a los que tenía derecho el actor, debe prosperar la solicitud del reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios de prestaciones del demandante” (folios 668 y 669, cuaderno 1).

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia” del artículo 66 A en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, era menester que la Sala estudiara de fondo los cargos segundo y tercero de la demanda de casación formulada por el actor, habida consideración que lo allí debatido fue materia del recurso de apelación. Fecha ut supra.

ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 40