CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 28428 WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE Proceso No 28428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 267 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte civil y la Fiscalía contra la sentencia de 8 de agosto de 2007, a través de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla absolvió a la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE del cargo que se le formuló por el delito de prevaricato por omisión, cuando se desempeñaba como Fiscal Única Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Soledad – Atlántico.

HECHOS El 6 de mayo de 2002, el señor Marlon Rafael Palacio Barraza formuló denuncia contra la doctora GONZÁLEZ CURE. En ella, señaló que el 15 de agosto de 1998, cuando su padre Julián Palacio Mendiola se encontraba esperando un bus a la altura del municipio de Ponedera (Atlántico), pasó una camioneta Chevrolet de placa LLH 591 conducida por Carlos Evelio Henao Mira, quien lo atropelló causándole la muerte.

El conductor huyó del lugar, dejando abandonada a la víctima, pero fue capturado en el municipio de Santo Tomás. La Fiscalía 13 de Reacción Inmediata de Barranquilla profirió resolución de apertura de investigación contra Henao Mira y ordenó la práctica de una serie de pruebas, entre ellas, las declaraciones de unos testigos presenciales de los hechos.

Por resolución de 18 de agosto de 1998, el Fiscal Décimo Seccional de la misma ciudad ordenó escuchar a los señalados testigos e igualmente resolvió la situación jurídica del sindicado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad. Ejecutoriada esa decisión, el asunto pasó a la Fiscalía Única Seccional de Soledad (Atlántico) porque el municipio de Ponedera pertenecía a ese circuito judicial.

Según manifestó el denunciante, la titular de ese despacho se dedicó a otros asuntos y no escuchó en declaración a los testigos presenciales. Posteriormente fue cerrada la investigación y otro fiscal profirió preclusión de la investigación, por duda, a favor de Carlos Evelio Henao Mira. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 28 de febrero de 2005 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla acusó a la procesada por el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 del Código Penal del 2000, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 21 de noviembre del mismo año. Finalizado el debate público, se profirió el fallo anunciado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal concluyó que se debía dictar sentencia absolutoria a favor de la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE respecto de la conducta punible de prevaricato por omisión, ante la presencia de elementos de juicio que obligan a reconocer que “existe aún un importante nivel de duda” sobre todo en la comprobación del elemento subjetivo del tipo.

Estas son las razones: 1. A la funcionaria encartada se le imputa a título de prevaricato por omisión, la falta de diligencia o descuido procesal al no haber procurado la recolección material de dos declaraciones juradas de personas que, según información contenida en el proceso, eran testigos presenciales de los hechos que rodearon el presunto homicidio en accidente de tránsito.

No obstante, la duda latente se patentiza cuando se observa que por auto de 15 de agosto de 1998, la fiscal Rosa Eugenia Macías, quien para ese momento adelantaba la investigación, ordenó la referidas pruebas y que en la foliatura aparece copia de las comunicaciones que fueron enviadas a los señores Jhon Merlano y Candelaria Rua Ordóñez, a las direcciones anotadas por el funcionario investigador de tránsito.

De esa manera, se puede decir que la oportunidad para la práctica de dicha prueba se ofreció y consumó en el sumario y ninguna responsabilidad se le puede atribuir a la implicada en su no práctica y menos a título de dolo. 2. Si bien el fiscal tiene la obligación de invertir oportunidad legítima a las pruebas indispensables para complementar una investigación y en caso de fracasar debe razonablemente insistir en ello, no puede dedicarle el calendario laboral a la práctica de una prueba, cuando se sabe de la congestión de la Fiscalía Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Soledad, Atlántico.

Despacho que padece de una inconmensurable cantidad de procesos, dado el cúmulo de conflictos sociales del municipio asociado con número de habitantes, su movimiento comercial e industrial y su vasto territorio geográfico pero, especialmente, que para el momento de los hechos existía esa sola fiscalía, que tenía la obligación de cubrir las audiencias públicas delegadas ante los Jueces Promiscuos del Circuito que operaban en esa circunscripción judicial. 3.

Para que se configure el prevaricato por omisión no es suficiente con el aspecto meramente objetivo, sino que es necesaria la presencia del dolo, como elemento subjetivo, el cual no aparece demostrado en la foliatura, así se entienda como descuidada o negligente la actuación de la doctora GONZÁLEZ, pues ella no revocó la orden que imponía la declaración de los testigos, no entorpeció su práctica y la incorrección en las direcciones para ubicarlos tampoco se puede atribuir a la procesada. 4.

Consideraciones subjetivas, como que la señora fiscal procesada deja entrever un ánimo de favorecimiento con las peticiones de la defensa dentro del proceso subyacente, no resultan tan exactas porque, de un lado, la libertad provisional es de ley y si ella procede, corresponde al funcionario otorgarla; de otro, porque para la entrega del vehículo o de unidades montadas sobre ruedas, el artículo 67 – 3 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 100 del Código Penal, sugiere que su entrega debe efectuarse dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir del momento en que hayan sido puestos a disposición del funcionario judicial competente, una vez practicados los experticios del caso. 5.

Tampoco es posible afirmar, como fundamento de la deducción de responsabilidad penal a título de dolo, la existencia de un posible ánimo de parte de la acusada a favor del procesado Carlos Henao Mira o una factible animadversión con la víctima o su representante dentro del proceso, porque no existen en la actuación hechos indicadores que apunten a la presencia de motivaciones que determinaran un ánimo proclive para perjudicar a las víctimas y favorecer al procesado. 6.

Si para condenar se requiere prueba de la certeza de responsabilidad en el hecho consumado, sobre el cual también debe existir certeza de su ocurrencia, se pregunta la Sala dual, dónde se funda la prueba misma de la materialidad del hecho típico imputado, si los fiscales que precedieron a la imputada en el conocimiento del asunto o el que la reemplazó, también pudieron haber sido tildados de negligentes en la no recolección de las mencionadas pruebas, si la encartada sólo estuvo detrás de la investigación del 3 de septiembre de 1998 al mes de mayo de 1999, es decir, un lapso aproximado de ocho (8) meses y el término para la instrucción es de dieciocho (18) meses; también vale preguntarse, qué pasó con los otros diez (10) meses que la investigación debió transitar por otros despachos, bajo otras responsabilidades judiciales, sobre todo la del titular que la sucedió en el cargo, porque aún encontrando la instrucción cerrada pudo haber revocado el auto motivado en la falta de pruebas indispensables para perfeccionar los términos de la instrucción o para generar suficiente ilustración al asunto investigado. 7.

Si la funcionaria judicial, doctora WADIA GONZÁLEZ, no agotó todo el tiempo funcional a los términos en que podía practicarse la diligencia probatoria en comento, este descuido bien pudo llenarse por los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo el asunto; en ese sentido, no se colma este aspecto del tipo penal, en cuanto que la oportunidad funcional para el acto procesal que se deplora no fue agotado exclusivamente por la encartada y del artículo 6º de la Carta Política se decanta que la omisión o extralimitación deben ser plenas y no aparentes. 8.

Es evidente que los testigos del accidente de tránsito Jhon Merlano y Candelaria Rua Ordóñez actuaron de mala fe al no ofrecer con precisión su dirección o sitio de ubicación, o el policial fue negligente al no insistir con la exactitud, por lo que la doctora WADIA GONZÁLEZ no tiene porqué responder por el dolo o mala fe de terceros. Aún con toda la diligencia que se hubiese querido imprimir a este propósito probatorio, habría resultado infructuosa, por lo que se podría estar hablando de un presunto delito imposible.

Si bien los investigadores y funcionarios judiciales deben tratar de superar estas dificultades, no es menos cierto que a veces escapan de sus posibilidades pues, de hecho, la Sala Penal de ese Tribunal tampoco pudo cumplir con el cometido de encontrar y citar a los dos testigos y no por ello se ha expresado por alguien que han incurrido en prevaricato por omisión. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN 1.

El apoderado de la parte civil manifiesta que desde el inicio de la etapa del juzgamiento creyó que la sentencia sería condenatoria, porque se daban todos los presupuestos legales, e incluso desde la instrucción se veía venir una decisión en ese sentido ante el cúmulo de pruebas relacionadas con la responsabilidad de la encartada, tanto que la acusación formulada fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

Desde ese momento no surgió prueba que demostrara lo contrario, porque, aún cuando la encartada siempre alegó ‘exceso de trabajo’, no pudo demostrar su actuación complaciente o favorable a todas las peticiones del defensor del imputado Carlos Evelio Henao Mira, a quien le dictaron preclusión de la investigación por una omisión grave en el recaudo de las pruebas necesarias para romper cualquier duda y llamar a juicio al procesado.

Si se aceptara el pronunciamiento del Tribunal Superior de Barranquilla, en adelante cualquier funcionario incurriría en prevaricato por omisión y justificaría su conducta omisiva en el exceso de carga laboral, sin tener en cuenta que con ese proceder perjudica a los usuarios de la justicia. Estima que se debe tener en cuenta el salvamento de voto que hizo el primer magistrado ponente y solicita que se analicen las falencias de la sentencia impugnada para que sea revocada.

De otra parte, acota que los testigos presenciales del accidente fueron llamados a declarar por otro funcionario que venía conociendo del asunto, pero no logró probarse que estos no quisieran declarar, pero sí se demostró la omisión de la encartada en insistir en su llamamiento, así como la simpatía o favorabilidad para con las peticiones del procesado Carlos Evelio Henao Mira.

Así, la duda que trata de hacer ver el fallador, realmente no existe. Tampoco se puede justificar la conducta de la procesada por la congestión de las oficinas judiciales, pues la conducta de ésta no encuadra en el artículo 32 del Código Penal, que trata sobre la ausencia de responsabilidad. La carga laboral no está consagrada como atenuante del delito de prevaricato por omisión ni como eximente de responsabilidad.

Afirma el recurrente que existe dolo en la conducta de la funcionaria judicial porque hay actuaciones en el expediente que dejan mucho que decir acerca de su imparcialidad para con las partes, dado que atendió favorablemente a todas las peticiones de la defensa y hasta más de la cuenta, pues le solicitaron la detención domiciliaria y concedió la libertad provisional del implicado sin reunirse los presupuestos para ello.

Finalmente, considera que se causaron perjuicios tanto materiales como morales por la sola iniciación del proceso por prevaricato por omisión, pues su representado debió contratar los servicios de un abogado a quien le debe cancelar los honorarios, además de las obligaciones que dejó el occiso y que quedaron en cabeza de su hijo Marlon Palacio Barraza, el dolor sufrido por éste al ver que perdió el proceso por homicidio culposo, por la negligencia de la funcionaria judicial procesada. 2.

La señora Fiscal Sexta Delgada ante el Tribunal Superior de Barranquilla manifiesta que en el asunto objeto de estudio no se le está imputando responsabilidad a la procesada por el hecho de que los testigos no hayan comparecido cuando fueron citados a sus direcciones por los fiscales que la antecedieron, sino porque no resolvió la petición de pruebas realizada por el representante de la parte civil, ordenando citar a los testigos aludidos, entre otros.

No es dable aducir, por tanto, que la práctica de esa prueba se consumó perfectamente por el hecho de que otros fiscales la hayan ordenado. Si se le solicitó a la doctora WADIA GONZÁLEZ CURE, su deber era ordenarla dentro de los términos señalados en el Código de Procedimiento Penal, pero omitió hacerlo y, por tanto, sí se le puede atribuir responsabilidad por ese hecho, demostrativo de la materialidad del prevaricato por omisión a título de dolo.

Apunta la señora fiscal recurrente que las consideraciones expuestas en el salvamento de voto corresponden a la verdad procesal de lo acontecido en la actuación por homicidio culposo, donde no es dable aducir que por causa de la congestión laboral la procesada se encontraba imposibilitada para cumplir con su deber de atender a las solicitudes de la parte civil, cuando pudo proceder con prontitud ante las peticiones de la defensa del procesado, tal como de evidencia de esa foliatura.

Así las cosas, la congestión laboral aducida no fue obstáculo para despachar decisiones favorables respecto del sindicado. Con esas mismas circunstancias laborales se pretende hacer ver que no le era posible haber resuelto las peticiones de la parte civil y las pruebas referentes a los bienes inmuebles del procesado para efectos de un embargo, así como la vinculación de un tercero civilmente responsable.

El aspecto subjetivo del tipo se infiere de la misma actuación de la fiscal, en el tiempo que tuvo bajo su conocimiento el proceso, quien se apartó del fiel cumplimiento de sus deberes oficiales al omitir de manera consciente resolver sobre las peticiones de la parte civil y resolver de manera oficiosa, con una marcada irregularidad, sobre la libertad provisional del procesado, dado que el artículo 417 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, prohibía conceder la libertad provisional cuando en un homicidio en accidente de tránsito se abandonara sin justa causa el lugar de los hechos, como ocurrió en este caso.

De manera que, el análisis de la concesión de libertad provisional por parte del Tribunal, no debió partir del artículo 365 de la Ley 600 de 2000. El cuestionamiento de la fiscalía, en relación con la entrega del vehículo, no reside en la celeridad de la orden, sino en el trato desigual otorgado a las peticiones de la defensa con relación a las de la parte civil.

Así mismo, sin haberse establecido previamente si el procesado era o no el legítimo tenedor del vehículo, se ordenó su entrega, pues los documentos aportados por el anterior abogado del sindicado, no acreditaban tal condición, conforme al artículo 338 de la Ley 81 de 1993, pues ninguno daba fe que el automotor era de propiedad del sindicado o fuera el autorizado para conducirlo.

Ninguno de los nombres contenidos en la póliza de seguro y en la certificación del jefe de archivo de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Itagüí corresponden al que adujo el sindicado en la indagatoria, y aún así se le ordenó la entrega del vehículo. Tampoco se acreditó previamente, mediante declaraciones juradas, que estuviera autorizado para conducir el vehículo y, por tanto, no se le podía considerar como tenedor legítimo.

A lo anterior, se suma la dilación en resolver la solicitud de la parte civil para que se vinculara como tercero civilmente responsable, señor Iván Darío Trujillo Gómez, que aparecía en uno de los documentos como propietario del automotor, situación que fue condicionada a la consecución información que previamente se había solicitado, sin que se hubiere emitido ninguna orden al respecto.

Asi, no se dio estricto cumplimiento a las normas sobre devolución o entrega de instrumentos del delito; se inaplicó o vulneró la norma sobre prohibición de libertad provisional y se omitió considerar, en su momento procesal, las solicitudes de pruebas de la parte civil, al igual que la solicitud sobre los bienes inmuebles del sindicado, lo cual permite considerar que tales actuaciones se dieron a favor de los intereses del procesado, obstruyéndose los derechos de la parte civil.

No es dable argumentar error o descuido en el desempeño de las funciones de la fiscal acusada, sino infidelidad al cumplimiento de sus deberes, que surge inexplicable ante su experiencia judicial y conocimientos en materia de aplicación de normas penales. Todo demuestra que tuvo voluntad y conciencia para incurrir en tales omisiones, cuando pudo determinarse conforme a derecho, resolviendo dentro de esas mismas circunstancias de trabajo, las peticiones de la parte civil.

Para la Fiscalía, las circunstancias del rendimiento laboral de la procesada no fueron indicadores para llegar a la conclusión de su actuar doloso. Las pruebas demuestran que no ha existido ningún error o descuido, sino que deliberadamente dejó de pronunciarse sobre las solicitudes de la parte civil, con el ánimo de favorecer al procesado.

Subraya que en resolución del 21 de octubre de 2004, se dispuso seguir la investigación contra el doctor Jaime Burbano Caquimbo por el delito de prevaricato por acción y a la fiscal WADIA GONZÁLEZ CURE por la posible conducta punible de enriquecimiento ilícito. Por tanto, desconoce la Sala dual que se investigó al fiscal que calificó la instrucción y olvida que las solicitudes de la parte civil no se hicieron a los otros dos fiscales que sucedieron transitoriamente a la procesada, sino a ésta en los ocho meses que tuvo la investigación a su cargo.

Por lo mismo, no se les puede medir con el mismo rasero. Con fundamento en lo anterior solicita se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se condene a la doctora WADIA GONZÁLEZ CURE por su responsabilidad en el delito de prevaricato por omisión, por reunirse los requisitos contemplados en el artículo 232-2 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERACIONES 1. Para resolver los planteamientos de los recurrentes, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 del 2000, según el cual, En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido. 2.

En consideración a que la génesis de la investigación adelantada contra la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE por el delito de prevaricato por omisión deriva de del proceso que se adelantó contra el señor Carlos Evelio Henao Mira por la conducta punible de homicidio culposo, surge necesario confrontar la actuación allí cumplida por todos los funcionarios que conocierón del asunto, en la Fiscalia Única de Soledad, Atlántico.

Al respecto, en el cuaderno “ANEXO” se constata lo siguiente: - Informe de 15 de agosto de 1998 suscrito por el Patrullero Alexander Manuel Escalante Lugo, sobre el accidente ocurrido a las 8:00 horas en la vía oriental, segunda entrada al municipio de Ponedera, frente al inmueble de nomenclatura No 14-134, en donde, “por versiones de los señores CANDELARIA RUA ORDOÑEZ, cc.22.682.394 de Ponedera, residenciada en la Kra 15 No 15-34 de Ponedera y el señor JHON MERLANO, cc 72.422.228 Barranquilla, líder de la obra HOGAR REFUGIO de Ponedera, fueron testigos de que la camioneta LUV 600, de placas LLH-591 marca chevrolet, servicio particular, tipo estacas, modelo 83 …de propiedad del señor IVÁN TRUJILLO GÓMEZ, cc 15425728, dir.

Kra 52 No 64-44 Bello Tel 4510929, profesión conductor, unión libre, atropelló al señor JULIAN PALACIO MENDIOLA, indocumentado, 76 años de edad, de profesión marinero…quien resultó muerto en el lugar de los hechos…” (fl 1). - Acta de derechos del capturado Carlos Evelio Henao Mira, de 15 de agosto de 1998 (fl 4). - Informe de accidente No 94-018465 (fl 6). - Informe de la misma fecha, dejando a disposición del Comandante de la Estación de Policía de Carreteras de Barranquilla al capturado (fl 7). - Auto de apertura de investigación de fecha 15 de agosto de 1998 suscrito por la Fiscal 13 Delegada ante el C.T.I. de Barranquilla, doctora Rosa Eugenia Macías Díaz quien dispuso, entre otras diligencias, vincular mediante indagatoria al sindicado Carlos Evelio Henao Mira y recibir declaración jurada a los señores Candelaria Rua Ordóñez, quien se localiza en la carrera 15 No 15-34 del municipio de Ponedera, y a Jhon Merlano, Líder de la obra Hogar Refugio del mismo municipio, así como a los agentes de policía de carreteras Guantiva Montaña Pastor y Escalante Lugo Alexander Manuel (fl 10). - Poder otorgado por Carlos Evelio Henao Mira al doctor Miguel Angel King Pontón (fl 12). - Indagatoria rendida por el sindicado el 16 de agosto de 1998 y oficio de la misma fecha dejándolo a disposición del Fiscal Jefe de la Unidad de Vida de Barranquilla asi como el vehículo Camioneta Luv de placas LLH 591(fls 13 y 22). - Auto de 18 de agosto de 1998, asignando la actuación al Fiscal 10º de la Unidad de Vida de Barranquilla, dejando a su disposición al vehículo de marras y al sindicado (fl 25). - Memoriales presentados en la misma fecha por el defensor del implicado, solicitando la devolución inmediata del vehículo marca Chevrolet, tipo camioneta, de placas LLH-591, para que fuera entregado a su legítimo tenedor, Carlos Evelio Henao Mira y la expedición de copias de lo actuado.

(fls 26, 27, 28 y 32). - Auto de 18 de agosto de 1998, por medio del cual el Fiscal Décimo Delegado, doctor Edilberto Altamar de la Cruz, avoca el conocimiento del asunto y ordena, entre otras diligencias, escuchar en declaración jurada a Candelaria Rua Ordoñez y Jhon Merlano en el término de la distancia (fl 33). En cumplimiento de lo anterior, se enviaron las comunicaciones de rigor (fls 37 y 38). - Memorial presentado el 19 de agosto del mismo año por el defensor de Henao Mira, solicitando la práctica de pruebas (fl 40). - Memorial presentado en la misma fecha por el señor Gustavo Enrique Palacio Barraza, en calidad de hijo y heredero de la víctima Julián Palacio Mindiola, otorgando poder al doctor Antonio Luis Yepes Hernández para que se constituya en parte civil (fl 42). - Memorial presentado por el defensor del sindicado, solicitando la libertad inmediata de su representado o, en su defecto, la libertad caucionada al tenor del artículo 68 del Código Penal, modificado por el D. 141/80, artículo 1º (fl 45). - Acta de levantamiento de cadáver y protocolo de necropsia (fls 47 a 51). - Resolución de 21 de agosto de 1998, por medio de la cual el Fiscal 10º impone medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación a Carlos Evelio Henao Mira, por el delito de homicidio culposo, agravado según el inciso segundo del artículo 330 del Código Penal y ordena remitir las diligencias al Circuito Judicial de Soledad, por competencia territorial (fls 53 a 60). - Demanda de constitución de parte civil, presentada en la misma fecha por el apoderado del señor Gustavo Enrique Palacio Barraza (fl 64). - Memoriales presentados el 27 de agosto siguiente, donde el sindicado otorga poder a la doctora Jacqueline Torres Montufar y ésta solicita copias de la actuación (fls 68 y 69). - Oficio No 4774 de 1º de septiembre, remitiendo el proceso a la doctora WADIA CURE Fiscal Única Seccional de Soledad, Atlántico (fl 73).

Con auto del 3 de septiembre la citada fiscal avoca la investigación adelantada contra Carlos Henao Mira y ordena oficiar al Director de Cárcel Nacional Modelo de Barranquilla y al Jefe del Parqueadero El Sol, donde se encuentra el vehículo a disposición de ese despacho (fl 74). Auto de 19 de septiembre reconociendo personería a la nueva defensora del sindicado y autorización de expedirle las copias solicitadas (fl 75).

Memoriales de la misma fecha presentados por el apoderado de la parte civil solicitando dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Penal, para que se ordene oficiar a las oficinas de registro e instrumentos públicos de la ciudad de Medellín y del municipio de Bello, y hecho lo anterior se disponga el trámite correspondiente a lo preceptuado en el artículo 52 ibídem.

Así mismo, certificación de que allí se adelanta el proceso y expedición de los documentos requeridos por la Aseguradora Solidaria de Colombia, para el trámite y cancelación de los gastos funerarios y la indemnización por muerte (fls 76 y 77). Declaración rendida el 21 de septiembre por el agente de la Policía Nacional Pastor Guantiva Montaña (fl 78).

Declaración rendida el 22 de septiembre por el agente de la Policía de Carreteras Alexander Escalante Lugo (fl 82). Memorial presentado el 30 de septiembre por la defensora del sindicado, reiterando la devolución de la camioneta marca Chevrolet de placas LLH 591, con fundamento en los artículos 60 y 338 del Código de Procedimiento Penal (fl 85).

Memorial presentado en la misma fecha por la citada profesional, solicitando la detención domiciliaria para su prohijado, con fundamento en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal (fl 87). Auto de 15 de octubre, por medio del cual la señora fiscal admite la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre del señor Gustavo Enrique Palacio Barraza y le reconoce personería a su apoderado (fl 88).

Auto de la misma fecha donde la funcionaria no accede a la petición de detención domiciliaria formulada por la apoderada del encartado Henao Mira y, de oficio, le concede la libertad provisional de conformidad con el artículo 415 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, garantizada mediante caución prendaria de un salario mínimo legal mensual vigente, una vez suscriba diligencia de compromiso conforme a las obligaciones del artículo 419 de la misma obra (fl 90).

Acta de compromiso suscrita el 20 de octubre por Carlos Evelio Henao Mira (fl 94). Comunicación de fecha 15 de octubre, solicitando al apoderado de la parte civil que comparezca al despacho para notificarse de la resolución proferida por la fiscalía (fl 95). Inspección practicada por el Técnico de Coordinación Comercial del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes, a la camioneta marca Chevrolet de placas LLH 591 (fl 96).

Memoriales presentados el 20 de octubre por el apoderado de la parte civil, solicitando copias de algunas actuaciones procesales (fl 97), e interponiendo recurso de reposición contra la providencia que admitió la demanda de constitución de parte civil, para que la misma fuera adicionada en el sentido de vincular como tercero civilmente responsable al señor Iván Darío Trujillo (fl 98) y recurso de apelación contra la decisión que concedió la libertad provisional al sindicado (fl 99).

Auto de 21 de octubre, mediante el cual la señora fiscal ordena la entrega provisional de la camioneta marca Chevrolet a Carlos Evelio Henao Mira, quien acreditó ser su tenedor y poseedor legítimo, haciéndole saber que está obligado a presentarlo cuando la autoridad lo requiera para los fines de la investigación y oficio de la misma fecha comunicando la decisión al Jefe del Parqueadero El Sol de la ciudad de Barranquilla (fls 100 y 101).

Diligencia de entrega del vehículo de la misma fecha, suscrita por la señora fiscal y Carlos Evelio Henao Mira (fl 103). Auto de 19 de noviembre de 1998, por medio del cual la señora fiscal resuelve no reponer la resolución de 15 de octubre en la que admitió la demanda de constitución de parte civil, y se abstiene de vincular al señor Iván Darío Trujillo Gómez como tercero civilmente responsable.

Así mismo, dispone oficiar al Director de Tránsito y Transporte de la ciudad de Medellín para que remita fotocopia de la hoja de vida del rodante de placas LLH 591 e indique quién es su propietario, haciendo saber que el vehículo no puede ser comercializado ni enajenado hasta que no se disponga otra cosa (fl 111). Auto de la misma fecha ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que se surta, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que concedió la libertad provisional a Carlos Evelio Henao Mira (fl 114).

Auto de 13 de enero de 1999, por medio del cual la señora fiscal le reconoce personería al nuevo apoderado de la parte civil, doctor Alfredo Jaime Lobo Maldonado (fl 119). Auto de 19 de febrero, accediendo a la solicitud de copias del proceso efectuada por el citado profesional (fl 120). Memorial presentado el 11 de mayo de 1999 por el anterior apoderado de la parte civil, solicitando la expedición de copias del proceso y certificación de la existencia del mismo ( fl 122). - Oficio de 30 de septiembre del mismo año, por medio del cual el secretario administrativo de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal remite el expediente, informando que el Fiscal Tercero Delegado, por resolución del día anterior, se inhibió de desatar la alzada, por ilegitimidad en la interposición del recurso (fl 123). - Auto de 12 de diciembre de 2000, donde el Fiscal Delegado Guadalberto Montalvo Marmolejo le reconoce personería a la nueva apoderada de la parte civil y ordena la expedición de fotocopias solicitadas. - Memorial presentado el 8 de febrero de 2001 por el representante de la parte civil, solicitando dar cumplimiento a lo ordenado en auto de 19 de noviembre de 1998, argumentando que se hace necesario para vincular como tercero civilmente responsable al propietario del vehículo (fl 127). - Auto de 12 de marzo de 2001, por medio del cual el Fiscal Segundo Seccional de Soledad, doctor Gudalberto Montalvo Marmolejo, dispone la clausura del ciclo investigativo (fl 128). - Providencia de 7 de mayo del mismo año, ordenando la preclusión de investigación a favor de Carlos Evelio Henao Mira, suscrita por el doctor Jaime Bejarano Caquimbo, Fiscal Segundo Seccional de Soledad (fl 136). - Constancia secretarial del 17 de mayo de 2001, señalando que la anterior providencia quedó ejecutoriada el 16 de mayo de ese año (fl 137). 3.

El artículo 414 del Código Penal de 2000, precepto por el cual se acusó a la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE, establece: El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

El prevaricato por omisión es un tipo penal de conducta alternativa y esencialmente doloso. Su configuración, ha dicho la Sala, exige adicionalmente que el servidor público “ haya omitido, rehusado, retardado o denegado un acto propio del cargo, con pleno desconocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina”. 3.1.

Los elementos contenidos en ese marco jurídico, no concurren a cabalidad en el asunto que se examina, especialmente el que hace relación al aspecto subjetivo de la conducta, que se traduce en la conciencia y voluntad por parte de la funcionaria procesada, de marginarse de las funciones propias de su cargo. De la actuación procesal arriba reseñada, se evidencia que el 3 de septiembre de 1998 la doctora GONZÁLEZ CURE, en su calidad de Fiscal Única Seccional de Soledad (Atlántico), avocó la investigación que se venía adelantando en la ciudad de Barranquilla, contra Carlos Evelio Henao Mira por el delito de homicidio culposo, según hechos ocurridos el 15 de agosto del mismo año. Para ese momento, ya se había resuelto la situación jurídica al sindicado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. La gestión cumplida por la funcionaria entre el 3 de septiembre de 1998 y el 19 de febrero de 1999, consistió en (l) reconocerle personería a la nueva defensora del encartado Henao Mira, (ll) escuchar en declaración a los agentes de la Policía Nacional, Pastor Guantiva Montaña y Alexander Escalante Lugo, (lll) admitir la demanda de constitución de parte civil, (lV) resolver en forma negativa la solicitud de detención domiciliaria y, en su lugar, conceder de oficio la libertad provisional al encartado, (V) ordenar la entrega provisional de la camioneta marca Chevrolet a Carlos Evelio Henao Mira, (Vl) resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte civil contra el auto que admitió la demanda por él presentada y remitir las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que se surtiera el recurso de apelación que el mismo profesional formuló contra la decisión de conceder la libertad provisional al encartado y, por último, (Vll) reconocer personería al nuevo apoderado de la parte civil y acceder a la solicitud de copias del proceso efectuada por el mismo profesional.

Este proceder, contrario a la opinión de los recurrentes, no demuestra en definitiva, una inclinación deliberada y maliciosa de la doctora WADIA GONZÁLEZ en resolver favorablemente las peticiones de la defensa y, menos aún, la intención de no atender las solicitudes formuladas por el apoderado de la parte civil, como reiteradamente lo afirma la señora fiscal en el sustento de la alzada, pues confrontados los folios 73 a 120 del cuaderno “ANEXO”, la única solicitud respecto de la cual no emitió pronunciamiento expreso, fue la contenida en el memorial presentado el 19 de septiembre de 1998, atinente a la aplicación de los artículos 52 y 59 del Código de Procedimiento Penal, relativos a la prohibición para el sindicado dentro del proceso penal de “enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente contado a partir de su vinculación jurídica”, y al trámite orientado a ordenar de embargo y secuestro preventivo de los bienes del mismo.

No advirtieron los impugnantes que la demanda de constitución de parte civil, donde se solicitó la práctica de una serie de pruebas, se presentó con anterioridad al momento en que la señora fiscal procesada avocara el conocimiento de la investigación; tanto así que fue dirigido el 21 de agosto de 1998 al Fiscal 10º de la Unidad de de Vida de Barranquilla, el mismo día que el titular de ese despacho resolvió la situación jurídica del sindicado y dispuso remitir las diligencias al circuito judicial de Soledad, por competencia territorial, una vez ejecutoriada esa decisión (fls 60, 64 y 74).

En ese orden, el reproche que los apelantes formulan a la doctora GONZÁLEZ CURE, consistente en la falta de imparcialidad y el trato desigual por no atender a las pretensiones de la parte civil y sí, en cambio, atender a las solicitudes de la defensa de Henao Mira, carece por completo de fundamento. Máxime, cuando se verifica que la funcionaria tampoco se pronunció acerca de una solicitud de pruebas que el primer defensor del sindicado había formulado desde el 19 de agosto de 1998 al Fiscal 10° de la Unidad de Vida de Barranquilla, situación que termina por desdibujar el trato preferente que se pregona de la funcionaria para con la defensa del sindicado (fl 40).

Ahora bien, la omisión de pronunciarse acerca de las pruebas solicitadas por las partes y de insistir en el recaudo de las que ya se habían dispuesto por los anteriores funcionarios que conocieron del proceso, no puede atribuírsele, así no más, a título de dolo porque no surge de la foliatura la prueba indicativa del conocimiento y la voluntad de la procesada de incumplir con sus deberes oficiales.

Recuérdese que el juicio de tipicidad, ha dicho la Sala, comporta establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si conociendo el precepto, el funcionario omitió, rehusó, retardó o denegó deliberadamente el acto propio de la función y, finalmente, si el comportamiento se encuentra o no justificado.

Al respecto se advierte que la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ, en su indagatoria, se refirió a la exorbitante carga laboral, congestión de procesos y cúmulo de actuaciones con preso que debía atender diariamente: …cuando llegué a Soledad era Fiscal única, recibí mil y algo de procesos, algo muy alarmante para mí, encontré como 500 denuncias sin abrir y un promedio de 4 o 5 capturados diarios, como 30 detenidos, dos audiencias diarias, eso era alarmante.

Al final, sobre su desempeño laboral, agregó: Durante el periodo que estuve en Soledad, además de la carga judicial exorbitante que tenía que atender, descongestioné completamente el despacho, producía un promedio de 100 interlocutorios mensuales y ocupé los primeros lugares en materia de descongestión, en doce meses entregué 500 procesos y 0 denuncias muy a pesar de los diferentes roles que había que asumir en esa Fiscalía, trabajaba día y noche de domingo a domingo para poder mantener el despacho al día…(fol. 62 y 63 C.O.).

Estas explicaciones, encuentran soporte en el “REPORTE ESTADÍSTICO CORRESPONDIENTE A LA DOCTORA WADIA GONZÁLEZ CURE FISCAL ÚNICA SECCIONAL SOLEDAD- PERIODO AGOSTO 98- MAYO 99”, donde se da cuenta de la labor desarrollada en ese periodo por la señora fiscal procesada, que arrojó un total de 880 interlocutorios, 1640 autos de sustanciación y 728 diligencias (fl 38 C.O.).

Actividad que fue ratificada en el acto de audiencia pública por la doctora Marina González Ávila, quien se desempeñó como Fiscal Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico y como Directora Seccional de Fiscalía, al señalar sobre el comportamiento de la doctora GONZÁLEZ CURE que: Como compañera, como Fiscal Seccional siempre tuve conocimiento de que en las unidades en que ella se desempeñaba, ya fuera en la URI o en otra Unidad, realizaba sus labores de investigación y de descongestión; cuando fui Directora, la nombré como Coordinadora de BRHINO –Brigada de Homicidios, me reuní con ella y con los fiscales de esa unidad y se elaboró un plan de trabajo bajo su coordinación y se dieron los mejores resultados en ese momento.

Estaba siempre dispuesta en cualquier momento que yo la llamara, trabajaba más de las horas necesarias de su tiempo, pero yo le compensaba después con otros días, después vino un lapso de su embarazo, porque así embarazada como estaba no llegó a decirme no en ningún momento cuando la enviaba a realizar diligencias de comisiones; después la coloqué en la unidad de patrimonio a descongestionar la Fiscalía que en ese momento estaba más congestionada, según las estadísticas que se mostraban en ese momento y la Dra. Marta Zabala Coordinadora de Patrimonio Económico en ese momento, me dijo que la persona más indicada para descongestionar esa unidad, era la Dra. Wadia y que ella le haría un seguimiento a esa descongestión y efectivamente la Dra. Wadia cumplió la meta que le tenía asignada la Coordinadora Dra. Zabala (fl 65 C. Causa).

La doctora Ilva Cecilia Crespo de Gómez, quien se desempeñó como Directora Seccional de Fiscalía, sostuvo: Cuando (sic) durante el tiempo que yo permanecí como Directora uno de los problemas más delicados que encontré, fue el exceso de procesos que se tramitaban en la Fiscalía de Soledad, para esa época se presentó también una situación de Invasión de Tierras que cada día se agravaba más que tomó connotaciones peligrosas porque habían amenazas y otras clases de circunstancias que empeoraban la situación, quizás por mis años de trabajo en la rama yo tengo la ventaja que conozco como trabajan quienes están adscritos como funcionarios especialmente de la fiscalía, y estaba convencida que la Dra. WADIA GONZÁLEZ era la persona que podía resolverme esa situación, especialmente por su capacidad de trabajo porque nunca le ponía obstáculos al mismo y permanecía constantemente a disposición de lo que le tocara hacer, no obstante esto a medida que fue transcurriendo el tiempo y la situación se fue agravando la Dra. WADIA me solicitó varias veces que la cambiara de Fiscalía pero yo no accedí porque estaba haciendo un buen trabajo de descongestión, a la circunstancia de exceso de trabajo de la Fiscalía de Soledad se agregaba que la locación era muy inapropiada para el desempeño de la función de ellos, existía mucho hacinamiento y las oficinas eran prácticamente muy pequeñas para el cúmulo de expedientes que existían en ellas…(fl 66).

Por su parte, el señor Ramón Eduardo Larios Lobo, quien desarrolló funciones como técnico de la Unidad de Fiscalía de Soledad, informó: …cuando llegué a la Fiscalía Seccional de Soledad, encontré a la Dra. Wadia González como fiscal Única Seccional, me coloqué a sus servicios, en vista de que los compañeros que completábamos la unidad carecían la mayoría de estudios en derecho, creamos un equipo a fin de poder evacuar los más de mil procesos que existían cuando yo llegué, haciendo labor de descongestión los fines de semana e inclusive festivos, por ello la Dra. Wadia recibió felicitación del Fiscal General de la Nación, Dr. Alfonso Gómez Méndez, reconociendo su labor en el Departamento del Atlántico, por ocupar el primer lugar en estadísticas de esta seccional…(fl 68).

Esa carga laboral de la Fiscalía Única de Soledad, Atlántico que aquí se pregona por la procesada, de la que hacen eco las personas que por razón de sus cargos conocieron de esa situación en la Fiscalía Única de Soledad, y que también refleja el cuadro estadístico aludido en precedencia, es un fenómeno que no se puede pasar por alto para efectos de establecer si en realidad la omisión que se atribuye a la encartada fue consciente y voluntaria, o si por el contrario, el volumen de trabajo le impidió atender a las solicitudes probatorias de los sujetos procesales e insistir en el recaudo de aquellas que ya se habían ordenado por otros funcionarios judiciales.

El expediente adolece del referente concreto, a partir del cual se pueda pregonar que esos actos omisivos hayan estado motivados por circunstancias diversas a la carga laboral que la procesada debió asumir como Fiscal Única de Soledad, quien además debía atender los asuntos que llegaban al conocimiento de ese despacho, cuyo radio de acción se extendía a las poblaciones de Santo Tomás, Malambo, Ponedera, Palmar de Varela, Polonuevo y Sabanagrande.

Situación que no ha sido desvirtuada y que impide afirmar que la funcionaria se sustrajo, de manera consciente, de cumplir con sus deberes. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la carga laboral de algunos despachos judiciales es una realidad que no se puede desconocer, para efectos de determinar el carácter doloso de los funcionarios judiciales, cuando quiera que hayan incumplido con sus deberes.

En pasada oportunidad, se dijo: En un país como el nuestro, donde la congestión de los despachos es la regla, y la descongestión es la excepción, el carácter doloso de la conducta no puede ser afirmado sin indagar previamente por aspectos como la carga laboral, la complejidad de los asuntos a cargo del funcionario, las labores cumplidas durante el periodo de omisión, y el personal a su disposición, pues solo a través del conocimiento y análisis de estos concretos aspectos puede inferirse si el servidor público estuvo en condiciones de actuar y si al dejar de hacerlo obró en forma maliciosa.

No obstante, el resultado de la gestión de la procesada en la Fiscalía de Soledad, plasmado en el cuadro estadístico obrante en la foliatura, refleja el cumplimiento de sus deberes legales pese a las adversidades que debió enfrentar cuando asumió el cargo. Por esa razón, no hay lugar a predicar que en el trámite del proceso adelantado contra el señor Henao Mira, la doctora WADIA GONZÁLEZ actuó con el propósito malintencionado de sustraerse a sus deberes funcionales, precisamente porque no se avizora una actitud predeterminada a ocasionar agravio a alguno de los sujetos procesales, como tampoco a obtener ventajas para ella o para un tercero y, menos aún, a desconocer voluntariamente los efectos de la normatividad que debió observar durante el trámite del asunto.

Además, las decisiones adoptadas por la doctora GONZÁLEZ CURE al interior del proceso de marras, no demuestran la insinuada ausencia de imparcialidad al resolver las peticiones de la defensa. En primer lugar, porque la funcionaria concedió la libertad provisional al encartado Henao Mira con fundamento en los artículos 397 y 417 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, esto es, porque estimó que se reunían los requisitos para conceder la condena de ejecución condicional, tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo, beneficio al cual tendría derecho en caso de una sentencia condenatoria.

Esta decisión fue recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil, recurso que fue concedido por la funcionaria en el efecto devolutivo y que la segunda instancia se inhibió de desatar por falta de legitimidad. En segundo lugar, la entrega de la camioneta marca Chevrolet, de placas LLH 591, al mismo sindicado Henao Mira, obedeció a que éste acreditó ser su tenedor y poseedor legítimo, según lo plasmó en el auto correspondiente.

No advirtió la señora fiscal recurrente que la entrega se hizo en forma provisional y en depósito y que por ello el sindicado debió suscribir diligencia comprometiéndose a presentarlo cuando lo requiriera la autoridad para los fines de la investigación. Desde otro ángulo, la decisión de admitir la demanda de constitución de parte civil se fundamentó en el artículo 46 de la misma normativa procedimental penal.

Contra esta determinación, el mismo apoderado interpuso recurso de reposición, en orden a obtener la vinculación del señor Iván Darío Trujillo Gómez al proceso, como tercero civilmente responsable. Solicitud a la que la procesada no accedió de inmediato, hasta tanto no se allegara la prueba documental relacionada con la persona a la que realmente pertenecía el rodante para el momento de los hechos.

Con ese propósito, dispuso oficiar al Instituto de Tránsito y Transporte de Medellín (Antioquia) y obtenida esa documentación, procedería al análisis de la petición aludida por el apoderado de la parte civil. No obstante, el juicio de valor que en esta oportunidad corresponde hacer frente a esas decisiones no puede recaer en los razonamientos de la funcionaria, pues si estos se ajustan o no a la legalidad, es un aspecto que merece examinarse en el marco del prevaricato por acción y no del prevaricato por omisión, que es la conducta imputada a la procesada.

En ese sentido, las motivaciones por las cuales la señora fiscal procesada adoptó las decisiones que cuestionan los recurrentes, no necesariamente inciden en el propósito de determinar si ésta se sustrajo dolosamente su deber de actuar, máxime cuando los sujetos procesales pudieron acudir a los recursos legales pertinentes, en orden a obtener una valoración distinta del asunto, por parte del superior, y a esa actividad no se opuso la funcionaria en momento alguno. Es que para atribuir a la doctora GONZÁLEZ CURE el propósito consciente y voluntario de evadir el cumplimiento de sus funciones, es decir, que su comportamiento fue esencialmente doloso, se hacía necesario allegar la prueba indicativa de este proceder.

Si, como en efecto ocurrió, la actividad probatoria orientada a establecer la responsabilidad del sindicado en el proceso por el delito de homicidio culposo, fue nula, esta sola circunstancia no es suficiente para derivar responsabilidad penal sino, a lo sumo, una actitud negligente que por tener tal esencia, no puede ser objeto de sanción penal.

Se concluye entonces que no surgen elementos de juicio que permitan deducir, en grado de certeza, que la conducta omisiva imputada a la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE, durante el tiempo que estuvo a cargo del proceso seguido contra Carlos Evelio Henao Mira, por el delito de homicidio culposo, haya estado motivada por el propósito consciente y voluntario, de desatender sus deberes funcionales asignados.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia absolutoria del 8 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, a favor de la doctora WADIA ESTHER GONZÁLEZ CURE por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia de 24 de enero de 2007, radicado 24420. � Sentencia de segunda instancia de 2 de octubre de 2003, radicado 20648. � Sentencia de segunda instancia de 29 de septiembre de 2005, radicado 23914.

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