21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28424 Ana Cecilia Bocanegra Betancurt vs Caja Agraria en Liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28424 Acta No. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA CECILIA BOCANEGRA BETANCURT, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES ANA CECILIA BOCANEGRA BETANCURT demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación, aplicando para ello al salario promedio devengado al momento de retiro, la devaluación monetaria causada desde esta fecha, hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión, realizado lo cual, para que le reajuste las mesadas siguientes, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 1 de agosto de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; su último salario fue de $255.978.87; suscribió acta de conciliación en la que la demandada se comprometió a pagarle la pensión de jubilación cuando la demandante cumpliera 47 años de edad; fue pensionada a partir del 19 de abril de 2001 con una mesada inicial de $286.000.00, que es inferior al 75% del salario que devengaba al momento de su retiro, por lo que se debe reajustar al valor real que recibía, esto es, el equivalente a 4.95 salarios mínimos legales mensuales; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 18 - 24), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral y sus extremos y que reconoció a la actora una pensión de jubilación de origen convencional. Lo demás dijo que no era cierto y que a la pensión reconocida en la forma prevenida en el artículo 42 de la convención colectiva, le ha aplicado los reajustes de ley.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2004 (fls. 115 - 128), absolvió a la demandada de las pretensiones de la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2005 (fls. 135 - 147), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, básicamente lo siguiente: “Para resolver la indexación reclamada, no puede pensar dar aplicación a lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque es de suma claridad que la pensión de la que se reclama indexación es de carácter convencional, así su causación se hubiera producido en plena vigencia de la citada disposición”.

“La pensión reconocida se hizo en estricto cumplimiento a lo señalado en la norma de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1990 – 1992, es decir, que la pensión se concedió teniendo en cuenta un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del salario, pues no es objeto de discusión este aspecto, sino la indexación del valor a la fecha de causación por cumplimiento de la edad”.

“Antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció la figura de la indexación para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales, no existía fundamento en la ley laboral o civil que regulara la indexación en la forma solicitada, obedeciendo esta figura a ciertos criterios jurisprudenciales fundados en el principio de equidad; concebido como un mecanismo para corregir de manera adecuada los pagos retardados de algunos créditos, donde resulta palpable la morosidad del obligado en detrimento de los intereses del acreedor de la obligación, buscando con este procedimiento resarcirle a este último el perjuicio sufrido por la mora”. } “Significa lo anterior, que si se solicita la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión convencional, lo que indefectiblemente se debe en cuenta para ello, es la mora en que haya incurrido la empleadora para efectuar el reconocimiento del derecho pensional”.

“Tampoco se puede olvidar que por disposición legal, el valor de ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal, de suerte que si al aplicarse el porcentaje sobre el salario base de liquidación, se obtiene un valor inferior al salario mínimo legal, inmediatamente debe ajustarse a éste; luego sí existe normatividad, que de algún modo resarce en beneficio del trabajador que habiendo prestado el tiempo de servicio necesario para reclamar jubilación, dejaba de labora en espera del cumplimiento de la edad para exigir el reconocimiento, y así lo dispuso la entidad en el acto de reconocimiento”.

“El hecho de que entre la fecha de terminación de la prestación del servicio y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, no haya percibido ningún valor, no es motivo para que la empleadora asuma el pago de la depreciación de la moneda durante ese lapso, ya que de ella no dependía su reconocimiento hasta ese momento, sino por el contrario es la misma voluntad de las partes la que así lo dispuso y en estricto acatamiento a ella se efectuó el reconocimiento, por lo tanto no le es dable al juzgador en aras de realizar interpretaciones, desconocer la voluntad libre de las partes”.

“Como no existe constancia alguna de que la accionada haya incurrido en mora frente a la pensión de jubilación reconocida a la activa, no es viable acceder a la petición de reajuste del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta en su oportunidad, y en ese orden de ideas se debe absolver a la demandada de esa pretensión.” Transcribió en apoyo de las anteriores consideraciones, apartes del fallo de esta Corporación del 3 de agosto de 2000 (Rad. 13889) EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se acceda a lo solicitado en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 46, 48, 53 y 373 de la C. P.; 8 de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6 de 1945; 4, 19, 467 y 468 del C. S. T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C.; 178 del C. C. A.; 831 del C. C.; 145 del C. P. del T.; 177, 307 y 308 del C. P. C. En la demostración sostiene que el Tribunal interpretó en forma equivocada los preceptos señalados, al deducir de los mismos que no procede la indexación respecto a las obligaciones en que el deudor no hubiere incurrido en mora.

Transcribe apartes de los fallos de esta Sala del 15 de septiembre de 1992 (Rad. 5221), 8 de febrero de 1996 (Rad. 7996) y 11 de diciembre de 1996 (Rad. 9083), para luego señalar que la correcta interpretación de los preceptos que conforman la proposición jurídica es la que venía fijando esta Corporación en los fallos señalados y no la que adujo el ad quem en sustento de su decisión; que, para el caso, debió aplicar la tesis minoritaria expuesta en los salvamentos de voto y que de haberlo hecho hubiera revocado la decisión del a quo.

Además de lo anterior, que considera suficiente para casar la sentencia recurrida, hace el censor algunas precisiones respecto a la actual jurisprudencia de esta Sala en torno a la indexación. Señala que es equivocado situar el debate de la indexación de la pensión de jubilación en el régimen general de las obligaciones, porque, estima, se trata de una prestación especial, amparada por los principios que rigen el derecho laboral y no puede equipararse a las normas que rigen los negocios particulares, máxime cuando pertenece a la legislación especial consagrada bajo la denominación de seguridad social, que nace de principios y desarrollos filosóficos de mayor relevancia, como lo establece la jurisprudencia tutelas y la doctrina, de las cuales transcribe algunos apartes.

Señala que el reajuste es constitucionalmente explicable, con base en el artículo 48 constitucional, del cual señala que desarrolla el derecho conmutativo, en cuanto siendo la pensión un salario diferido debe en lo posible mantener un valor proporcional al instante en que la pensión se decretó, por lo que, agrega más adelante, no puede argumentarse la carencia de normas que amparan la prestación social; que la posición de esta Corporación encuentra contradicción con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual cita apartes de la tutela T – 102 de marzo 13 de 1995.

Aduce que el juez si puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes porque así se lo ordenan los artículos 13, inciso 3, 46, inciso 2, 48, 53, 58, inciso 1, 230 y 336, último inciso, de la Constitución y 20 del C. S. del T., que consagran el principio de favorabilidad, los derechos adquiridos y la seguridad social integral.

Termina señalando lo siguiente: “Se afirma que la pensión en rigor jurídico es un derecho in-nuce, porque en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto. Lo primero es cierto, lo segundo incorrecto porque hay certeza de la fecha en se cumplirá la edad y aunque se pensará que el derecho se pierde porque el trabajador no ha llegado a dicha fecha como requisito para acceder a la pensión, aún en la muerte prematura del futuro pensionado se hace exigible la obligación pensional en cabeza de los beneficiarios”.

“No es aceptada la afirmación de que el trabajador pueda negociar o renunciar a la pensión de jubilación, así se crea que la pensión es una mera expectativa, porque el inciso 2 del artículo 48 de la Carta reitera viejos principios de irrenunciabilidad en los siguientes términos: ‘Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social’ y el 53 ibídem ordena un reglamento del trabajo que consagra como principios mínimos fundamentales la ‘irrenunciabilidad’ a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación por la vía directa de las mismas disposiciones señaladas en el primer cargo, solo la interpretación de algunas de ellas, señala que obedeció a la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 467 y 468 del C. S. T.; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994.

La demostración es esencialmente la misma del cargo anterior, solo que al final señala lo siguiente: “Si el sentenciador acusado no hubiera interpretado mal los preceptos legales citados al comienzo del cargo y hubiera hecho de los mismos la exégesis correcta que, según se vio es la fijada por la Honorable Sala de Casación Laboral, no habría consecuencialmente aplicado en la forma indebida, como lo hizo, las normas que consagran el derecho de mi representado a percibir la pensión de jubilación, contenidas en los artículos…” LA RÉPLICA Dice que las dos acusaciones formuladas por el censor, en el fondo son una sola, por lo que se deben estudiar conjuntamente ambos cargos; que la sentencia tuvo dos soportes, uno fáctico y otro jurídico, de los cuales solo ataca la censura el segundo, por lo que deja incólume la inferencia del Tribunal de que la pensión es de origen convencional, con soporte conciliatorio y fue reconocida conforme a la voluntad de las partes; que el ad quem no pudo interpretar erradamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la proposición jurídica incluye normas procesales, sin precisar si obran como violación medio, por lo que se torna confusa e inadecuada.

En cuanto al fondo de la acusación, sostiene que el tema planteado por el recurrente es una situación que ha sido ampliamente debatida, sin que se pueda pensar que la interpretación vigente desde hace siete años está fincada en un error, por lo que no hay motivo para pensar en su cambio, máxime si se trata de una pensión convencional, sin nexo con el Sistema General de Pensiones, que no cuenta con norma alguna para respaldar la indexación pretendida; que no se puede prescindir de los lineamientos del derecho civil en materia de contratos y de obligaciones; que en la convención colectiva ni en la conciliación se hace alusión alguna a la indexación, por lo que no se puede afirmar que es viable la indexación por encima de la voluntad de las partes; que en general la sentencia se ajusta a los postulados constitucionales en materia de pensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón a la réplica en cuanto afirma que las dos acusaciones en el fondo son una, pues en ambas se refiere el censor a la violación de las mismas disposiciones, bajo un mismo argumento y con igual objetivo, lo cual amerita su estudio conjunto, como en efecto lo hace la Sala. De otro lado no constituye un defecto de técnica el que el censor únicamente hubiere atacado el fundamento jurídico del fallo y no el fáctico, porque nada impide que la acusación se dirija contra una u otra premisa de la decisión, con tal que la infirmación de la escogida sea suficiente para desvertebrarla en su totalidad, como ocurre en este caso, en que sin desconocer el origen convencional de la pensión, aduce el censor que, de todas maneras se debe indexar, no obstante la jurisprudencia acogida por la Sala en torno al tema, lo cual lo torna suficiente, al menos en su planteamiento.

De igual modo la proposición jurídica reúne los requisitos mínimos necesarios para el conociendo de fondo de los cargos. En lo que respecta al llamado tema de la "indexación de la primera mesada" de pensiones que, como la presente, tienen su origen en la convención colectiva, lo cual no discute ninguno de los cargos propuestos y fue uno de los presupuestos de la decisión impugnada, la actual posición mayoritaria de la Sala se encuentra plasmada, entre otras muchas, en la sentencia del 21 de febrero de 2006 (Rad. 27214), recientemente ratificada en la decisión del 7 de diciembre de 2006 (Rad. 27328), en donde se dijo lo siguiente, que para el caso resulta enteramente aplicable: "Habiendo dirigido el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en discusión, y por consiguiente se tiene por establecido que la demandante por haber prestado sus servicios por más de 20 años, cuyo retiro se produjo el 15 de noviembre de 1991, la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional a partir del momento en que cumplió los 47 años de edad, esto es, desde el 14 de marzo de 2002, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, en cuantía inicial de $309.000,oo, según se desprende de lo pactado en la convención colectiva de trabajo 1990- 1992 artículo 42, lo acordado en la conciliación laboral que celebraron las partes para poner fin a la relación contractual y de lo expresado en la resolución de reconocimiento No.01880 del 25 de abril de 2002 (folios 46 a 49, 53 a 56 del cuaderno principal)”.

"Sentando lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió el yerro hermenéutico que se le endilga; pues realmente al ser la pensión que se busca reajustar de origen “convencional”, no es procedente en la forma propuesta por el recurrente indexar la primera mesada pensional o mejor actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la pensión, máxime que como lo aceptan las propias partes, no se convino dentro del contexto de la libre manifestación de voluntades, que se indexe o actualice la primigenia mesada para el momento en que se comience a recibir tal beneficio extralegal, ya sea en el mismo acuerdo colectivo o en otro acto jurídico como por ejemplo la conciliación que los comprometidos en el litigio celebraron ante autoridad competente con el objeto de poner fin al vínculo contractual, lo cual de haberse pactado, sí haría posible la revaluación en este caso particular”.

“(…)” Si bien es cierto que en recientes pronunciamientos, la Sala ha variado su posición respecto al tema de la indexación de la primera mesada pensional, como consecuencia de las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, para aceptar la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993) y llenar así el vacío legislativo observado, a la luz de la Constitución de 1991, en las sentencias C- 862 y C-891 A de la Corte Constitucional, la nueva postura solo reconoce la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de origen legal causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, por ser este el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional.

Así se pronunció la Sala en reciente fallo del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.

“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” En cuanto a las pensiones convencionales o voluntarias, mantiene la Sala su posición plasmada en la decisión del 7 de diciembre de 2006 (Rad. 27328), arriba transcrita, pues es el respectivo acto de creación (convención, conciliación, transacción, manifestación unilateral de la voluntad), la ley que regula el derecho reconocido, por lo tanto, mientras en éste no se diga nada al respecto, no es procedente la indexación de la obligación, y no es posible acudir a los principios de la seguridad social, ni a los de irrenunciabilidad de derechos, por tratarse de una prestación ajena al Sistema General de Pensiones y al mínimo legal establecido por el legislador.

Por lo tanto, el Tribunal no incurrió en los dislates que lo acusa la censura por lo que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ANA CECILIA BOCANEGRA BETANCURT a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO Y/ O ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28424 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que líneas seguidas olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quien como el actor sufre igual pérdida, y está cobijados por iguales principios, sin que se pueda entender que están por fuera de tal circunstancia y protección porque el acto de creación de la pensión – convención, pacto, conciliación-, no previó lo que paladinamente antes se ha llamado como situación universal.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 28