CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 Expediente 28414 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28414 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIME ARTURO RODRIGUEZ LEON contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2005, en el proceso instaurado por el recurrente contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es suficiente decir que JAIME ARTURO RODRIGUEZ LEON demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle pensión de jubilación, indexada, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, indemnización moratoria o intereses moratorios, aduciendo para ello, en suma, que por estarle prestando sus servicios al demandado, del 2 de diciembre de 1965 al 20 de noviembre de 1996 como trabajador oficial, y de ahí en adelante como trabajador particular por haberse transformado aquél de sociedad de economía mixta a sociedad comercial del orden privado; y cumplir 55 años de edad el 4 de marzo de 2000, tiene derecho a la pensión oficial de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, tal y como lo ha concluido en múltiples oportunidades la Corte en casos similares.

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le presta sus servicios desde la fecha que indicó en la demanda, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, por cuanto desde el 21 de noviembre de 1996 su naturaleza jurídica cambió de ser una entidad pública a ser una persona jurídica de derecho privado, de donde resulta que no tiene que asumir pensiones oficiales y, de otra parte, por haber cotizado para los riesgos de vejez, invalidez y muerte al I.S.S., es a esta entidad a la que corresponde otorgarle la pensión al actor cuando cumpla los 60 años de edad.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y subrogación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 21 de febrero de 2005, condenó al BANCO POPULAR a reconocerle y pagarle al demandante la mentada pensión de jubilación, “a partir de la fecha que acredite su retiro, evento en el cual la pensión se liquidará sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicio en cuantía del 75%, la cual será cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigna el I.S.S” (folios 126 a 127), declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación mediante la cual el Tribunal reformó la del juez de primera instancia en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación se reconocería “a partir del 4 de marzo de 2000 fecha en que cumplió los 55 años de edad, sin embargo, su disfrute queda condicionado a la fecha de retiro del servicio, del demandante” (folio 150); la confirmó en los demás y se abstuvo de imponer costas en el recurso de alzada.

Para ello, en lo que al recurso interesa, luego de encontrar procedente la condena al pago de la pensión de jubilación, “cuando se den los presupuestos analizados a lo largo de esta sentencia” (folio 149), citando en su apoyo las sentencias de la Corte con radicaciones 16.341, 13.336, 16.922, 15.460, 16.339, 15.700, 10.786 y 13.888, aseveró que “así las cosas, es del caso modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que concedió la pensión a partir de la fecha en que se acredite su retiro para, en su lugar, ordenarla a partir del 4 de marzo de 2000 fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad” (ibídem), quedando su disfrute “condicionado a la fecha de retiro efectivo del servicio, del demandante” (ibídem).

Negó la pretendida indexación de la primera mesada pensional y el pago de intereses moratorios, porque “no se demostró que el demandante se haya retirado del servicio ( ), pues, aunque el actor ya tiene consolidado su derecho, éste se hará efectivo sólo a partir de la fecha en que se deje de laborar, es decir, que no ha habido depreciación de la mesada pensional que le corresponda; tampoco se ha presentado mora en el pago de la pensión pues, se repite, la pensión comenzará a pagarse cuando el actor acredite su retiro” (ibídem).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión JAIME ARTURO RODRIGUEZ LEON pretende en su demanda (folios 13 a 27 cuaderno 2), que fue replicada (folios 3 a 37 cuaderno 2), que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto condiciona el pago de la pensión de jubilación del actor a partir de la fecha en que él demuestre su retiro de la entidad, en su lugar, que el pago de este derecho sea sin esta condición a partir de marzo 4 de 2000, cuando él cumplió los requisitos de ley, y actuando en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado en cuanto condena a la demandada al pago de la pensión de jubilación al actor, revocándola respecto que sea a partir del momento en que el actor acredite su retiro de la entidad, para en su lugar se condene su pago desde el 4 de marzo 2000 y conforme las demás pretensiones demandadas” (folio 11 cuaderno 2).

A tal efecto, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en razón de dirigirse por la misma vía de ataque y de modalidad de violación de la ley, referirse a similares preceptos y sustentarse en argumentos idénticos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 1º, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 4º del Decreto 1045 de 1978; 38 del Decreto 080 de 1976; 1º, 2º, 3º, 4º, 16, 19, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 171 de 1961; 6º, 7º, 8º, 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 7º, 9º y 11 de la Ley 71 de 1988; 37 de la Ley 50 de 1990; 11, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1º, 3º, y 6º del Decreto 813 de 1994; 1º del decreto 1160 de 1994; 21 del Decreto 1118 de 1995; 1º del Decreto 2143 de 1995; 48 y 53 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1887; 4º de la Ley 169 de 1896; 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 1626, 1649, 1666 y 1668 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 831 del Código de Comercio; 1º a 8º de la Ley 6ª de 1945; 1º y ss. de la Ley 225 de 1996; 1º, 3º, 8º, 17, 18, 19, 20, 26, 27, 40, 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945; 5º de la Ley 4ª de 1913; 145 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

Y en el segundo ataque suma el artículo 12 de la Ley 33 de 1985 como indebidamente aplicado. La demostración del cargo es posible circunscribirla a la aseveración del recurrente de que el Tribunal incurrió en los yerros que le endilga, “condicionando el derecho pensional ( ) a su retiro laboral como particular” (folio 20 cuaderno 2), ello, no obstante observar que tenía cumplidos los requisitos para acceder a la prestación y que para ese momento “no estaba vinculado laboralmente a ninguna entidad oficial” (ibídem).

Para el recurrente, el juez de alzada “agrega una condición legal que la ley no prevé para su caso en concreto, es decir, impuso al trabajador oficial una condición imposible de cumplir, que se retirara del servicio oficial, cuando él ya no trabajaba en ninguna entidad oficial” (ibídem). Según el recurrente, a pesar de aceptarse por el juzgador que la naturaleza jurídica de su empleador cambió a partir del 21 de noviembre de 1996 y, por ende, sus servidores pasaron a ser considerados como trabajadores particulares, condicionó el goce del derecho que reconoció a su retiro del empleo, lo cual no tiene respaldo en normas legales, pues él ya no se rige por disposiciones oficiales y de todas maneras no hay normas oficiales que le impongan retirarse del servicio particular.

SEGUNDO CARGO Además de los preceptos que indica en la proposición jurídica del primer cargo, incluye como indebidamente aplicado el artículo 12 de la Ley 33 de 1985, lo que hace innecesaria su reproducción; y su demostración se contrae a repetir los argumentos esbozados en el primer ataque, pero aquí alude a la interpretación errónea de algunos de tales disposiciones para rematar su alegación con la afirmación de que procede la indexación de su pensión por debérsele hacer efectiva desde el 4 de marzo de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad.

LA REPLICA Por su lado, el Banco opositor, fuera de discutir algunos aspectos técnicos de los cargos, aduce que la prestación de servicios oficiales fue la que dio origen a la pensión de jubilación que el juzgado y el Tribunal encontraron procedente a favor del actor, por lo que, por el principio de inescindibilidad, y por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo amparó en el llamado régimen de transición, se deben tener en cuenta “las normas aplicables para ese efectos a los empleados oficiales en su integridad, aun cuando el actor tenga el carácter de trabajador particular desde la fecha de privatización del Banco” ((folio 35 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de “retiro efectivo del servicio” (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.

Como se recordará, el juez de segundo grado encontró procedente la condena al pago de la pensión de jubilación, “cuando se den los presupuestos analizados a lo largo de esta sentencia” (folio 149), citando en su apoyo las sentencias de la Corte con radicaciones 16.341, 13.336, 16.922, 15.460, 16.339, 15.700, 10.786 y 13.888, de donde aseveró que “así las cosas, es del caso modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que concedió la pensión a partir de la fecha en que se acredite su retiro para, en su lugar, ordenarla a partir del 4 de marzo de 2000 fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad” (ibídem), quedando su disfrute “condicionado a la fecha de retiro efectivo del servicio, del demandante” (ibídem).

Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 29.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma.

Para mayor claridad, a continuación se copian los apartes del citado fallo, así: “ De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales y la censura no ofrece elementos de discusión nuevos que lo desvirtúen. Lo dicho no ofrece reparo alguno en cuanto a que al liquidarse la pensión del actor con el 75% del salario del último año de servicio, como lo concluyó el Tribunal, no hay lugar a la indexación de la llamada primera mesada, ni a intereses moratorios sobre mesadas debidas.

En consecuencia, por no haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen por el recurrente, no prosperan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JAIME ARTURO RODRIGUEZ LEON promovió contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia