República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 38 Casación Rad. N° 28413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 28413 Acta No. 64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO CAFETERO - BANCAFÉ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra y de PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA por HORACIO SALAZAR OROZCO.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que HORACIO SALAZAR OROZCO demandó al Banco Cafetero – Bancafé, con el fin de obtener el reajuste del monto inicial de su pensión de jubilación, liquidada con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios y aplicando la actualización según el índice de precios certificado por el DANE, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios a la demandada entre el 8 de febrero de 1965 y el 15 de agosto de 1994, es decir por más de 27 años; cumplió 55 años de edad el 12 de octubre de 2000. Durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual $1’197.576. Al liquidarle la pensión de jubilación el Banco no la actualizó desde la fecha del retiro hasta el cumplimiento de la edad, para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2.- El Banco demandado se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, compensación e inexistencia de las obligaciones (fls. 52 a 57). 3.- El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 29 de marzo de 2004, condenó al Banco al pago de una pensión de jubilación indexada por la suma de $1’761.811,11 desde el 12 de octubre de 2000.

Absolvió al demandado Pedro Nel Ospina Santamaría; y a la entidad demandada de las demás pretensiones (fls. 574 a 587). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por ambas partes conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia de 26 de agosto de 2005 modificó la del Juzgado en el sentido de fijar la mesada inicial en las suma de $2’216.372,87, y fulminó condena por intereses moratorios.

En lo que incumbe a la casación señaló el Juzgador Ad quem que el demandante cumplió el requisito de la edad para la pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el tiempo de servicios lo había completado al momento del retiro, por lo que le es aplicable el régimen de transición previsto en el 36, ibídem; citó la sentencia de esta Sala de la Corte de 2 de febrero de 2004 y concluyó que la actualización deprecada era procedente.

Posteriormente el Juzgador tomó el salario promedio del actor en el último año de servicios que fue de $1’197.576,oo y lo actualizó con la fórmula índice final sobre índice inicial multiplicado por el capital sin actualizar, lo cual arrojó la cantidad de $2’955.163,82. A este valor le calculó el 75% y determinó el valor inicial de la pensión en $2’216.372,87.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los halló procedentes con apoyo en una decisión de la Corte Constitucional, de donde infirió que “sin distingos de la naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, si a partir del 1° de enero de 1994 se cancela tardíamente las mesadas pensionales debe adicionalmente pagarse intereses moratorios ”.

III. RECURSO DE CASACIÓN.- Lo interpuso Bancafé y con él aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto dispuso el reajuste pensional y condenó a intereses moratorios, para que, en sede de instancia, revoque la condena impuesta por el Juzgado a la reliquidación de la pensión y la confirme en relación con la absolución impartida frente a los intereses moratorios.

Con esa finalidad propuso dos cargos que dada su orientación por la vía directa y el hecho de acusar las mismas disposiciones, serán estudiados en forma conjunta, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, “en relación con los Arts. 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T.;

Arts. L. 6ª de 1945; Art. 1° L. 33 de 1985; L. 62 de 1985; Dec. 3135 de 1968; D.R. 1848 de 1969; Art. 8° L. 153 de 1887, Art. 3° L. 48/68; Arts. 10, 11 y 14 Ley 100/93, Arts. 44 y 48 C.N.”. En el desarrollo señala que es materia de controversia el que el Banco esté obligado a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta únicamente el último salario promedio anual cuando las normas vigentes disponen otra cosa.

Después de la entrada en vigencia de la Ley 100 es menester para la liquidación de las pensiones de vejez o de jubilación, en casos como el sub examine, “tener en cuenta lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor ”.

Agrega el censor que otro error interpretativo consistió en la fórmula utilizada para actualizar la pensión, pues obtuvo el valor indexado del salario promedio para calcularla de multiplicar el valor histórico por el índice final y dividirlo por el inicial, contrario a lo expresado por la Corte en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13.336, donde se expresó que “para obtener el ingreso base de liquidación (IBL) se concreta a tomar el salario promedio devengado por el trabajador durante su último año de servicios, actualizado año a año, con la variación índice de precios al consumidor IPC llevado a la fecha en que se consolida la pensión de jubilación, resultado que debe ser multiplicado por el número de días que corresponde a cada salario dividiéndolo por el que se toma para el IBL; por último a ese guarismo se le aplica el 75%, obteniéndose así el valor de lo que sería la primera mesada pensional”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa, “en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del Art. 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T.; Arts. L. 6ª de 1945; Art. 1° L. 33 de 1985; L. 62 de 1985; Dec. 3135 de 1968; D.R. 1848 de 1969; Art. 8° L. 153 de 1887, Art. 3° L.48/68;

Arts. 10, 11 y 14 Ley 100/93, Arts. 44 y 48 C.N.”. Este cargo se sustenta en forma muy similar al anterior. El opositor por su parte replica los dos cargos conjuntamente y aduce que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que respeta derechos adquiridos; por lo tanto son procedentes la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Es de advertir, que en controversias como la presente en las que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se impone la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.

No se discute en el sub lite, que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado, por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Ahora bien, para calcular el IBL en este caso, dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y al momento de entrar en vigencia el Sistema, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, se debe acudir al inciso 3° del artículo 36 de dicha normatividad según el cual el ingreso base para liquidar la pensión “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”; en el sub lite el lapso va entre la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el momento en que el actor completó los requisitos para adquirir el derecho, vale decir, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años.

El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo es el que se toma en consideración para calcular el ingreso base de liquidación. Es esa la forma de calcular el ingreso base de liquidación en el sub examine habida consideración que el demandante devengó salario con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no se discute que el retiro del servicio se produjo el 15 de agosto de 1994, pero dejó de hacerlo antes de cumplir la edad para adquirir la respectiva pensión. Al haberse producido el retiro con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial –sentencia de 29 de noviembre de 2001, Rad.

N° 15921, entre otras-, a partir de ese momento se empiezan a contar el número de días resultante hacia atrás, trasladando así la medida de tiempo, lo cual arroja el IBL. Ahora bien, es de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que también se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión, esto es el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado año por año con base en la variación del índice de precios al consumidor expedido por DANE.

Sobre el tema del ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que cotizaron en vigencia de Ley 100 pero que dejaron de hacerlo hasta antes de cumplir la edad para adquirir la pensión respectiva, así como de la correspondiente indexación, la Corte se ha pronunciado en oportunidades precedentes. En sentencia de 29 de noviembre de 2006, rad.

N° 29674 que resulta oportuno recordar, dijo lo siguiente: “Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente. En el primero de los cuales, se dijo: ‘Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos. ‘Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. ‘En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: ‘( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales. ‘El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.

Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. ‘Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. ‘Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. ‘Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala). ‘Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. ‘De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ". ‘Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. ‘Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003. ‘Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. ‘Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.’ ‘En este orden de ideas, al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en este caso se debe calcular así: ‘Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 22 de diciembre de 1997, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 1.342. ‘Luego se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 20 de Abril de 1999, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 29 de julio de 1995.

Tales salarios fueron reportados por la entidad bancaria demandada, en la documentación obrante a folios 62 a 82 del cuaderno de la Corte. ‘Seguidamente, los salarios del período anteriormente citado, se actualizan hasta el 20 de abril de 1999, último día en que laboró, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. ‘Por último, para obtener el Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 1.342, luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, a ese resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión.’.”.

Por lo anterior, ha de concluirse que el Juzgador de segundo grado incurrió en el desatino jurídico que se le atribuye, al calcular el ingreso base de liquidación pensional y su indexación, teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios. 2.- Por último, también le asiste razón a la censura cuando sostiene que incurrió el Sentenciador Ad quem en una equivocación jurídica, al fulminar condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985. Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud de la Ley 33 de 1985.

Por lo demás, también ha enseñado esta Sala que de todos modos en los eventos de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o de reliquidaciones, no hay lugar a intereses moratorios. En sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027, anotó textualmente: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’”.

Como resulta evidente que la pensión de que aquí se trata no se deriva del régimen de seguridad social integral implementado por la Ley 100 de 1993, ni tampoco se está en presencia de mora en el pago de mesadas, sino de diferencias derivadas de reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable.

Así las cosas, el Tribunal se equivocó al haber impuesto condena por concepto de intereses moratorios. Por todo lo anterior, los cargos prosperan y el fallo de segundo grado será parcialmente casado, en cuanto fijó el monto de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor en la suma de $2’216.372,87, y en cuanto fulminó condena contra el Banco demandado por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para mejor proveer en instancia, se hace necesario oficiar a la entidad bancaria demandada, con el fin de que certifique a la mayor brevedad posible, lo percibido por concepto de acreencias laborales (constitutivas de salario) –discriminándolas-, por el señor Horacio Salazar Orozco c.c. N° 17’144.951 de Bogotá, desde el 1° de febrero de 1988 hasta su desvinculación (15 de agosto de 1994).

Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por HORACIO SALAZAR OROZCO contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE y PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, en cuanto fijó el monto de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor en la suma de $2’216.372,87, y en cuanto fulminó condena por concepto de intereses moratorios.

No la casa en lo demás. Para mejor proveer en sede de instancia, se dispone que por Secretaría se oficie al Banco Cafetero – BANCAFE, en la forma dispuesta en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y vuelva el expediente para la correspondiente decisión de instancia. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 28413 Fallo de Instancia Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007).

Mediante sentencia dictada el 31 de julio de 2007, en el proceso seguido por HORACIO SALAZAR OROZCO contra el BANCO CAFETERO – BANCAFÉ, se casó parcialmente el fallo de segunda instancia en cuanto al monto de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor y en relación con la condena a intereses moratorios. Allí se dispuso oficiar a la entidad demandada con el fin de que certificara lo percibido por el demandante por concepto de acreencias laborales constitutivas de salario desde el 1° de febrero de 1998 hasta su desvinculación, con el fin de proceder a calcular el valor de la referida pensión de jubilación. Recibida la documentación respectiva, procede la Sala a proferir la siguiente, DECISIÓN DE INSTANCIA De conformidad con lo dicho en la sentencia de casación, se procede a actualizar los valores que inciden en la determinación del monto del Ingreso Base de Liquidación del actor, teniendo en cuenta que prestó servicios a la demandada entre el 8 de febrero de 1965 y el 15 de agosto de 1994; y cumplió 55 años de edad el 12 de octubre de 2000.

La determinación de la indexación se hará en la medida que resulte de dividir los índices anuales – IPC- final por el inicial. El índice final será el del 31 de diciembre anterior al del día de la causación del derecho pensional. Los índices iniciales serán los del respectivo 31 de diciembre, el anterior al del año en el que se devengan los correspondientes salarios que se ponderan para obtener el IBL.

De esta manera, el promedio de lo devengado se calcula sobre salarios actualizados al del día en que se tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. El periodo del que se va a obtener el promedio para el calculo del IBL, es igual al del tiempo que transcurre entre el día de vigencia del sistema general de pensiones y del día en el que se cumple la edad mínima para tener el derecho en cuestión, que en el sub examine es el que transcurre entre el 1° de abril de 1994 y el 12 de octubre de 2000, esto es, 2.532 días.

Este lapso es el que se transpone al último tiempo en el que efectivamente hubo salarios devengados o cotizaciones realizadas, que en el sub lite es el que corre entre el 4 de febrero de 1988 y el 15 de agosto de 1994, igual a 2.532 días. Lo anterior arroja el ingreso base de liquidación de $2’940.854,38, al que aplicado el 75%, da como resultado un monto inicial de la pensión de $2.205.640,79, a partir del 12 de octubre de 2000.

Ahora, teniendo en cuenta esta última cifra, la diferencia a favor del actor por las sumas dejadas de pagar desde esta última fecha hasta el 31 de octubre de 2007 equivale a $168’317.710,29. El valor de la mesada a partir de noviembre de 2007 se fija en la suma de $3’400.041,02, la cual será reajustada a futuro de acuerdo con la ley. Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, bastan las consideraciones expuestas en casación para proceder en instancia a confirmar el fallo del Juzgado en cuanto absolvió por ese concepto.

Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en sede de instancia modifica el fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá de 29 de marzo de 2004 en el sentido de determinar que el monto inicial de la pensión equivale a la suma de $2’205.640,79.

En consecuencia, condena al Banco Cafetero – Bancafé (hoy en liquidación) a pagar en favor de Horacio Salazar Orozco por concepto de diferencias pensionales causadas entre el 12 de octubre de 2000 y el 31 de octubre de 2007, la suma de $168’317.710,29; y fija el monto de la pensión para noviembre de 2007 en la cantidad de $3’400.041,02. Confirma la decisión en cuanto absolvió por concepto de intereses moratorios.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. I. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28413 Demandado: Banco Cafetero La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

Pero bien comparto la tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador, y dicho mandato ya se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión, cuando lo que procede es lo que se dispone en la norma que consagra el derecho que se indexa: “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985. 8.

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No. 28413 Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: BANCO CAFETERO - BANCAFE vs. HORACIO SALAZAR OROZCO Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 2 38